Introducao A Teoria Dos Custos Dos Direitos - Direitos Nao Nascem Em A

402 Pages·2005·14.049 MB·Portuguese

by  Flavio Galdino

"Direitos Não Nascem em Arvores é o sugestivo título do livfò;de||
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jovem Autor. Direitos não nascem em árvores porque necessitam "de^
dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a reserva d&
recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos e negativo§í's':?
nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois todos eles são hoje
positivos, por necessitarem do aporte de verbas orçamentárias, ou seja, de
dinheiro, que também não nasce em árvores. A obra pretende traçar o
modelo teórico do custo dos direitos, no qual se tomam imprescindíveis o
realismo financeiro, a visão pragmática centrada na análise dos efeitos
prospectivos e concretos sobre a realidade social e as escolhas trágicas por
recursos escassos efetivadas no ambiente democrático. Nas palavras
Autor:
"A legitimação democrática das decisões não provém unicamente
da conformidade e parâmetros pré-estabelecidos (da observância da
legalidade, por exemplo), mas também dos seus efeitos práticos sobre as
pessoas. E o Direito, como instrumento democrático, deve estar
preocupado não só em afirmar direitos ou valores, mas em promover o bem
estar das pessoas concretas.
Neste sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa -
especialmente em termos de custos e benefícios - pode significar negar
esse mesmo direito (concretamente) e talvez vários outros a muitas pessoas ,
que possivelmente sequer são identificadas em um dado litígio" (p. 565).
FlávióGàldino foi um dos mais brilhantes alunos da Faculdade dé,
Direito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado e agora no Doutorado em
Direito Público, que está prestes a concluir, e já publicou diversos artigos;
em revistas jurídicas.”
Ricardo Lobo Torres .
, •
Professor Titular de Direito Financeiro na ÜERJ
ISBN 85-7387-707-3
9788573 877076
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Teoria dos Custos dos Direitos
Direitos não nascem em árvores
U
lumen uris
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João de Almeida
João Luiz da Silva Almeida
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/ U g
Flãvio Galdino
Introdução à
T eoria dos C ustos dos D ireitos
Direitos Não Nascem em Árvores
Editora Lumen Juris
Rio de Janeiro
Copyright © 2005 by Flávio Galdino
Produção Editorial
Livraria e Editoia Lumen Juris Ltda.
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Tbdos os direitos desta edição reservados à
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Prínted in Brazil
Sumário
Prefácio............................................................................................................. ix
Agradecimentos e dedicatória...................................................... xi
Introdução e plano do estudo........................................................ xvii
Pabte I - Formulação Teórica - Os Conceitos
Fundamentais do Direito e dos Direitos
Capitulo I - Direitos Fundamentais são Normas............................. 3
1. Direitos fundamentais como normas......................................... 3
c
1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo e os direi­ c
tos subjetivos.................................................................... 5 £
1.2. Norma jurídica: estrutura e função...................................... 11
c
1.3. A função normativa........................................................... 26
1.4. Estrutura das normas: regras e princípios.......................... 32
1.5. Conflitos valorativos e normativos..................................... 35 ,
1.6. Princípios materiais e princípios operacionais.................... 39 *
1.7. Direitos fundamentais como princípios materiais................ 50 (|
Capitulo II - Direitos Subjetivos: a origem..................................... 53 (|
c
2. Breve digressão histórica: como nascem os direitos subjetivos?. 53
•s/Capítulo III - Direito subjetivo: teorias criticas............................... 69
'3. Direito subjetivo - as principais teorias críticas........................ 69 I
3.1. A negação do direito subjetivo através das concepções co-..............^
letivistas............................................................................ 70
3.2. A proposta de redução normativista................................... 74 C
, / Capítulo IV - Direito subjetivo: as figuras correlatas...................... 77 (
V^4. Direito subjetivo - os conceitos e categorias correlatas............. 77 g
4.1. Status................................................................................ 78 ^
4.2. Situação jurídica................................................................ 83 £
4.3i Pretensão........................................................................... 87
4.4. Interesse legítimo.............................................................. 92 «
4.5. Direitos morais................................................................... 96 ^
Capítulo V - Os Conceitos, as Categorias e as Definições Jurídicas.. 105 ^
5. Conceitos, categorias e definições jurídicas.............................. 105
5.1. Os conceitos jurídicos e os seus objetos............................. 105 C
c
5.2. O que são conceitos e definições jurídicas.......................... 106
5.3. As categorias jurídicas............................................................108
5.4. O conteúdo e as medidas dos conceitos e das categorias ju­
rídicas....................................................................................110
5.5. A abertura dos conceitos e categorias jurídicas.......................115
5.6. Conceitos e categorias abertas como ferramentas de aplica­
ção de regimes jurídicos - nota sobre a critica realista.............120
Parte II - Os Direitos Subjetivos Fundamentais e os seus Custos
Capítulo VI - Os Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos... 127
6. Direitos fundamentais como direitos subjetivos..............................127
6.1. Direito subjetivo: o conceito.....................................................127
6.2. A operatividade da categoria "direito subjetivo".....................132
6.3. O direito subjetivo como categoria essencial aos direitos
fundamentais..........................................................................143
Capítulo VII - Os Direitos Fundamentais Positivos e Negativos 147
7. Direitos fundamentais: positivos e negativos 147
7.1. Direitos positivos e liberdades positivas.................................148
7.2. Sobre positividade e negatividade..........................................150
7.3. A importância instrumental da distinção entre direitos fun­
damentais positivos e negativos e a relevância da análise
critica....................................................................................152
7.3.1. Do liberal ao social - a história contada pela lente da
positividade..................................................................153
7.3.2. A escassez dos bens e recursos, as colisões de direitos
e as escolhas trágicas da sociedade..............................155
7.3.3. Relevância da análise critica.........................................163
Capitulo VIII - Direitos Fundamentais: as Gerações 165
8. Sobre as chamadas gerações de direitos 165
8.1. A visão da classificação geracional no pensamento jurídico
brasileiro.........................................'......................................166
8.2. Algumas luzes sobre as gerações brasileiras de direitos hu­
manos......................................'...............................................169
«Capítulo IX - Modelos de Pensamento sobre Direitos no Brasil..........179
9\Evolução das idéias acerca dos direitos positivos e negativos no
s"JBrasil...........................................................................................179
9.1. Síntese dos modelos teóricos sugeridos neste estudo.............180
9.2. Modelo teórico da indiferença.................................................182
9.3. Modelo teórico do reconhecimento.........................................183
vi
9.4. Modelo teórico da utopia........................................................186
9.5. Modelo teórico da verificação da limitação dos recursos.........190
9.6. Modelo teórico dos custos dos direitos...................................198
' Capítulo X - Cass Sunstein, Stephen Holmes e o Custo dos Direitos.. 199
10.CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo dos direitos.........199
10.1. A tese fundamental de SUNSTEIN e HOLMES: o custo dos
direitos................................................................................202
10.2. A demonstração da tese.......................................................205
10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social.......................212
Capítulo XI - ....................................................................................215
11..Direitos não nascem em árvores...................................................215
11.1. Algumas idéias antecedentes...............................................215
11.1.1. As dificuldades na compreensão das atividades ma­
teriais (fáticas) do Estado e seu caráter prestacional. 215
11.1.2. Algumas importantes idéias antecedentes no Brasil. 218
11.2. Tbdos os direitos são positivos e integram as opções dadas
às escolhas trágicas.............................................................225
11.3. A superação da idéia dos custos como meros óbices e de
que os custos são algo externo aos direitos..........................233
Parte m - Direito e Economia
Capitulo XII - Análise Econômica do Direito: Introdução ao Tema... 239
12.Eficiência: os custos dos direitos e a análise econômica do direito. 239
12.1. Um ponto: a análise econômica do direito.............................239
12.2. Contraponto: o risco da economicização do Direito...............244
12.3. A virtude no meio.................................................................249
Capítulo XIII - A Eficiência no Brasil: Descaminhos e Caminhos.......255
13.1. A construção jurídica da eficiência na administração públi­
ca brasileira.........................................................................255
13.2. O outro caminho..................................................................267
Parte IV - Aplicação
Capítulo XTV - Os Direitos Fundamentais Levados a Sério................283
14. Gratuito não existe - o grave problema dos consumidores ina­
dimplentes de serviços públicos essenciais.................................283
14.1. A situação-problema. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça............................................................................283
14.2. Serviços públicos e essencialidade.......................................287
vii
14.3. A prestação de serviço público como contrato relacionai de t
consumo: a continuidade......................................................292 \
14.4. Essencialidade e continuidade..............................................297 r;
14.5. A falta de coerência sistemática...........................................301 y
14.6. Os argumentos periféricos....................................................307
14.7. A necessária contraprestação...............................................311 f
14.8. A correta compreensão dos custos dos direitos: gratuito não
existe...................................................................................325 }
Parte V - Conclusão: Direitos não nascem em árvores :
i
Capítulo XV - Por uma Teoria Pragmática do Direito..........................331 i
15.1. Uma viagem ao mundo jurídico.............................................331 i
15.2. O conceito de direito subjetivo e os custos dos direitos - em >,
busca de um conceito pragmático de direito fundamental.. 336 j
15.3. A título de conclusão: os direitos não nascem em árvores.. 345 l
u
Referências Bibliográficas..................................................................349 |
Prefácio
Direitos Não Nascem em Árvores é o sugestivo título do livro de
estréia de Flávio Galdino, que por si só expressa a Unha de pensamen­
to do jovem Autor. Direitos não nascem em árvores porque necessitam
de dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a
reserva de recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos
e negativos, nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois
todos eles são hoje positivos, por necessitarem do aporte de verbas
orçamentárias, ou seja, de dinheiro, que também não nasce em árvores.
A obra pretende traçar o modelo teórico do custo dos direitos, no qual
se tornam imprescindíveis o realismo financeiro, a visão pragmática
centrada na análise dos efeitos prospectivos e concretos sobre a reali­
dade social e as escolhas trágicas por recursos escassos efetivadas no
ambiente democrático. Nas palavras do Autor:
“A legitimação democrática das decisões não provém unica­
mente da conformidade e parâmetros preestabelecidos (da obser­
vância da legalidade, por exemplo), mas também dos seus efeitos
práticos sobre as pessoas. E o Direito, como instrumento democrá­
tico, deve estar preocupado não só em afirmar direitos ou valores,
mas em promover o bem-estar das pessoas concretas.
Neste sentido, reconhecer um direito concretamente a uma
pessoa - especialmente em termos de custos e benefícios - pode
significar negar esse mesmo direito (concretamente) e talvez
vários outros a muitas pessoas que possivelmente sequer são
identificadas em um dado litígio" (p. 565).
O livro traz como subtítulo Introdução á 7teoria dos Custos dos
Direitos, o que deixa entrever que, ao lado da análise axiológica e
principiológica, cuida de explorar também a dogmática da efetivi­
dade dos direitos humanos. Para tanto o Autor dedica alguns capí­
tulos ao exame da normatividade dos direitos fundamentais e da
sua estruturação em princípios e regras, à análise das teorias dos
direitos subjetivos e ao estudo dos conceitos, categorias e defini­
ções jurídicas, tudo o que lhe dá o embasamento para enfrentar a
temática dos direitos subjetivos fundamentais e dos seus custos.