Kapitalmarktrecht: Gesetzliche Regelungen und Haftungsrisiken für Finanzdienstleister

297 Pages·2003·6.913 MB·German

by  Ralf Plück, Karl Jürgen Schmutzler, Peter Kühn (auth.)

Ralf PIOck/ Karl JOrgen Schmutzler/Peter KOhn
Kapitalmarktrecht
Ralf PIOck/ Karl JOrgen Schmutzler
Peter KOhn
Kap ital marktrecht
Gesetzliche Regelungen und
Haftungsrisiken fOr Finanzdienstleister
2. erweiterte Auflage
r
Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie;
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1. Auflage Januar 1998
2., erweiterte Auflage Dezember 2003
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© Betriebswirtschaftlicher Verlag Dr. Th. Gabler/GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2003
Softcover reprint of the hardcover 2nd edition 2003
Lektorat: Karin Janssen
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Umschlaggestaltung: Nina Faber de.sign, Wiesbaden
Satz: Fotosatz Huhn, Maintal
ISBN-13: 978-3-322-88897-6 e-ISBN-13: 978-3-322-88896-9
DOL: 10.1007/978-3-322-88896-9
Vorwort
Uber die 1998 eingefUhrte neue Marktordnung und das Finanz-und Kapitalmarktrecht
unter Einbeziehung der 6. KWG-Novelle und des Dritten und Vierten FinanzmarktfOrde
rungsgesetzes gibt es bisher fast ausschlieBlich Literatur und Kommentare von Fachleu
ten fUr Fachleute.
Dieses Fachbuch ist in erster Linie ein Kompendium fUr den Praktiker. Es solI die Finanz
dienstleister mit den neuen Grundsatzen und Regelungen vertraut machen. Dadurch sol
len sie in die Lage versetzt werden, sich se1bst einen Uberblick tiber die nun geltenden
Rechtsvorschriften zu verschaffen, ihre eigene Position im Markt zu bestimmen und ihr
Verhalten entsprechend einzurichten. Ganz besonders wichtig sind in dies em Zusammen
hang auch die haftungsrechtlichen Aspekte, auf die ausfUhrlich eingegangen wird. Nur
wer seine Aufgabe und seinen Verantwortungsbereich genau kennt, kann sein Verhalten so
einrichten, dass unnotige Haftungsrisiken vermieden werden.
Der haftungsrechtlichen Vorsorge sind deshalb weite Teile dieses Buches gewidmet. Die
Inhaltsangabe und ein umfangreiches Stichwortverzeichnis ermoglichen das schnelle Fin
den der jeweils interessierenden Themen. Es ist nicht erforderlich, sich durch die gesamte
Materie "durchzukampfen". In der Regel gentigen die AusfUhrungen, Tipps, Fallbeispiele
und Zusammenfassungen, urn zu erkennen, ob "Gefahr" und Handlungsbedarf bestehen.
Dieses Buch kannjedoch selbstverstandlich den im Einzelfall benotigtenjuristischen Rat
nicht ersetzen. 1m konkreten Fall empfiehlt es sich daher, einen auf diesem Gebiet erfahre
nen Anwalt zu konsultieren.
Erlautert werden die Neuregelungen und Verschiirfungen zur Ad-hoc-Publizitat nebst den
neu geschaffenen Schadensersatzanspriichen wegen unterlassener und falscher Ad-hoc
Mitteilungen (§§ 37b u. c WpHG) sowie die aktuellsten Anderungen des Wertpapierhan
delsgesetzes und weiterer einschlagiger gesetzlicher Bestimmungen durch das Vierte Fi
nanzmarktgesetz.
Urn sich in der den Europaischen Richtlinien entsprechenden Marktordnung zurechtzufin
den, muss jeder Finanzdienstleister insbesondere die neugeschaffenen gesetzlichen Be
griffe und Definitionen kennen. Diese wurden in iibersichtlicher Form stichwortartig im
Teil A zusammengestellt. Sodann ist eine Uberpriifung der Tatigkeitsmerkmale dahinge
hend erforderlich, ob dafiir neuerdings eine Erlaubnispflicht durch die Bundesanstalt fUr
Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) besteht. Zahlreiche Tiitigkeiten, die bisher erlaub
nisfrei waren, dtirfen jetzt nur noch von zugelassenen Instituten ausgetibt werden. Ais wei
teres ist nunmehr eine bestimmte Kapitalausstattung und Berichtspflicht einzuhalten.
Grundsatzlich sind die neuen gesetzlichen MaBnahmen zu begriiBen. Sie schaffen Rechts
gleichheit fUr alle Marktteilnehmer. Nachteilig fUr den Finanzdienstleister ist allerdings
die inzwischen in der Rechtsprechung vertretene Beweislastumkehr hinsichtlich seiner
Aufklarungspflichten und seines Verschuldens. Mehr noch als je zuvor ist anzuraten, alle
wesentlichen Grundlagen tiber den Beratungs-und Vermittlungsvorgang schriftlich aufzu-
v
zeichnen (Anlegerprofil, Gesprachsprotokoll) und sich als Beweisunterlage durch Gegen
zeichnung bestiitigen zu lassen. Zu beftirchten ist auch, dass zusatzliche biirokratische An
forderungen die Arbeit der Finanzdienstleister beeintrachtigen und verteuem.
Ob die Bundesanstalt fUr Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) tatsachlich in der Lage
ist, ihren Aufsichtspflichten durch effiziente Priifung und Uberwachung gerecht zu wer
den, wird sich noch zeigen.
Festzustellen bleibt, dass die schon bisher mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
tatigen Finanzdienstleister von der neuen Rechtslage eher profitieren als Nachteile haben
werden. Dieses Fachbuch solI dazu beitragen, die neuen Regelungen zu verstehen, urn sich
rechtzeitig auf sie einstellen zu konnen.
1m Herbst 2003 RALFPLllCK
KARL JORGEN SCHMUTZLER
PETER KUHN
VI
Inhaltsverzeichnis
A: Das neue Kreditwesengesetz
1. Gesetzliche Neuregelungen fUr den Finanzmarkt-
Die maBgeblichen Anderungen der 6. Novelle zum Kreditwesengesetz 3
1.1 EinfUhrung ........................ 3
1.2 Wirtschaftlicher Hintergrund und gesetzliche Grundlagen 5
1.2.1 Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 6
1.2.2 Die Kapitaladaquanzrichtlinie . . . . . . . . . . . 8
1.2.3 Die BCCI-Folgerichtlinie ............. 9
1.2.4 Erganzende Regelungen und gesetzgeberische Absicht 9
1.2.5 Deregulierende MaBnahmen 9
2. Zentrale Begriffe des Kreditwesengesetzes 13
2.1 Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . 14
2.1.1 Das Einlagengeschiift .... 17
2.1.2 Das Finanzkommissionsgeschiift 22
2.1.3 Das Ernissionsgeschaft ..... 22
2.1.4 Das Geldkarten-und Netzgeldgeschaft 25
2.2 Finanzdienstleistungsinstitute... . . . . . . 26
2.2.1 Die Anlage-und Abschlussvermittlung 27
2.2.2 Die Finanzportfolioverwaltung .. 28
2.2.3 Der Eigenhandel . . . . . . . . . . 29
2.2.4 Die Drittstaateneinlagenvermittlung 30
2.2.5 Das Finanztransfergeschaft 31
2.2.6 Das Sortengeschaft 32
2.3 Finanzuntemehmen . . . . . . . . 33
2.3.1 Finanzholding -Gesellschaften 35
2.3.2 Gernischte Untemehmen und Untemehmen mit bankbezogenen
Hilfsdiensten ...................... 35
2.3.3 Einlagenkreditinstitute, Wertpapierhandelsuntemehmen
und Wertpapierhandelsbanken . . . 36
3. Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz 37
3.1 Handelbare Wertpapiere . . . . . 37
3.2 Geldmarktinstrumente ..... 38
3.3 Devisen und Rechnungseinheiten 39
3.4 Derivate . . . . . . . . . . . . . 39
3.5 Keine Finanzinstrumente .. . . 41
4. Zulassungsvoraussetzungen und Ausnahmen von der Erlaubnispflicht
fUr Finanzdienstleistungsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
4.1 Voraussetzungen ........................ 43
4.1.1 Handelsbuch, Eigenrnittel und Liquiditatsanforderungen 43
4.1.2 Eigenmittelausstattung ................. 44
VII
4.1.3 Liquiditat ......... 46
4.1.4 Organisatorische Pflichten 47
4.1.5 Hinweispflichten ..... 48
4.1.6 Vorlage von Jahresabschluss, Monatsausweisen, Lagebericht
und Priifungsberichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
4.1.7 Organisatorische MaBnahmen zur Bekampfung der Geldwasche 49
4.2 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht 51
4.2.1 Ausnahmen im allgemeinen . 51
4.2.2 Weitere Ausnahmeregelungen 53
4.3 Erleichterungen bei der Zulassung . 55
4.4 Besondere Ausnahmen ....... 56
4.4.1 Ausnahmen vom Anfangskapital 56
4.4.2 Ausnahmen von den Vorschriften tiber das Handelsbuch 57
4.4.3 Freistellung von Geldkartenemittenten 58
5. Befugnisse der AufsichtsbehOrden ........ 58
5.1 Sofortige Einstellung des Geschaftsbetriebes 59
5.2 Einstweilige MaBnahmen . . . . 59
5.3 MaBnahmen bei Insolvenzgefahr 60
5.4 Zwangsmittel .......... 60
6. Das fOrmliche Zulassungsverfahren 61
6.1 Erlaubnis zum Geschaftsbetrieb 61
6.2 Versagung der Erlaubnis zum Geschaftsbetrieb 62
6.2.1 Anfangskapital ...... 62
6.2.2 Ausnahmeregelung ....... 63
6.2.3 Weitere Versagungsgriinde 64
6.3 Erloschen und Authebung der Erlaubnis 66
6.4 Sanktionen .............. 67
6.4.1 Strafrechtliche Bestimmungen 67
6.4.2 BuBgeldkatalog ........ 68
6.5 Ubergangsregelungen . . . . . . . . . 68
6.5.1 Inhalt der Ubergangsbestimmungen 68
6.5.2 Ubergangsbestimmungen zum Eigenkapital und zur Eigenmittel-
ausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
7. Ausblick auf die 7. KWG-Novelle ................. 71
8. Anspriiche gegen das Bundesaufsichtsamt fiir Kreditwesen wegen
fehlerhafter Aufsicht ....................... 74
8.1 Amtshaftungsanspriiche................... 74
8.2 Verfassungsrechtliche Zweifel an der geltenden Rechtslage 74
8.3 Vorbehalte des Gemeinschaftsrechts 75
Literaturhinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
B: Das Dritte und Vierte Finanzmarktforderungsgesetz -
Die bedeutendsten Neuerungen fur die Praxis
1. Einftihrung .................. . 81
2. Anderungen im Borsen-und Wertpapierbereich 84
VIII
2.1 Neuregelung der Haftung flir fehlerhafte Borsenzulassungsprospekte 84
2.1.1 Der neue borsenrechtliche Prospekthaftungsanspruch 84
2.l.2 Anderung der Beweislast ................ . 86
2.1.3 Schadenersatz bei der borsenrechtlichen Prospekthaftung 86
2.1.4 Die Prospektverantwortlichen . . . . . . . . . . . . . . . 87
2.1.5 Sonderregelung flir ausHindische Emittenten ...... . 88
2.1.6 Gerichtliche Zustandigkeit flir Prospekthaftungsanspriiche
nach dem Borsengesetz ............. . 88
2.1.7 Gerichtliche Zustandigkeit bei Prospekthaftung flir
den Unternehmensbericht (geregelter Markt) 88
2.1.8 Sanktionen: BuBgelder 89
2.2 BorsenzuganglBorsenriickzug 89
2.2.1 Borsenzugang flir Emittenten 89
2.2.2 Borsenriickzug eines Emittenten (De-Listing) 90
2.2.3 Anderung des Borsengesetzes im Zuge des Vierten Finanzmarkt-
fOrderungsgesetzes .................. . 90
2.3 Neue verkaufsprospektrechtliche Vorschriften ........ . 92
2.3.1 Die Pflicht zur VeroffentIichung des Verkaufsprospekts
und Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2.3.2 Umfang der Prospektpriifung bei der Bundesanstalt flir
FinanzdienstIeistungsaufsicht . 96
2.3.3 VeroffentIichung des Prospekts 98
2.3.4 BuBgeldvorschriften . . . . . . 98
2.3.5 Prospekthaftung . . . . . . . . 99
2.4 Verkiirzung der Verjahrungsfrist nach dem Wertpapierhandelsgesetz 100
2.5 Anderungen des Wertpapierhande1sgesetzes durch das Vierte
Finanzmarktforderungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
2.5.1 Verschlirfung der Regelungen zur Ad-hoc-Publizitat, § 15 WpHG 102
2.5.2 Schadenersatz wegen Verletzung der Ad-hoc-Publizitatspflichten 104
2.5.3 Schadenersatz wegen unterlassener unverziiglicher VeroffentIichung
kursbeeinflussenderTatsachen, § 37 b WpHG ........ 104
2.5.3.1 Tatsachenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
2.5.3.2 1m Tatigkeitsbereich des Emittenten eingetreten und
noch nicht offentlich bekannt . 106
2.5.3.3 Beinflussung des Borsenpreises 106
2.5.3.4 Kausalitat 107
2.5.3.5 Schaden ............ 107
2.5.3.6 Verschulden .......... 108
2.5.4 Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarkt-
forderungsgesetzes .................... 108
2.5.5 Mitteilungspflicht von Aktienkaufen und -verkaufen durch
Unternehmensinsider, § 15 a WpHG "Directors Dealing" 109
2.5.6 Kurs-und Marktpreismanipulation und Dberwachung, §§ 20 a
und20bWpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2.5.7 Allgemeine Verhaltensregeln - Aufzeichnungs-und Aufbewahrungs
pflichten, § 34 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III
IX
2.5.8 Ausdehnung der Wohlverhaltensregeln auf Finanzanalysten,
§34bWpHG ..................... 112
2.5.9 Information des Kunden bei Finanztermingeschliften,
§ 37 d WpHG ............... 113
2.5.10 Ausschluss des Einwands nach § 762 BGB 114
3. DerInvestmentbereich ...... 114
3.1 Einfilhrung .................... 114
3.2 Zulassung neuer Fondstypen ........... 116
3.2.1 Dachfonds (lnvestmentfondsanteil-Sondervermogen) 116
3.2.2 Gemischte Wertpapier-und Grundstticks-Sondervermogen 118
3.2.3 Altersvorsorge-Sondervermogen ........... 119
3.2.4 Wertpapier-Pensionsgeschlifte ............ 122
3.2.5 Geschlossene Fonds (Investmentaktiengesellschaften) 122
3.2.6 Offentliches Angebot der Aktien ........... 126
3.3 Erweiterte Geschliftsmoglichkeiten ftir zugelassene Investmentfondstypen 127
3.4 Aspekte des Anlegerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
3.5 Anderungen des Gesetzes tiber Kapitalanlagegesellschaften (KAGG)
in Folge des Vierten Finanzmarktforderungsgesetzes . . . . . . . . . 130
3.5.1 Neue Geschliftsmoglichkeiten filr deutsche Investmentfonds-
gesellschaften .... 130
3.5.2 Anteilklassenfonds ..................... 130
3.5.3 Wertpapierindexfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
3.5.4 Anteilpreisberechnung durch die Kapitalanlagegesellschaft 131
3.5.5 Wohlverhaltensregeln ffir Investmentbranche 131
3.5.6 Bereitstellung des Verkaufsprospekts 131
4. Bereich der Unternehmensbeteiligungen . . . . . . . . . 132
4.1 Einfilhrung ..................... 132
4.2 Offene und integrierte Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 133
4.3 Zulassige Beteiligungsformen ........... 133
4.4 Erweiterung der Refinanzierungs-und Anlageregeln 133
Literaturhinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
c:
Gesetzentwurf zur Ausiibung der Tiitigkeit a1s Finanzdienstleistungs
und Versicherungsvermittler
1. Einftihrung ..................... 139
2. Vermittlung von Finanzanlagen und Versicherungen 140
2.1 Der Finanzdienstleistungsvermittler 140
2.2 Der Versicherungsvermittler 141
2.3 Tatigkeitsanforderungen 141
3. Neue gesetzliche Verhaltenspflichten ffir Finanzdienstleistungsvermittler
und Versicherungsvermittler ..... 143
3.1 Verhaltenspflichten ....... 143
3.2 Gesetzliche Beweislastregelung 145
3.3 PraktischeAnwendung ..... 146
x
D: Das Vertragsrecht der Finanzdienstleister - Vertriebsvertrag
1. Einfiihrung ........................... . 151
2. Der Handelsvertretervertrag: Die maBgeblichen Vertragsbestandteile 153
2.1 Die Provision ................. . 154
2.2 Das Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
2.2.1 Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot . . . . . 155
2.2.2 Wettbewerbsverbote wahrend der Vertragslaufzeit 155
2.3 Der Ausgleichsanspruch .............. . 155
2.3.1 Voraussetzungen fUr den Ausgleichsanspruch 155
2.3.2 Berechnung des Ausgleichsanspruchs 156
2.4 Information des Finanzdienstleisters 158
2.5 Gesetzliche Bestimmungen . . . . 159
3. Der Handelsmaklervertrag ...... . 160
4. Vertragsmuster: Handelsvertretervertrag 161
Literaturhinweise . . . . . . . . . . . . . . 166
E: Das Haftungsrecht der Finanzdienstleister - Haftungsrechtliche
Grundlagen bei Anlagevermittlung und Anlageberatung
1. Einfiihrung ................................... 169
2. Grundlagen der Haftung ............................ 169
2.1 Abgrenzung zwischen Anlageberatung, Anlagevermittlung und Auskunft 170
2.1.1 Anlageberatung . 170
2.1.2 Anlagevermittlung . . . . . 170
2.1.3 Auskunft.......... 172
2.2 Auskunfts-und Beratungspflichten 173
2.2.1 Grundlagen ........ 173
2.2.2 Rechtliche Grundlagen der Haftung des Anlageberaters
und Anlagevermittlers . . . . . . . . . . . . . . 174
2.2.3 Haftung fUr unzureichende Anlageinformation . 175
2.2.4 Haftung wegen Verschulden bei Vertragsschluss 179
2.2.5 Haftung fUr unerlaubte Handlung . . 180
2.2.6 Haftung fUr Dritte: Erfiillungsgehilfe 180
2.2.7 Haftung als Vertreter . . . . . . . . . 182
2.2.8 Haftung Dritten gegenuber ..... 183
2.3 Inhalt und Umfang der Aufklarungspflicht bei Anlageberatung
und Anlagevermittlung ................ 184
2.3.1 Aufklarungspflicht bei der Anlageberatung . . 184
2.3.2 Aufklarungspflicht bei der Anlagevermittlung 186
2.3.3 Allgemeine Offenbarungspflichten ..... 187
2.3.4 Pflichten zur Nachforschung ........ 188
2.3.5 Aufklarungspflichten nach Vertragsabschluss 190
XI