Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulamasının Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Arayışları

220 Pages·2010·2.52 MB·Turkish

AÇIKLAMA

Bu Kitap, Kamu Đşletmeleri Đşverenleri Sendikası KAMU-ĐŞ tarafın-
dan, 29 Nisan-02 Mayıs 2010 tarihlerinde Antalya/Belek’te düzenlenen Kamu
Đşyerlerinde Alt Đşveren Uygulamasının Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm
Arayışları Seminer/Çalıştay’ında sunulan tebliğ, yapılan tartışma ve
katkılardan oluşmuştur.

Kitabın Genel Değerlendirme başlıklı kısmında, tebliğ sunumlarının ve
yapılan tartışmaların bir hülasasının yanında, kamu işyerlerinde alt işveren
uygulamaları ile illiyeti bulunan tüm kamu bürokrasisinin iştirakiyle
gerçekleştirilen “Yuvarlak Masa/Mutfak” çalışmasında sorunun çözümüne
yönelik olarak varılan sonuçlara da yer verilmiş olup, varılan bu mutabakatlar
metinde koyu puntolarla gösterilmiştir.
ĐÇĐNDEKĐLER

PROGRAM III
AÇIKLAMA V
ĐÇĐNDEKĐLER VII
TAKDĐM VE AÇILIŞ KONUŞMALARI IX

BĐRĐNCĐ OTURUM

TÜRK HUKUKUNDA ALT ĐŞVEREN

Birinci Tebliğ: Borçlar Hukuku Bakımından 3

I- TARĐHĐ GELĐŞĐM 3

II- ASIL ĐŞVEREN ĐLE ALT ĐŞVEREN ARASINDAKĐ
ĐLĐŞKĐNĐN HUKUKĐ NĐTELĐĞĐ 12

III- ASIL ĐŞVEREN ĐLE ALT ĐŞVEREN ARASINDAKĐ 13
SÖZLEŞME

1- Sözleşmenin Türü 13
2- Sözleşmenin Tarafları 17
3- Sözleşmenin Konusu 19
a) Yardımcı Đş 20
b) Asıl Đşin Uzmanlık Gerektiren Bir Bölümü 22

4- Sözleşmenin Şekli 24
26
5- Sözleşmenin Geçersizliği
a) Genel Olarak 26
b) Muvazaa 26
aa) Tanımı ve Unsurları 26
bb) Hüküm ve Sonuçları 28

c) Kanuna Karşı Hile 29
d) Alt Đşveren Đlişkisinin Geçersizliği 30

aa) Genel Geçersizlik Nedenleri 30
bb) Kanuna Aykırılık 31
cc) Muvazaa 34
dd) Kanuna Karşı Hile 36
ee) Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması 37
ff) Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması 38

Đkinci Tebliğ: Đş Hukuku Bakımından 43

TARTIŞMA 56

ĐKĐNCĐ OTURUM

ÜYE ĐŞYERLERĐNDE UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR

TARTIŞMA 104

ÜÇÜNCÜ OTURUM

UYGULAMADAN KAYNAKLANAN SORUNLARIN
HUKUK KARŞISINDAKĐ DURUMU

Birinci Tebliğ : Đş Kanunu Açısından 125

Đkinci Tebliğ: Kamu Đhale Mevzuatı Açısından 137

Kamu Đhale Kurumu (KĐK) Açıklaması 145

TARTIŞMA 153

YUVARLAK MASA TOPLANTISI

UYGULAMA SORUNLARINA ÇÖZÜM ARAYIŞLARI

GENEL DEĞERLENDĐRME 173
KAPANIŞ KONUŞMASI 178

TAKDĐM VE AÇILIŞ KONUŞMALARI

TAKDĐM

(Dr.Süleyman ERYĐĞĐT: Kamu-Đş Đktisat Müşaviri)

Çok değerli hocalarım,

Değerli iştirakçiler,

Sayın konuklar,

Hepinize hoş geldiniz diyor, saygılarımızı sunuyorum.

Küresel ekonomik gelişmelerin zorlamalarının bir sonucu olarak
gittikçe şiddetlenen rekabet ortamında, firmaların ayakta kalabilmeleri her
geçen gün biraz daha zorlaşmaktadır. Çünkü firmalar varlıklarını sürdürmek
için piyasanın; yani tüketicinin talep ettiği mal veya hizmetleri bir yandan
müşteri memnuniyetini karşılayacak derecede kaliteli, öbür yandan da onların
satın alabilmesini mümkün kılacak ölçüde makul bir fiyatla pazara sunmak
zorundadırlar. Küresel rekabetin bu tehdidiyle tüm firmalar; aslında mal veya
hizmet üreten tüm işletmeler karşı karşıyadırlar. Nitekim kamu hizmetleri de
bu gerçekliklerden azade değildir. Çünkü, siyasi mahiyetinin ve kimliğinin
yanında kamu aynı zamanda, özellikle bizim ülkemizde, mal ya da hizmet
üreten bir işletmedir. Buna bağlı olarak bu mal ya da hizmetleri üreten kamu,
aynı ekonomik gerçeklik ve rasyonalitelere sahip olmak zorundadır. Ve yine
bunun sonucu olarak alt işveren uygulamaları sadece özel sektörün başvurduğu
uygulamalar olmayıp, kamu hizmetleri ve kamusal üretimler yapılırken kamu
işvereninin de başvurduğu uygulamalar haline gelmiş bulunmaktadır.

Ancak ister özel kesim ister kamu kesimi olsun alt işveren
uygulamalarından kaynaklanan, özellikle Đş Hukuku kaynaklı sorunlar
katlanarak artmakta, önümüzdeki dönemde işverenlerin önünde baş edilmesi
çok zor bir sorunlar yumağı olarak ortaya çıkması muhtemel görünmektedir.
Biz kamu Đşletmeleri Đşverenleri Sendikası; Kamu-Đş olarak, toplu iş
sözleşmeleri müzakere masalarının da önemli bir problemi haline gelmiş
bulunan bu sorunların halli yönünde “bir katkımız olabilir mi veya bir çözüme
vesile olabilir miyiz?” diye bu toplantıyı tertip ettik.

Bu nedenle toplantımızı hem bir seminer hem de bir yuvarlak masa
çalışması olarak düşündük. Toplantımızı bu şekilde tertip etmemize bizi
zorlayan, alt işveren uygulamasının yaygın olarak uygulandığı üye işyerleri-
mizde yaptığımız görüşmelerde edindiğimiz intibalar ve onların talepleri
olmuştur.

Otele giriş ve ayrılış günlerini dikkate almazsak iki gün sürecek olan bu
toplantıda üç oturum, bir yuvarlak masa (mutfak) çalışması yapılacaktır.

Birinci oturumda “Alt Đşveren Uygulamasının Türk Hukukundaki Yeri”
akademisyenlerimiz tarafından teorik/soyut olarak ortaya konulacak, ardından
yapılacak ikinci oturumda ise “Üye Đşyerlerinde Uygulamada Karşılaşılan
Sorunlar” bizzat uygulama yapan kamu işverenlerimiz tarafından anlatılacaktır.
Kamu işverenlerinin kendi uygulamalarını ve bu uygulamalarından kaynakla-
nan sorunlarını ortaya koymasından sonra yapılacak olan üçüncü oturumda,
“Uygulamadan Kaynaklanan Sorunların Hukuk Karşısındaki Durumu” yine
çok değerli akademisyenlerimiz tarafından değerlendirilecek, bilahare tüm bu
tartışmaların ışığında konu, akademisyenlerimizin, uygulayıcıların, konu ile
ilgili kamu bürokrasisi temsilcilerinin ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı Müsteşarımızın iştirak edeceği yuvarlak masa çalışmasında, eğer
olabilecekse çözüm önerilerine dönüştürülecektir.

Ben tekrar teşrifleriniz için hepinize teşekkür ederek hoş geldiniz
diyorum; sınırlarımı da fazla aşmadan açılış konuşmasını yapmak üzere sözü
Sendikamızın Genel Sekreteri Sayın Erhan POLAT beye vermek istiyorum:

Buyrun efendim!
AÇILIŞ KONUŞMASI

Erhan POLAT (KAMU-ĐŞ Genel Sekreteri)

Değerli Hocalarım,
Sayın Müsteşarım, Sayın Müsteşar Yardımcılarım,
Yargıtay’ın 9. Hukuk Dairesinin Saygıdeğer Onursal Başkanı,
Sayın Genel Müdürlerim,
Kamu Kurum ve Kuruluşlarımızın kıymetli temsilcileri,
Üyemiz kurum ve kuruluşların aziz temsilcileri,

Sendikamızın muhterem yöneticileri ve Değerli çalışma arkadaşlarım,
her birinizi Şahsım, Yönetim Kurulum ve çalışma arkadaşlarım adına saygıyla
selamlıyorum, katılımlarınızdan dolayı şükranlarımı sunuyorum, hoş geldiniz!

Bu seminer bir ihtiyaçtan doğdu. Üyemiz kuruluşlar alt işveren
uygulamaları neticesinde yoğun davalara muhatap olmaya başladılar. Yapılan
her uygulamada, muvazaa aranmaya başlandı, her uygulama haklılığına
bakılmaksızın yargıya taşındı.

Sendikamız, üye kuruluşlar adına olaya müdahil oldu. Genel Sekreter
Yardımcımız Başkanlığında bir komisyon oluşturularak, üye kuruluşlarımızda
araştırma ve değerlendirme toplantıları yapıldı. Benzer ve farklı durumlar tespit
edildi.

Bir örnek vermek gerekirse; bir işyerinde hizmet alınan alt işveren
değişmesine rağmen, bu alt işverende çalışanların büyük bölümünün
değişmemesi ve çalışmaya devam etmeleri, muvazaa olarak değerlendiriliyor.
Halbuki alt işveren değişiyor ama yeni gelen alt işveren; işyerinde daha önceki
alt işverenle çalışmış işyerini, işyeri şartlarını, işi ve işverenin istek ve
uygulamalarını bilen, işverenin güvenini kazanmış işçilerle işi daha verimli ve
sıkıntısız yürüteceği düşüncesi ile asıl işverenin müdahalesi olmaksızın aynı
işçilerle sözleşme yaparak çalıştırmaya devam ediyor. Bu durum muvazaa
olarak değerlendiriliyor. Efendim burada muvazaa var! Neymiş? Eski işçiler
çalışıyormuş! Karar vericiler alt işveren olarak iş alsalar, yukarıda arz ettiğim
düşüncelerle onlar da mevcut tecrübeli işçileri çalıştırmazlar mı? Muvazaa
bunun neresinde? Takdirlerinize sunuyorum.
Örnekte olduğu gibi üye kuruluşlarımızın yaşadığı ve gelecekte yaşaya-
bilecekleri bu ve bunun gibi sıkıntılara çözüm bulunması gerektiği düşüncesi
ile konuyu Devlet Bakanımız Sayın Hayati YAZICI ve Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanımız Sayın Ömer DĐNÇER beyefendilere arz ettik, kendilerine
verdikleri destekten dolayı şükranlarımı arz ederim.

Yine konuyu paylaştığımız ilgi ve desteğini esirgemeyen Maliye
Bakanlığı Müsteşarımız Sayın Naci AĞBAL, Hazine Müsteşarımız Sayın
Đbrahim ÇANAKÇI, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşarımız
Sayın Birol AYDEMĐR ve Kamu Đhale Kurumu Başkanımız Sayın Hasan GÜL
beyefendilere huzurunuzda bir kere daha teşekkür ediyorum.

Bu toplantıyı düzenlemekteki amacımız ve beklentimiz saygıdeğer
hocalarımız, Kamu kurum ve kuruluşlarının değerli temsilcileri ve uygulayı-
cılar ile birlikte ortak değerlendirme yaparak, uygulamada eksiklerimiz varsa
onları düzeltmek, yanlış anlaşılan veya yanlış anlaşılmaya müsait konular var
ise onları düzeltmek ve açıklığa kavuşturmak, neticede, gerekiyorsa mevzuat
değişikliği yaparak meseleyi çözüme kavuşturmaktır. Çözüme kavuşturmada
geç kaldığımız takdirde kamu kuruluşlarımızın ve yöneticilerimizin çok ağır
mali ve hukuki yaptırımlarla karşı karşıya kalacağını bilgilerinize sunuyor,
hepinize teşriflerinizden ve yapacağınız katkılardan dolayı teşekkürlerimi arz
ediyorum.
AÇILIŞ KONUŞMASI

Ekrem YÜCE (KAMU-ĐŞ Başkan Vekili)

Akademi Dünyamızın Değerli Akademisyenleri,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Sayın Onursal Başkanı,
Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Değerli Mensupları,
Kamu Đşletmeleri Đşverenleri Sendikasının Değerli Yöneticileri ve
Personeli,

Değerli Konuklar.

Kamu işyerlerinde alt işveren uygulamasının ele alınacağı bu toplantıya
iştirakinizden dolayı hepinize teşekkür ediyor, hoş geldiniz diyorum.

Alt işveren uygulaması, sadece kamu işyerlerinde görülen bir işgörme
biçimi değildir. Özel sektör işyerlerinde de bu uygulamaya müracaat edilmekte;
sadece yardımcı işlerde değil, asıl işin bölümlerinde de uzmanlık isteyen bazı
işler alt işverene verilmekte; bu işler alt işveren marifetiyle gördürülmektedir.
Ancak, biz iki gün boyunca burada kamu işyerlerindeki uygulamaları masaya
yatırmayı düşündük. Çünkü, biz kamu işvereniyiz; işyerlerimiz kamu
işyerleridir.

Kamu işyerlerinde alt işveren uygulaması ve bu uygulamadan
kaynaklanan sorunlar, her geçen gün daha da büyüyerek önümüze gelmekte,
kamu işvereni giderek artan bir şekilde yargıyla karşı karşıya kalmaktadır.

Hemen başta şu hususun vurgulanmasında yarar var kanaatindeyim. Alt
işveren uygulaması bazı zaruretlerin sonucu olarak başvurulan bir yöntemdir.
Bu zaruretlerin neler olduğu sorulacak olursa özellikle kamu işyerleri
bağlamında, en temel olanlarını şu şekilde belirtmek mümkündür:

- Piyasalarda uzmanlaşma artmıştır. Dün her işi kendisi yapmak
zorunda olan kamu işyerleri, artık bazı hizmetlerin bu konuda uzmanlaşmış
olan firmalardan satın alınarak karşılanmasının daha verimli olduğunu
görmüşlerdir.
- Küresel zorlamaların da etkisiyle kamunun ekonomide küçültülmesi
baskılarının sonucu olarak, kamu işletmeciliğinde bir küçülmenin, bazı alanları
terketmenin yaşandığı bir vakıadır. Dolayısıyla kamu işletmeciliği dünkü
boyutlarında kalamamanın bir sonucu olarak teknoloji yenileyememekte,
istihdam yapamamaktadır. Ancak çekilme iradesiyle çekilme eylemi eş zamanlı
olamadığından, bazı hizmetlerin görülmesine devam etmek mecburiyeti ortaya
çıkmakta; bu hizmetler kamuda istihdam sağlanarak değil dışarıdan hizmet
sağlanarak görülmek zorunda kalınmaktadır.

- Ülkemizde birden fazla emek piyasası bulunmaktadır. Kamu emek
piyasasında ücretler yüksektir. Bazı hizmetlerin dışarıdan sağlanması, bazı
işlerin dışarıya gördürülmesi daha ucuza mal olmaktadır.

Bu şartların bir zorlaması olarak, kamu işyerlerinde sadece yardımcı
işlerde değil, asıl işlerde de işlerin dışarıya gördürülmesi veya başka bir deyişle
dışarıdan satın alınması, daha verimli, daha kaliteli ve daha ucuza mal edilmesi
imkanlarını sunmuştur. Yani, kamu işvereninin bu ekonomik tercihleri iktisadi
akılcılığa uygundur.

Ancak, bu iktisadi akılcılık hukukla karşı karşıya gelmekte, özellikle iş
hukuku ile bazı çatışmaların, ihtilafların doğmasına neden olmaktadır.

Đlk defa 4857 sayılı Đş Kanunu ile düzenlenen asıl işveren-alt işveren
ilişkileri, Đş Kanunu’muzun 2. ve 3. Maddelerinde yapılan değişikliklerle bazı
yeni düzenlemelere uğramış; bu düzenlemelerle asıl işveren-alt işveren
ilişkisinin nasıl kurulabileceği, bildirilerin nasıl yapılacağı, hangi hallerde
muvazaa sayılacağı tafsilatlı bir şekilde yazılmaya çalışılmış; yine 3. Madde
gereğince çıkartılan “Alt Đşverenlik Yönetmeliği” 27.09.2008 tarih ve 27010
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe sokulmuştur.

Yönetmeliğin özellikle 12. Maddesinde sayılan ve sanki Kanunun 2 ve
3. Maddesini aşmış hissi veren hususlar, müfettişler yada mahkemeler
tarafından muvazaanın tespitinde tabii olarak dikkate alınmaktadır. Başka bir
şekilde söylemek gerekirse, Yönetmeliğin 12. Maddesi, kamu işyerlerinde asıl
işveren-alt işveren ilişkisinde, alt işverene verilen bir çok işin muvazaalı
olduğu sonucunu verecek şekilde iş müfettişlerince ve mahkemelerce dikkate
alınmakta ve hüküm tesis edilmektedir.
Şu husus açıktır ve hepimiz tarafından da yeterince bilinmektedir. Đş
hukuku işçiyi korur ve korumalıdır. Ama iş hukuku aynı zamanda farklılaşmış
olan yeni piyasa şartlarını ve çalışma ilişkilerini dikkate alarak, işyerini,
işvereni ve istihdamı da koruyan ve gözeten bir bakış açısını, mantığını
yakalamak zorundadır. Çünkü bu halde ancak işçi korunmuş olur. Bu sözümüz
gayet tabii ki kuralsızlaşmış, normlarını kaybetmiş bir iş hukuku anlayışını imâ
etmemektedir. Söylenmek istenen, işçi korunmalıdır, ancak istihdam da
gözetilmelidir.

Bu nedenlerle burada yapacağımız çalışmalar sonucunda alt işveren
olgusunu tanzim eden hükümlerin, işçinin Đş Kanunu’ndan doğan haklarını da
zayi etmeyecek bir şekilde, asıl işverenin elini rahatlatacak olan yeni bir
noktaya taşınmasının sağlanması en büyük dileğimdir.

Đştirakleriniz için tekrar teşekkür eder, hepinize saygılarımı sunarım.