INTERNATIONAL TAX PLANNING & PREVENTION OF ABUSE UNDER DOMESTIC TAX LAW ...

813 Pages·2007·5.02 MB·English

INTERNATIONAL TAX PLANNING & PREVENTION OF ABUSE UNDER
DOMESTIC TAX LAW, TAX TREATIES & EC-LAW

Proefschrift voorgelegd tot het behalen van de graad van
doctor in de rechten aan de Katholieke Universiteit Leuven

Samenvatting van de onderzoeksresultaten

Bijgevoegde stellingen

Luc De Broe

Promotor :

Prof. Dr. F. Vanistendael

Voorzitter van de openbare verdediging :
Prof. Dr. F. Hutsebaut

Leden van de jury :
Prof. Dr. K. Lenaerts
Prof. Dr. A. Haelterman
Prof. Dr. K. van Raad (Universiteit Leiden)
Prof. Dr. M. Lang (Wirtschaftuniversität Wien)

KATHOLIEKE UNIVERSITEIT LEUVEN
FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID
ACADEMIEJAAR 2006-2007

Leuven, 31 mei 2007
VOORWERP VAN HET ONDERZOEK

1. Dit proefschrift heeft twee technieken onderzocht die frequent worden gebruikt in
internationale belastingplanning, t.t.z. de oprichting van conduit- en basisvennootschappen in een
land dat niet het woonland is van de belastingplichtige die deze vennootschappen controleert met
het oog op het verkrijgen van inkomsten uit derde landen. Dergelijke vennootschappen worden
tussengeschakeld in verrichtingen om een fiscaal resultaat te behalen dat voordeliger is dan
datgene dat bereikt zou worden zonder dergelijke tussenplaatsing. Het onderzoek heeft zich
voornamelijk gericht op conduit- en basisvennootschappen die opgericht worden voor zgn.
“treaty shopping” of “EC-Directive shopping” bij dividend-, interest- en royaltystromen. In het
algemeen wordt in deze studie onder “treaty shopping” of “EC-Directive shopping” verstaan het
gedrag van de belastingplichtige, inwoner van land A, die met het oog op het verkrijgen van
dividenden, interesten of royalties uit land B, een vennootschap opricht in land C om aanspraak te
maken op de voordelen uit het dubbelbelastingverdrag tussen land B en C of uit een EG-
Richtlijn, daar waar hij bij rechtstreekse verkrijging van deze inkomsten geen aanspraak had
kunnen maken op evengunstige verdragsvoordelen of op de voordelen uit de EG-Richtlijn.
Conduitvennootschappen hebben een doorstroomfunctie. Ze dienen om inkomsten uit land B in
de fiscaal meest gunstige omstandigheden te doen toekomen aan de inwoner van land A.
Basisvennootschappen daarentegen hebben een accumulatiefunctie. Ze dienen om inkomen onder
te brengen in een belastingvriendelijk klimaat in een rechtspersoon onderscheiden van de
controlerende aandeelhouder (“sheltering”), die op deze wijze een uitstel van belasting (tax
deferral) realizeert.

2. Het onderzoek is gevoerd geworden op het vlak van Belgisch intern recht, de Belgische
dubbelbelastingverdragen en het Gemeenschapsrecht. Eerst is onderzocht geworden of en in
welke mate de Belgische belastingadministratie verplicht is onder de internrechtelijke regels de
afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van Belgische en buitenlandse conduit- en
basisvennootschappen te erkennen, zomede hun fiscale woonplaats en hun betrokkenheid in
verrichtingen met een Belgisch aanknopingspunt (zie infra 1.1). Vervolgens is het arsenaal aan
internrechtelijke fiscale bepalingen onderzocht die tot doel hebben internationale
belastingontwijking tegen te gaan (zie infra 1.2). In een tweede fase werd onderzocht of de
(Belgische) dubbelbelastingverdragen een inherente algemene anti-ontwijkingsbepaling bevatten
op grond waarvan een Staat (België) de verdragsvoordelen in geval van Treaty Shopping of ander
beweerdelijk misbruik aan de belastingplichtige kan ontzeggen en of er een interpretatieregel
bestaat krachtens dewelke dgl. voordelen geweigerd kunnen worden in geval van misbruik van
het dubbelbelastingverdrag (zie infra 2.1). Daarnaast werd onderzocht of en in welke mate een
Staat (België) zijn nationale anti-ontwijkingsbepalingen kan toepassen in verdragssituaties (zie
infra 2.2 en 2.3). Verder is aandacht besteed aan een aantal anti-ontwijkingsbepalingen uit de
Belgische dubbelbelastingverdragen zelf, inzonderheid aan de “uiteindelijk gerechtigde”- en
“limitation on benefits”-vereisten (zie infra 2.4). Met uitzondering van de materies geregeld in de
vijf Richtlijnen inzake inkomstenbelasting (waarvan enkel de Moeder/Dochterrichtlijn en de
Interest & Royaltyrichtlijn relevant zijn voor dit onderzoek), hebben de EG-Lidstaten hun fiscale
bevoegdheden op het vlak van directe belastingen behouden. Dit verklaart het gebrek aan
harmonisatie van de belastingwetgevingen binnen de Gemeenschap. In een derde fase is
onderzocht in welke mate een onderdaan van de Gemeenschap zijn verdragsvrijheden kan
uitoefenen om voordeel te halen uit de meest soepele fiscale wetgeving binnen de Gemeenschap
2
en/of om onaantrekkelijke fiscale wetgeving van een bepaalde lidstaat te omzeilen (“tax
jurisdiction shopping”) en in welke mate de lidstaten onder het Gemeenschapsrecht hiertegen
kunnen optreden. Ook is onderzocht in welke mate lidstaten de belastingplichtigen het recht op
de belastingvoordelen voorzien in voormelde Richtlijnen (en de nationale wetgeving ter
omzetting van deze Richtlijnen) kunnen ontzeggen op grond van het feit dat de belastingplichtige
oneigenlijk gebruik maakt van deze Richtlijnen (of de nationale uitvoeringswetgeving). De
rechtspraak van het Hof van Justitie terzake van misbruik van Gemeenschapsrecht in zaken die
geen betrekking hebben op inkomstenbelasting vormde het uitgangspunt van dit onderzoek (zie
infra 3.1). Vervolgens werd onderzocht of de conclusies getrokken uit het onderzoek van deze
rechtspraak toegepast kunnen worden in geval van beweerdelijk misbruik van het EG-Verdrag of
het secundair Gemeenschapsrecht op het gebied van inkomstenbelasting (zie infra 3.2). Tenslotte
is onderzocht geworden in welke mate de Belgische regels ter voorkoming van
belastingvermijding door conduit- en basisvennootschappen verenigbaar zijn met het
Gemeenschapsrecht (zie infra 3.3).

Dit onderzoek komt tot de volgende conclusies.

CONCLUSIES

1.1. De (niet)-erkenning van een Belgische of buitenlandse vennootschap of de door haar
gestelde rechtshandelingen voor doeleinden van Belgische inkomstenbelasting.

3. Een vennootschap die wordt opgericht in overeenstemming met de regels van Belgisch
vennootschapsrecht bestaat van zodra haar stichtende aandeelhouders overeenstemming bereiken
om deze vennootschap op te richten. Zij geniet rechtspersoonlijkheid, onderscheiden van deze
van haar aandeelhouders, van zodra een uittreksel van haar oprichtingsakte neergelegd is bij de
handelsrechtbank. Haar afzonderlijk juridisch bestaan zal door de Belgische
belastingadministratie aanvaard worden zonder verdere formaliteit. De vennootschap zal een
Belgische inwoner zijn en aan de vennootschapsbelasting in België onderworpen zijn wanneer zij
een onderneming exploiteert of een winstgevende bezigheid uitoefent en haar maatschappelijke
zetel, voornaamste inrichting of zetel van bestuur of beheer in België is gevestigd.

Het Belgisch internationaal privaatrecht bepaalt de mate waarin buitenlandse rechtspersonen voor
de heffing van Belgische inkomstenbelastingen worden erkend. De bepalingen van Belgisch
internationaal privaatrecht die het wettelijk statuut en de bekwaamheid van een rechtspersoon
regelen (de zgn. “lex societatis”) verwijzen naar de ligging van de voornaamste vestiging van de
vennootschap. De voornaamste vestiging van een vennootschap is de plaats van waaruit de
vennootschap daadwerkelijk wordt geleid. De bepaling van de voornaamste vestigingsplaats van
een vennootschap is een feitelijke kwestie waarbij de feiten belangrijker zijn dan de vorm. Onder
Belgisch internationaal privaatrecht erkent de Belgische rechtsorde “de plano” (t.t.z. zonder
vereiste van naleving van verdere formaliteiten) de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van een
buitenlandse rechtspersoon op voorwaarde dat deze persoon geldig is opgericht onder de regels
van het land van zijn voornaamste vestiging en dat hij onder deze regels rechtspersoonlijkheid
heeft verworven. Bijgevolg moet de rechtspersoon die geldig is opgericht onder buitenlands recht
ook voor Belgische belastingdoeleinden “de plano” erkend worden. Een belastingplichtige die
een buitenlandse vennootschap opricht om een Belgische belastingschuld geheel of gedeeltelijk te
vermijden, handelt niet in strijd met de Belgische internationale openbare orde en de Belgische
3
belastingadministratie kan het bestaan van deze vennootschap op deze grond niet miskennen. De
doctrine van “fraus legis” in het internationaal privaatrecht laat niet toe de afzonderlijke
rechtspersoonlijkheid van een buitenlandse vennootschap te negeren, wanneer de voornaamste
vestiging van deze vennootschap in werkelijkheid buiten België is gelegen, zelfs wanneer deze
vennootschap opgericht is geworden om Belgische inkomstenbelastingen te vermijden. Het feit
dat sedert 2004 de doctrine van “fraus legis” in het internationaal privaatrecht gecodificeerd is
geworden in het Belgisch wetboek internationaal privaatrecht verandert niets aan deze conclusie.

4. Het Belgisch belastingrecht wordt beheerst door de regels van het Belgisch privaatrecht voor
zover het belastingrecht zelf niet afwijkt van dit privaatrecht. Daarom is onderzocht geworden of
het Belgisch belastingrecht (t.t.z. de regels van het Wetboek Inkomstenbelastingen) (“WIB”) en
de in uitvoering daarvan genomen bepalingen, alsmede jurisprudentieel ontwikkelde doctrines),
uitzonderingen voorzien op de basisregel dat vennootschappen die rechtsgeldig zijn opgericht
onder het heersend vennootschapsrecht, voor Belgisch belastingdoeleinden erkend moeten
worden.

Artikel 29 WIB laat de belastingadministratie toe de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van
sommige Belgische en niet-Belgische rechtspersonen te negeren. Deze bepaling is echter niet
relevant voor geldig opgerichte vennootschappen.

Artikel 170 van de Belgische Grondwet luidt als volgt : “Geen belasting ten behoeve van de Staat
kan worden ingevoerd dan door een wet”. Het belangrijkste gevolg van deze regel is dat
belastingen enkel gevestigd kunnen worden wanneer de voorwaarden onder dewelke de
belastingschuld tot stand komt, neergeschreven zijn in de belastingwet. Andere belangrijke
gevolgen van deze bepaling zijn dat belastingwetten strikt geïnterpreteerd en toegepast moeten
worden en dat zij bijgevolg niet per analogie geïnterpreteerd kunnen worden. Hieruit volgt dat
wanneer een belastingplichtige een bepaald economisch resultaat wil bereiken en er verschillende
juridische mogelijkheden bestaan om dat resultaat te bereiken, hij beroep kan doen op zijn
contractuele vrijheid om de structuur op te zetten die hem het meest voordelige fiscale resultaat
oplevert. Het feit dat het Hof van Cassatie de toepassing van de “fraus legis”-leer voor de heffing
van Belgische inkomstenbelastingen veroordeeld heeft en ook de theorie van “economische
werkelijkheid” - volgens dewelke de belasting gevestigd moet worden op een economische
werkelijkheid die verschillend zou zijn van de juridische werkelijkheid en de overeenkomsten
welke de belastingplichtigen zonder veinzing hebben aangegaan – verworpen heeft, levert
vanzelfsprekend gunstige perspectieven op voor belastingplanning.

Het begrip “veinzing” heeft voor inkomstenbelasting geen andere betekenis dan onder het
Belgisch burgerlijk recht. Er is sprake van veinzing wanneer partijen naar buiten uit beweren één
of meer rechtshandelingen te stellen maar overeenkomen de gevolgen daarvan te wijzigen of te
vernietigen door een andere overeenkomst welke ze niet naar buiten brengen. Veinzing
veronderstelt het bestaan van twee overeenkomsten die gelijktijdig worden afgesloten maar
waarvan er één tot doel heeft een valse indruk te wekken. De echt gewilde overeenkomst is
diegene die partijen geheim houden. Uit het vorige volgt dat structuren opgezet ter vermijding
van belasting onder Belgisch recht werkzaam zijn, tenzij er sprake is van veinzing en de
belastingadministratie kan aantonen dat de belastingplichtige niet alle juridische gevolgen van
zijn publieke overeenkomst heeft nageleefd. Hieruit volgt verder dat verrichtingen die worden
uitgevoerd zonder veinzing voor de toepassing van de inkomstenbelasting erkend moeten
4
worden, zelfs wanneer ze alleen of hoofdzakelijk gesteld zijn geworden om Belgische
inkomstenbelastingen te vermijden en zelfs wanneer ze ingaan tegen doel en strekking van de
belastingwet. Bijgevolg, uitzondering gemaakt voor gevallen van veinzing en de toepassing van
specifieke anti-ontwijkingsbepalingen (zie hierna 2.2), heeft een belastingplichtige het recht om
een vennootschap op te richten die bepaalde verrichtingen stelt eerder dan hemzelf en deze
vennootschap moet erkend worden voor de heffing van Belgische inkomstenbelastingen, zelfs
wanneer het enig of hoofdzakelijk motief voor de oprichting van deze vennootschap erin bestaat
een Belgische belastingschuld geheel of gedeeltelijk te vermijden. Tengevolge van een arrest van
het Hof van Cassatie van 1999 moet de voormelde conclusie dat de burgerrechtelijke definitie
van veinzing integraal toepasselijk is op het gebied van inkomstenbelasting, enigszins
genuanceerd worden. Volgens het Hof van Cassatie kan de Belgische belastingadministratie een
verrichting naast zich neerleggen wanneer daarbij een wettelijke bepaling van openbare orde (van
niet-fiscale aard) wordt overtreden, op voorwaarde dat deze verrichting gesteld is geworden om
belastingen te ontwijken en dit zelfs wanneer de belastingplichtige alle juridische gevolgen van
zijn rechtshandeling aanvaardt en deze rechtshandeling geen andere rechtshandeling verbergt.

5. Vervolgens is de betekenis van het veinzingsbegrip voor tussengeplaatste vennootschappen
onderzocht geworden op drie relevante gebieden, t.t.z. “de schijnvennootschap”, “de schijnzetel”
en “de schijnverrichting”.

Eerst is onderzocht geworden of de Belgische belastingadministratie zich op veinzing kan
beroepen om het bestaan van een vennootschap naast zich neer te leggen voor de heffing van
inkomstenbelasting op grond van het feit dat de vennootschap een schijnvennootschap zou zijn
om vervolgens de verrichtingen gesteld door deze vennootschap toe te rekenen aan haar
aandeelhouders (“schijnvennootschap”). Dit onderzoek leidt tot de volgende besluiten. Wanneer
een Belgische vennootschap opgericht is geworden en rechtspersoonlijkheid heeft verkregen in
overeenstemming met de regels van het Belgisch vennootschapsrecht, moet haar bestaan erkend
worden voor de heffing van Belgische inkomstenbelastingen zolang deze vennootschap niet
vernietigd is geworden door een beslissing van de handelsrechtbank. Dergelijke beslissing heeft
geen retroactief effect. Ze helpt de belastingadministratie niet om het bestaan van een
vennootschap voor de heffing van inkomstenbelasting te ontkennen aangezien de belasting per
definitie gevestigd wordt over winsten uit in het verleden door deze vennootschap gedane
verrichtingen. Toepassing van veinzingsleer om het bestaan van een vennootschap te ontkennen,
heeft tot gevolg dat de vennootschap niet bestaat voor de toepassing van de inkomstenbelasting.
Richtlijn 68/151 somt op limitatieve wijze de gronden van “nietigheid of niet-bestaan” op van
vennootschappen die onder het toepassingsgebied vallen van deze Richtlijn. Veinzing wordt
daarin niet vermeld. Bijgevolg is het sedert de omzetting van Richtlijn 68/151 in het Belgisch
vennootschapsrecht niet mogelijk om het bestaan van Belgische vennootschappen voor de heffing
van inkomstenbelasting te ontkennen op grond van veinzing of de vaststelling dat deze
vennootschap een schijnvennootschap zou zijn. Wanneer de vennootschap opgericht is geworden
onder het recht van een ander land en haar voornaamste vestiging daar is gelegen, bepaalt het
recht van dat land onder welke voorwaarden deze vennootschap rechtspersoonlijkheid zal
verwerven en verliezen. Wanneer deze vennootschap is opgericht onder het recht van een andere
EG-Lidstaat en onder het toepassingsgebied valt van EG-Richtlijn 68/151 dringen dezelfde
besluiten zich op als voor Belgische vennootschappen. Zelfs wanneer een buitenlandse
vennootschap niet onder het toepassingsgebied van deze Richtlijn valt, is het nog steeds het
buitenlands recht dat bepaalt onder welke omstandigheden deze vennootschap als onbestaande
5
kan worden aangemerkt. De Belgische belastingsadministratie heeft niet het recht het bestaan van
dergelijke vennootschap te ontkennen omdat deze vennootschap fictief zou zijn zolang deze
vennootschap niet vernietigd is of onbestaande is verklaard door de bevoegde gerechtelijke
autoriteiten. Belgische rechtbanken hebben terzake geen bevoegdheid wanneer de vennootschap
werkelijk in het buitenland is gevestigd.

Daarna is onderzocht geworden of de Belgische belastingadministratie beroep kan doen op de
veinzingsleer om de zetel en dus de fiscale woonplaats van de vennootschap naast zich neer te
leggen (“schijnzetel”). De bepaling van de woonplaats van vennootschappen komt onder
Belgisch inkomstenbelastingrecht in essentie neer op de vaststelling van de plaats van werkelijke
leiding van de vennootschap. Dit is een feitelijke kwestie waarbij het louter naleven van de
vennootschapsrechtelijke formaliteiten niet doorslaggevend is. Wanneer Belgische inwoners een
buitenlandse vennootschap oprichten en de raden van bestuur van deze vennootschap op papier in
het buitenland worden gehouden of de raden van bestuur weliswaar fysiek in het buitenland
worden gehouden door aldaar gevestigde directeurs, wiens beroep het is vennootschappen van
niet-inwonende cliënten te beheren en te besturen en die zonder enige onafhankelijkheid
besluiten ratificeren die eerder door de aandeelhouders in België zijn getroffen, gaan de
initiatieven tot het beheer van deze vennootschap uit vanuit België en is de zetel van werkelijke
leiding van de vennootschap in België gelegen. Een vennootschap opgericht naar Belgisch recht
door niet-inwoners van België die haar maatschappelijke zetel in België heeft gevestigd, is een
inwoner van België voor doeleinden van inkomstenbelasting. De rechtspraak heeft echter
verduidelijkt dat de vestigingsplaats van de maatschappelijke zetel slechts een weerlegbaar
vermoeden instelt dat de vennootschap haar fiscale woonplaats in België heeft. In de meeste
gevallen heeft de Belgische belastingadministratie er echter geen belang bij om dat vermoeden
zelf te weerleggen en aan te tonen dat deze vennootschap effectief vanuit het buitenland wordt
geleid.

Niettegenstaande het feit dat de Belgische belastingsadministratie het bestaan van geldig
opgerichte vennootschappen die rechtspersoonlijkheid hebben verworven onder de toepasselijke
“lex societatis” niet op grond van veizing kan ontkennen, kan zij op drie verschillende gronden
de betrokkenheid van een Belgische of een buitenlandse vennootschap bij de uitvoering van
rechtshandelingen naast zich neerleggen en deze handelingen aanrekenen aan andere personen
(“schijnverrichting”). Ten eerste, in lijn met de rechtspraak in faillissementsrecht en beslagzaken,
heeft de rechtspraak aanvaard dat de belastingadministratie rechtshandelingen, die beweerdelijk
door de vennootschap werden gesteld, toerekent aan haar aandeelhouders wanneer bleek dat
aandeelhouders de rechtsvorm van de vennootschap voor eigen doeleinden haden misbruikt en
dus niet alle gevolgen van de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de vennootschap hadden
aanvaard. Dergelijke beslissingen zijn niet altijd gesteund op de veinzingsleer maar passen eerder
feitelijke vermoedens toe en hebben soms aanslagen in hoofde van de Belgische aandeelhouder
bevestigd op basis van het loutere feit dat de buitenlandse vennootschap niet alle winsten in haar
rekeningen had ingeschreven. Ten tweede, de leer van de veinzing door tussenplaatsing van
personen is het sterkste wapen waarover de administratie beschikt om structuren te bestrijden die
door tussenschakeling van vennootschappen beogen belasting te vermijden. Deze leer laat de
belastingadministratie toe de deelneming van een tussengeplaatste vennootschap in een
verrichting te negeren en de verrichting toe te rekenen aan een andere daarbij betrokken partij
wanneer zij kan aantonen dat de tussengeplaatste vennootschap opgetreden is voor rekening van
deze andere partij. Opdat een verrichting uitgevoerd door een tussengeplaatste vennootschap niet
6
geveinsd zou zijn, is het essentieel dat de tussengeplaatste vennootschap bij deze verrichting
tussenkomt in eigen naam en voor eigen rekening. In dit proefschrift wordt het standpunt
verdedigd dat – zoals altijd in zaken van veinzing – alleen een juiste juridische analyse van de
door partijen aangegane overeenkomsten en de manier waarop deze overeenkomsten uitgevoerd
zijn geworden, toelaat om te besluiten of de tussengeplaatste vennootschap in eigen naam en voor
eigen rekening optreedt. Het is daarom essentieel dat : (i) de tussengeplaatste vennootschap in
een financieringsstructuur een eigen afdwingbaar recht heeft tegenover de uiteindelijke ontlener
om van deze terugbetaling te bekomen en dat de uiteindelijke lener geen dergelijk recht heeft ten
aanzien van de uiteindelijke ontlener maar zijn rechten alleen kan afdwingen van de
tussengeplaatste lener; (ii) de uiteindelijke ontlener geen rechten kan afdwingen van de
uiteindelijke lener maar enkel kan ageren tegen de tussengeplaatse lener; (iii) de verplichtingen
van de verschillende betrokken partijen juridisch onafhankelijk van elkaar zijn en dat in het
bijzonder de terugbetalingsverplichtingen van de tussengeplaatste vennootschap
onvoorwaardelijk zijn en niet afhankelijk zijn van het ontvangen van betalingen van de
uiteindelijke ontlener; (iv) het eigendomsrecht van de tussengeplaatste vennootschap van de
activa en het inkomen voortgebracht door deze activa niet beperkt is etc.. Ten derde, de juridische
figuur van de “naamlening” laat de belastingadministratie toe de betrokkenheid van een
naamlener in een verrichting te negeren en de verrichting toe te rekenen aan diens opdrachtgever
(“undisclosed principal”). Het is naar Belgisch recht betwist of een naamleningsovereenkomst
geveinsd is of niet. In dit proefschrift wordt het standpunt verdedigd dat dergelijke overeenkomst
niet geveinsd is wanneer de partij die met de naamlener handelt niet op de hoogte is van de
geheime overeenkomst tussen deze naamlener en zijn opdrachtgever. Maar het proefschrift neemt
ook het standpunt in dat de vraag of er sprake is van veinzing, niet relevant is voor de fiscale
behandeling van conduitvennootschappen die civielrechtelijk als naamlener zijn aan te merken.
Vermits een naamlener optreedt in eigen naam maar voor rekening van zijn opdrachtgever is de
naamlener niet de persoon aan wie het inkomen voor doeleinden van Belgische belastingheffing
wordt toegerekend en evenmin de “verkrijger” van dit inkomen voor de toepassing van Belgische
bronbelastingen. Bijgevolg kan een naamlener geen aanspraak maken op de belastingvoordelen
die traditioneel worden nagestreefd door een tussengeplaatste vennootschap (i.e. vermindering of
vrijstelling van Belgische bronbelasting op inkomen van Belgische bron wanneer het een niet-
inwonende conduitvennootschap betreft of aanspraak op de deelnemingsvrijstelling op
dividenden wanneer het een inwonende conduitvennootschap betreft).

1.2. Nationale anti-ontwijkingsbepalingen op het gebied van inkomstenbelasting.

6. Vermits de belastingadministratie weinig succesvol was bij de bestrijding van
belastingontwijking door middel van een ruime interpretatie van de Belgische belastingwetten
(vb. d.m.v. “fraus legis” en “economische werkelijkheid”) heeft de wetgever het noodzakelijk
geacht om specifieke vormen van belastingontwijking te bestrijden door de invoering van
doelgerichte anti-ontwijkingsmaatregelen. In 1993 is een algemene anti-ontwijkingsbepaling
(Art. 344, § 1 WIB) in het WIB ingevoerd. De belangrijkste conclusies met betrekking tot deze
anti-ontwijkingsbepalingen zijn de volgende.

7. De Belgische bepalingen ter vermijding van “thin capitalization” zijn zeer inefficiënt in het
bijzonder wanneer leningen worden toegestaan door aandeelhouders/vennootschappen. Art. 18,
4° WIB is weliswaar van toepassing op aandeelhoudersleningen, maar hoofdzakelijk deze die
verstrekt worden door aandeelhouders/natuurlijke personen. Wanneer deze bepaling toch van
7
toepassing is op leningen toegestaan door vennootschappen maakt ze gebruik van een ongeschikt
criterium, t.t.z. het feit dat de buitenlandse lener een bestuursmandaat uitoefent in de Belgische
ontlenende vennootschap. Vermits een buitenlandse lener geen bestuurder van de ontlenende
Belgische vennootschap moet zijn, kan deze regel eenvoudig omzeild worden. Art. 198, 11° WIB
is van toepassing op leningen verstrekt door financiers gevestigd in “lage belasting”-jurisdicties,
eerder dan op leningen verstrekt door aandeelhouders aan Belgische vennootschappen. Het
vaststellen van een zeer hoge debt/equity ratio (7:1) om leningen verstrekt door Belgische
coördinatiecentra uit het toepassingsgebied van deze regel te sluiten, heeft tot gevolg dat deze
bepaling volstrekt inefficiënt is. België is niet minder gevoelig dan enig ander land voor het
verlies aan belastingsinkomsten ten gevolge van onderkapitalisatie van inwonende
vennootschappen. België moet daarom een efficiënte “thin capitalization”-regeling uitwerken die
in overeenstemming is met de verplichtingen die ze heeft aangegaan onder haar
dubbelbelastingverdragen en het Gemeenschapsrecht.

8. Artikel 344, § 2 WIB voert een fictie in op grond waarvan de Belgische belastingadministratie
de overdracht van activa door Belgische belastingplichtigen aan inwoners van “lage belasting”-
jurisdicties naast zich neer kan leggen en het inkomen voortgebracht door deze activa kan blijven
toerekenen aan de overdrager. De effecten van deze bepaling zijn in een zekere mate gelijk aan
deze van een CFC-regel. Ze heeft ten gevolge van haar breed toepassingsgebied en sanctionerend
karakter een ontradend effect op Belgische belastingplichtigen. Er zijn echter verschillende
onzekerheden bij de concrete toepassing van deze bepaling en deze affecteren aanzienlijk haar
efficiëntie. Om de bepaling te kunnen toepassen, is de Belgische belastingadministratie sterk
afhankelijk van informatie van buitenlandse belastingadministraties. Vermits de bepaling in
essentie toeziet op inwoners van belastingparadijzen kan de Belgische administratie geen beroep
doen op de uitwisseling van inlichtingen met buitenlandse belastingautoriteiten omdat België in
regel geen dubbelbelastingverdragen afsluit met “lage belasting”-jurisdicties en de Europese
bijstandsrichtlijn evenmin op dgl. jurisdicties van toepassing is. De bepalingen die de bewijslast
van de belastingplichtige regelen en die hem moeten toelaten te ontsnappen aan de toerekening
van het inkomen laten te wensen over en bieden geen rechtszekerheid.

9. De bepalingen terzake van transfer pricing (inz. Art. 26 en 54 WIB) zijn efficiënt om
internationale winstverschuivingen te bestrijden. Het proefschrift suggereert sommige
verbeteringen. Zo wordt bijv. aanbevolen om het begrip “banden van afhankelijkheid” in Art. 26
WIB te definiëren aan de hand van meer duidelijke juridische criteria (bijv. de regels neergelegd
in Art. 5-14 van het Wetboek Vennootschappen). Het vage begrip “onderworpen aan een
belastingregeling die aanzienlijk gunstiger is dan de Belgische belastingregeling” zou op een
positieve manier gedefinieerd moeten worden. Het proefschrift stelt voor om alle bepalingen van
het WIB waarin dit begrip voorkomt aan te vullen in die zin dat de belastingplichtige
onderworpen is aan een buitenlands belastingregime dat aanzienlijk gunstiger is dan het
Belgische regime wanneer hij (of het kwestieuze inkomen) onderworpen is aan een nominaal of
effectief belastingtarief lager dan 15%. Opdat deze definitie in overeenstemming zou zijn met het
Gemeenschapsrecht moeten alle belastingregimes van EU-Lidstaten (algemene of specifieke)
uitgesloten worden. De recente invoering van het “arm’s length”-principe volgens de OESO-
maatstaven in Art. 185, § 2 WIB, zonder wijziging of afschaffing van de bestaande bepalingen
terzake van transfer pricing, is zeer ongelukkig omwille van de verschillende terminologie
gebruikt in deze bepalingen; het verschillende en conflicterende toepassingsgebied ervan, etc.. De
gelijktijdige invoering in het WIB van een procedure voor correlatieve winstaanpassing om
8
economische dubbele belasting ongedaan te maken die het gevolg is van transfer pricing-
correcties doorgevoerd door buitenlandse belastingsautoriteiten wordt vanzelfsprekend
toegejuicht. Het proefschrift doet aanbevelingen om alle transfer pricing-bepalingen op een
coherente manier te herschrijven. Ook wordt de stelling verdedigd dat de “onrechtstreekse
betalings”-clausule in Art. 54 WIB uitgelegd moet worden in die zin dat enkel tussengeplaatste
vennootschappen die niet voor eigen rekening optreden, geviseerd worden. Of een vennootschap
al dan niet voor eigen rekening tussenkomt, moet uitgemaakt worden aan de hand van de
burgerrechtelijke regels hoger uiteengezet (zie margenummer 5).

10. De anti-ontwijkingsbepalingen op het gebied van de deelnemingsvrijstelling zijn complex en
daarom moeilijk toe te passen, zowel voor de belastingadministratie als de belastingplichtigen.
Sommige geven aanleiding tot controverse. Andere hebben de bepalingen van de
Moeder/Dochterrichtlijn onjuist in Belgisch recht omgezet en/of zijn strijdig met bepaalde
algemene beginselen van Gemeenschapsrecht en in het bijzonder met het
proportionaliteitsprincipe.

11. In het proefschrift wordt het standpunt verdedigd dat het leerstuk van “rechtsmisbruik” zoals
het bestaat in het privaatrecht niet werkzaam is in het belastingrecht. De essentie van dit leerstuk
is dat er naar een evenwicht wordt gestreefd tussen twee partijen met ongelijke belangen. in
belastingzaken heeft de belastingplichtige twee mogelijkheden. Ofwel kan hij de wettelijk
verschuldigde belasting betalen, ofwel kan hij gebruik maken van zijn contractuele vrijheid om
zich buiten het toepassingsgebied te plaatsen van de fiscale bepaling die de voorwaarden bepaalt
waaronder de belastingschuld ontstaat om zo minder of geen belasting te betalen. In dit laatste
geval wordt er aan de Schatkist schade berokkend maar is er een evengroot voordeel voor de
belastingplichtige. Bij de invoering van de algemene anti-misbruikbepaling in het Belgische WIB
heeft de Minister van Financiën de juistheid van dit standpunt erkend. Daarom is het
“rechtsmisbruik”-concept dat door de algemene anti-ontwijkingsbepaling in het WIB ingevoerd
is geworden, verschillend van het “rechtsmisbruik”-concept dat geldt in het Belgisch privaat
recht. De fiscale anti-ontwijkingsbepaling sanctioneert het misbruik van rechtsvorm wanneer de
belastingadministratie aantoont dat de belastingplichtige zijn rechtshandeling(en) in een bepaalde
vorm heeft gegoten met geen enkel ander oogmerk dan belastingvermijding.

In dit proefschrift wordt de tekstuele en legalistische interpretatie van de algemene anti-
ontwijkingsbepaling gevolgd. Deze bepaling geeft de belastingadministratie het recht om de
vorm van de rechtshandeling die de belastingplichtige heeft gesteld, te herkwalificeren zodat de
belastbare grondslag hersteld wordt. Dit proefschrift stelt dat vermits de bepaling niet voorziet
hoe dergelijke herkwalificatie moet gebeuren, de gewone interpretatieregels van de
belastingwetgeving tot het besluit leiden dat deze kwestie beheerst wordt door de regels van
Belgisch privaatrecht. Daaruit vloeit voort dat de herkwalificatie correct moet zijn onder Belgisch
privaatrecht. Vermits Art. 344, § 1 WIB verder stelt dat enkel de juridische kwalificatie van de
rechtshandeling niet bindend is voor de fiscus maar de rechtshandeling zelf onaantastbaar blijft,
moet een herkwalificatie de duurzame juridische gevolgen van de gestelde rechtshandeling (en)
respecteren. De belastingadministratie heeft niet het recht abstractie te maken van
rechtshandelingen. Ze kan de partijen bij de rechtshandeling of het voorwerp van een
rechtshandeling niet verwisselen of de volgorde waarin de rechtshandelingen gesteld zijn niet
omdraaien etc.. Dergelijke interpretatie lijkt bevestigd door de recente cassatierechtspraak en is in
overeenstemming met het grondwettelijk principe dat belastingen gevestigd worden door de wet
9
(Art. 170 Grondwet) en met principe dat de belasting gevestigd wordt op de juridische
werkelijkheid. Het proefschrift besluit dat, hoewel de Belgische anti-ontwijkingsbepaling
bepaalde kenmerken heeft die men ook terugvindt in het Nederlandse leerstuk van “fraus legis”,
de invoering van de Belgische anti-ontwijkingsbepaling niet leidt tot de invoering van het
Nederlandse “fraus legis”-leerstuk in het WIB en dat het Arbitragehof in zijn arresten van 2004
en 2005 niet tot het omgekeerde besluit is gekomen. Onder het Nederlandse “fraus legis”-leerstuk
hebben de Nederlandse belastingsautoriteiten uitgebreide bevoegdheden om rechtshandelingen te
herkwalificeren om de belastbare basis te herstellen om te vermijden dat de belastingplichtige
doel en strekking van de belastingwet miskent (bijv. substitutie van feiten; abstractie maken van
de juridische gevolgen van de door de belastingplichtige gekozen rechtsvorm; abstractie maken
van rechtshandelingen tout court etc.). In dit proefschrift wordt het standpunt verdedigd dat de
Belgische Grondwet niet toelaat dit leerstuk in het Belgisch belastingrecht in te voeren omdat bij
dgl. herkwalificatie de juridische werkelijkheid miskend wordt en de fiscus de belastingwet
analogisch zou toepassen. Wel wordt er op gewezen dat het interessant is op te volgen of de
ruimere “rechtsmisbruik”-bepaling, die in 2006 in het Belgisch BTW-Wetboek ingevoerd is
geworden t.g.v. het Halifax-arrest van het Hof van Justitie, de toets van de grondwettelijkheid in
België zal doorstaan en, wanneer dit het geval is, of daaruit conclusies kunnen getrokken worden
voor de toepassing van de algemene anti-ontwijkingsbepaling op het vlak van
inkomstenbelasting.

Het proefschrift besluit dat de strikte legalistische interpretatie van de algemene anti-
ontwijkingsbepaling tot gevolg heeft dat deze bepaling inefficiënt is om belastingontwijking te
bestrijden en dat – vermits de bepaling toeziet op de juridische kwalificatie van
rechtshandelingen – zij in het bijzonder ongeschikt is om klassieke vormen van internationale
belastingontwijking te bestrijden die louter betrekking hebben op feiten zoals de verplaatsing van
activa en/of activiteiten naar een andere jurisdictie en de verplaatsing van woonplaats of zetel van
de vennootschap. Internationale belastingontwijking heeft dikwijls betrekking op de
tussenplaatsing van vennootschappen. De Belgische algemene anti-ontwijkingsbepaling is echter
niet bij machte het bestaan van de rechtspersoon te negeren (“piercing the corporate veil”). Het
proefschrift besluit echter dat het Hof van Cassatie niet op een definitieve manier uitgemaakt
heeft hoever de bevoegdheden van de belastingadministratie reiken tot herkwalificatie van
afzonderlijke rechtshandeling die één verrichting tot standbrengen en dat het Hof toch beslist
heeft dat de belastingadministratie op rechtsgeldige wijze een huur/onderhuurstructuur in een
directe verhuur kan herkwalificeren en daarbij abstractie kan maken van de tussengeplaatste
partij. Niettemin wordt de precedentswaarde van dit arrest in twijfel getrokken omdat de
kwestieuze structuur eerder een geval van veinzing betreft dan van loutere belastingontwijking
met respect voor alle juridische gevolgen van de gestelde rechtshandelingen. Het proefschrift
wijst echter op het belang van dit arrest voor financieringsstructuren waarbij
conduitvennootschappen opgezet worden om Belgische belasting te ontwijken. Het besluit dan
ook dat in de huidige stand van de rechtspraak van het Hof van Cassatie men nog niet definitief
kan concluderen of en in welke mate de belastingadministratie de bevoegdheid heeft dgl.
conduitstructuren te betwisten en te herkwalificeren.

12. Het algemene besluit bij het onderzoek van het Belgische interne recht is dat, zelfs na de
invoering van de Belgische algemene anti-ontwijkingsbepaling in het WIB, de juridische
werkelijkheid in het Belgisch belastingrecht voorrang blijft hebben op de vorm en op de
economische werkelijkheid maar dat de vrije keuze van de belastingplichtige voor de fiscaal
10