Introducción Al Derecho Procesal Civil

50 Pages·2015·2.386 MB·Spanish

by  Luiz Guilherme Marinoni

Luiz Guilherme Marinoni
Profesor Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Federal del Paraná (Brasil)
Post-Doctor por la Universitá degli Studi di Milano
Visiting Scholar en Colombia University
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PROCESAL CIVIL
Traducción:
Christian Delgado Siuirez
Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia
Universidad Católica del Perú
Palestra Editores
Lima — 2015

Capítulo 6: Acción
Sumario! 1. La acción en la historia de las doctrinas.— 2. Derecho fun­
damental de acción.-— 2.1. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva.— 2.2. El contenido del derecho fitndamental de acción.— 2.3. La
acción en perspectiva dinámica.— 2.4. Derecho fundamental de acción como
derecho a las técnicas procesales idóneas al alcance de las tutelas prometidas
por el derecho sustancial.— 3. El derecho fiindamental de acción mediante la
concretización de cláusulas abiertas: el derecho a la construcción de la acción
adecuada al caso concreto.—3.1. La acción delante del objetivo de tutela de los
derechos.—3.2. Las tutelas jurisdiccionales de los derechos.-—3.3. La influencia
de la tutela del derecho sobre la acción.— 3.4. Derecho a la participación,
limitación de la alegación y tutela del derecho.—3.5. Técnica procesal, realidad
social y tutela de los derechos.— 3.6. El derecho a la corutrucción de la acción
adecuada al caso concreto.— 3.7. Legitimidad de la construcción de la acción
según la tutela jurisdiccional del derecho.
1. LA ACCIÓN EN LA HISTORIA DE LAS DOCTRINAS
La idea de la acción como contrapartida de la prohibición de la autotu-
tela privada tuvo un vasto desarrollo en la historia de las doctrinas. Hubo una
época en la que el derecho de acción no se distinguía del derecho material;
acción y derecho material representaban rostros de una misma moneda. La
acción tenía una expresión en las figuras del derecho material en estado de
guerra y del derecho vulnerado en estado de reacción o incluso en la fórmula
romana de Celso, que decía que “la acción no es nada más que el derecho
de alguien de perseguir en un juicio algo que le es debido”.
La primera referencia de asimilación de la diferencia entre acción y el
derecho material deriva de la célebre polémica entre Windscheid y Muther.
Windscheid dijo que la ordenación romana era una ordenación de pre­
tensiones que pueden ser perseguidas judicialmente y que, de tal forma,
la pretensión del derecho material sería el equivalente de la actio romana.
Muther, al contraponerse a la tesis de Windscheid, sustentó que la orde­
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nación romana era de derechos, y que desde el derecho romano se podía
concebir que, ligado al derecho privado, había un derecho contra el Estado, de
modo que también en el derecho romano, delante de la idea de Klagerecht,
existiría un derecho de actuar autónomo en relación al derecho privado,
aunque a él vinculado. Aunque la importancia de la tesis de Windscheid,
especialmente de cara al derecho romano haya sido sustentada, algunas de
las ponderaciones de Muther fueron aceptadas en parte, lo que le permitió
admitir la existencia de una acción procesal al lado de la pretensión del dere­
cho material. Aunque esclareciendo que la admisión de una acción dirigida
contra el Estado no colisiona con la tesis de que la actio romana estaba en el
plano del derecho privado —la cual, exactamente por eso debería ser vista
como una pretensión de derecho material— Windscheid admitió la convi­
vencia, en el derecho moderno, de la pretensión de derecho material al lado
del “derecho a la tutela del Estado”. La polémica permitió ver la separación
entre los planos de derecho material y del derecho a la tutela del Estado.
Veinte años después de la polémica surgen las teorías de Degenkolb
y Plósz, dispuestas a explicar la acción delante de las sentencias que no
reconocen el derecho material. Degenkolb y Plósz reconocen la premisa
de que el derecho de actuar frente al Estado no excluye una sentencia des­
favorable, concluyendo Plósz que el derecho de actuar no sería apenas un
derecho autónomo frente al derecho material. Ambos juristas, no obstante,
sintieron alguna dificultad para explicar la existencia de un derecho frente al
Estado delante del no reconocimiento del derecho material que le serviría
de impulso, habiendo argumentado que el demandante tendría derecho
de actuar cuando estuviese dotado de buena fe o fuese consciente de la
existencia del derecho para librarse del peso de estar creando un derecho
sin contenido y límites.
Wach resaltó que la relación de la acción con la tutela jurídica del Es­
tado nada tendría que ver con la tutela del derecho material pero sí con los
actos de tutela o de protección del Estado-jurisdicción, como una sentencia
favorable, actos de ejecución o incluso de secuestro. Asi, por ejemplo, Wach
dejó claro que la sentencia estimatotia en la acción declaratoria de inexis­
tencia de relación jurídica constituye tutela jurídica, aunque no tutele un
derecho material. El demandado también obtendría tutela jurídica cuando
se verifique una sentencia favorable, dedatando la inexistencia del detechó
material afirmado por el demandante. Nótese que la acción es derecho ala
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ACCIÓN
tutela jurídica en virtud de presuponer un acto de tutela o de protección, y
no tutela del derecho material. La sentencia favorable, aunque sin reconocer
el derecho material, concedería tutela jurídica a la parte. Al relacionar la
acción al derecho a la tutela jurídica, prestada en el caso de una sentencia
favorable e independiente del derecho material, Wach demostró una acción
autónoma pero la cual no prescindía de una tutela concreta, aunque no
existiese una sentencia que reconociese el derecho.
Chiovenda dijo que la acción no constituía, en los moldes de Wach,
una mera forma de provocar al Estado a la prestación de tutela jurídica,
sino un verdadero poder frente al demandante. De acuerdo con Chiovenda
(L’azione nel sistema dei diritti, Saggi di dirittoprocessuale civile, 1930), la
acción exige una sentencia favorable y, en ese caso, produce los efectos de
la actuación de la ley frente al adversario. El demandado, frente a la acción,
queda sujeto a los efectos jurídicos derivados de la sentencia favorable al
demandante. O sea, la acción no es el derecho frente o contra el Estado, sino
un poder frente al demandado, ya que cuando ésta es acogida, lo sujeta a
los efectos de la actuación de la ley. De cualquier forma, la acción teorizada
por Chiovenda está relacionada a una sentencia de fundabilidad y, de tal
suerte, se colaboró para demostrar la autonomía del derecho procesal frente
al derecho material, vista como una acción autónoma y concreta.
De cualquier forma, es claro que la buena fe o consciencia del derecho,
aunque difícilmente sea pasible de individualización, solamente podrían
relacionarse a la responsabilidad por el ejercicio de la acción, ya que no son
presupuestos ligados directamente a la existencia del derecho de invocar la
prestación jurisdiccional del Estado. La teoría de Mortara (Manuale della.
procedura civile, 1921), precursora de la visión publicista del derecho pro­
cesal en Italia, desvinculó completamente el derecho de actuar del derecho
material, inclusive de la buena fe. Mortara, claramente, argumentó que
el derecho de acción o de actuar está basado en la mera afirmación de la
existencia del derecho.
Couture, teóricamente más cercano a la teoría de Mortara, reafirma
la idea de que el derecho de actuar no exige alguna convicción acerca de la
existencia del derecho, bastando al demandante afirmarlo. El derecho de
invocar al juez, en la línea de Couture (Fundamentos del derecho procesal
¡civil, 17* reimp. 3* ed. fJ 958), 1993), desciende del derecho de petición
que el ciudadano puede ejercer frente a roda y cualquier autoridad y que
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invariablemente está garantizado en Jas Constituciones. Según Couture, el
derecho de acción genera al juez un deber de respuesta, o sea, un deber de
que el juez deba pronunciarse delante de cualquier afirmación de derecho,
reconocido o no. El derecho de acción se particulariza como garantía cons­
titucional a un pronunciamiento del Estado sobre cualquier alegación de
derecho, no teniendo alguna preocupación con una sentencia favorable o
con una tutela concreta. La acción es autónoma y abstracta. Es vista como
garantía constitucional de inapartabilidad del Estado, o sea, como derecho
que genera al Estado un deber que no le permita, en situación alguna,
substraerse de una afirmación de derecho.
La teoría de Liebman (L’azione nella teoría del processo civile, Rivista
trimestrale di diritto eprocedura civile, 1950, p. 47 y ss.), elaborada después
de la entrada en vigor de la Constitución italiana posterior a la guerra, afirma
que todo ciudadano tiene el derecho constitucional de llevar sus preten­
siones al Poder Judicial, en los términos del art. 24, primera parte, de la
Constitución de la República italiana, la cual reza que todos pueden actuar
en juicio para ¡a tutela de sus derechos e intereses legítimos. Ese derecho
constitucional, no obstante, no se confunde con la acción, toda vez que esa
está basada, apenas, en el derecho constitucional de acceso a la justicia, pero
“guarda relación con una situación concreta, derivada de una alegada lesión
al derecho o a un legítimo interés de su titular y se identifica por contener
tres elementos bien precisos: los sujetos (demandante y demandado), la causa
petendi (p.e., el derecho o relación jurídica indicada como fundamento del
pedido) y finalmente el petitum (que es el concreto proveimiento judicial
postulado para la tutela del derecho vulnerado o amenazado)” {Manualde
direitoprocessiial civil, v. 1, 151).
La acción, en la teoría de Liebman, depende de la existencia de requi­
sitos o condiciones que en principio fueron delineados como legitimidad
para obrar, intereses para obrar y la posibilidad jurídica del pedido, siendo
que el último fue abandonado posteriormente, uniéndose a la categoría del
interés para obrar.
De acuerdo con Liebman, “legitimidad para obrar {legitimatio ad
catisam) es la titularidad (activa y pasiva) de la acción. El problema de la
legitimidad consiste en individualizar la persona a quien pertenece el interés
para obrar (y, por ende, la acción) y la persona con referencia a la cual \nel
cid confi'onti} este existe (...). En cuando a la acción, también prevalece el
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ACCIÓN
principio elemental según el cual apenas su titular puede ejercerla; y tra­
tándose de un derecho a ser ejercido necesariamente con referencia a una
parte contraria, también esta debe ser precisamente la persona que, para los
fines del proveimiento pedido, aparece como titular de un interés opuesto,
o sea, aquel en cuya esfera jurídica deberá producir efectos el proveimiento
pedido. (...) indica [la legitmidad] para cada proceso, las justas partes, las
partes legitimas, esto es, las personas que deben estar presentes para que el
juez pueda juzgar sobre determinado objeto” (Manual de direitoprocessiial
civil, V. 1, p. 147).
El interés para obrar, a su vez, es “un interés procesal, secundario e
instrumental en relación al interés sustancial primario; tiene por objeto el
proveimiento que se pide al juez como medio para obtener la satisfacción de
un interés primario vulnerado por el comportamiento de la parte contraria,
o, genéricamente, por la situación de hecho objetivamente existente. Por
ejemplo, el interés primario de quien se afirma acreedor de 100 es obtener
el pago de ese importe; el interés para obrar surgirá si el deudor no pagase
en el plazo pactado y tendrá por objeto su condena y, después, la ejecución
forzada a costas de su patrimonio. El interés para obrar deriva de la necesidad
de obtener a través del proceso la protección del interés sustancial; presupone,
por eso, la asertiva de lesión de ese interés y la aptitud del proveimiento pe­
dido para protegerlo y satisfacerlo. (...) En conclusión, el interés para obrar
está representado por la relación entre la situación antijurídica denunciada
y el proveimiento que se pide para superarla mediante la aplicación del
derecho; esa relación debe consistir en la utilidad del proveimiento, como
medio para proporcionar al interés vulnerado la protección concedida por
el derecho”. (Manual de derecho procesal civil, v. 1, p. 155).
El requisito del interés para obrar pasó a abarcar el requisito de la po­
sibilidad jurídica del pedido justamente porque Liebman identificó en el
interés para obrar la utilidad del proveimiento judicial. La inexistencia de
incumplimiento, la previa obtención de los efectos que se desean alcanzar
mediante el proveimiento o su inadecuación para la remoción de la lesión
lamentada fueron equiparadas a la hipótesis en la que el proveimiento no
puede ser emitido porque no fue admitido por la ley.
Para Liebman, de la presencia de las condiciones depende la existencia
de la acción. En la falta de condición de la acción el juez queda impedido
de apreciar el litigio y, así, no expide una sentencia estimatoria ni desesti-
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materia. La tutela del derecho material quedó obstaculizada. Para Liebman,
cuando el juez reconoce la falta de condición de la acción y, por ende, su
inexistencia, no hay “vero esercizio della giurisdizione” ya que en su ra­
zonamiento no hay jurisdicción sin acción. Todavía más: para Liebman la
propia existencia de la acción y, así, la apreciación del mérito o del litigio
no permite que el juez necesariamente preste una tutela jurisdiccional al
autor. El juez sólo presta una tutela jurisdiccional a aquel que tiene razón
y, por ende, sólo presta una tutela jurisdiccional al autor cuando reconoce
su derecho (L’azione nella teoría del processo civile, Rivista trimestrale di
diritto eprocedura civile, 1950, p. 47 y ss.).
Las teorías de Couture y Liebman son las que más se aproximan,
aunque las mismas estén bastante alejadas de la idea de acción en el Estado
constitucional, o sea, de la noción del derecho fundamental a la tutela
efectiva de los derechos.
La teoría de Couture sirve tan sólo para situar el derecho de acción
en la dimensión de garantía constitucional contra el Estado, lo que tiene
relación con la cultura jurídica posterior a la Segunda Guerra Mundial,
pero no significa nada cuando se considera de manera adecuada a la multi-
funcionalidad de los derechos fundamentales, en especial a la necesidad del
derecho fundamental de acción ser idóneamente tutelado por prestaciones
fácticas de naturaleza social y sobre todo por prestaciones normativas, capaces
de delinear las técnicas procesales indispensables al alcance de las variadas
tutelas prometidas por el derecho sustancial.
2. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCIÓN
2.1. £1 derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
El derecho fundamental de acción cubre la multifuncionalidad de
los derechos fundamentales, o sea, puede ser utilizado conforme las ne­
cesidades funcionales de los derechos fundamentales. Por lo tanto, es un
derecho que se coloca sobre todas esas funciones y, en verdad, sobre todos
los derechos fundamentales materiales. De modo que se puede decir
que los derechos fundamentales materiales dependen, en términos de
efectividad, del derecho de acción. Incluso cuando se considera que la
participación puede darse por varios medios diversos al de la acción,
no hay cómo dejar de ver que sin ella (la acción colectiva) la participación
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