Il provvedimento abnorme nel processo civile

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FACOLTÁ DI GIURISPRUDE(cid:17)ZA

TESI DI DOTTORATO I(cid:17) DIRITTO DELL’ECO(cid:17)OMIA E DELL’IMPRESA, DEL
DIRITTO I(cid:17)TER(cid:17)AZIO(cid:17)ALE E DEL PROCESSO CIVILE

CURRICULUM DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
XXIX CICLO

Il provvedimento abnorme nel processo civile

Tutor: Dottorando:
Chiar.mo Prof. Romolo Donzelli Michele Ciccarè

Anno Accademico 2015/2016
I(cid:2)DICE

Introduzione all’indagine……………………………………………………………….I

CAPITOLO I
L’abnormità nel diritto processuale penale

SEZIO(cid:2)E I
L’evoluzione storica dell’abnormità

1. Premessa……………………………….……………………………………………...2
1.1. L’abrogazione del ricorso nell’interesse della legge……………………..…2
1.2. Il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione…………………….....6
2. L’origine dell’abnormità…………………………………………………………....…8
3. Le sentenze c.d. stravaganti, ovvero il profilo strutturale dell’abnormità……..……...9
3.1. L’ammissibilità dell’impugnazione avverso le sentenze strutturalmente
abnormi.………………………………………………………………………………...11
3.2. Le iniziali critiche all’ammissibilità dell’impugnazione avverso le sentenze
strutturalmente abnormi ed il loro successivo declino…………………………………14
4. L’entrata in vigore della Costituzione ed i successivi sviluppi: la teoria del
provvedimento abnorme………………………………………………………………..17
4.1. Il profilo funzionale dell’abnormità………………………………………..22
5. L’abnormità nella successiva evoluzione legislativa………………………………...24
5.1. L’abnormità nonostante lo scorrere del tempo……………………………..28

SEZIO(cid:2)E II
Dogmatica e confini dell’abnormità

6. Il provvedimento abnorme nella teoria dell’invalidità………………………………30
7. La nullità del provvedimento ed i suoi rapporti con l’abnormità…………………....34
8. L’inesistenza giuridica del provvedimento………………….……………………….37
9. Il delicato rapporto fra l’abnormità e l’inesistenza giuridica del
provvedimento.………………………………………………………………………....42
10. L’abnormità nell’analisi giurisprudenziale…………………………………………46
11. Lo sviamento dalla funzione giurisdizionale quale nucleo irriducibile del
provvedimento abnorme………………………………………………………….…….55
12. L’abnormità nel prisma del rapporto fra forma e sostanza dei provvedimenti
giurisdizionali…………………………………………………………………………..59
13. L’abnormità nel diritto processuale penale: riepilogo.……………………………..63

* * *

CAPITOLO II
Il provvedimento abnorme nel diritto processuale civile

1. La genesi del concetto abnormità nel diritto processuale civile……………………..65
1.1. Il tentativo di Denti………………………………………………………...66
1.2. L’opera interpretativa di Jannuzzi…………………………………………74
2. La successiva dottrina avutasi sul tema: verso una nozione di stile del provvedimento
anomalo o abnorme…………………………………………………………………….77
3. La predisposizione delle coordinate entro cui affrontare lo studio dell’abnormità nel
diritto processuale civile………………………………………………………………..82
4. L’abnormità ed il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione....…………....84
5. L’abnormità e la teoria dell’invalidità……………………………………………….88
5.1. Premessa: l’identificazione degli atti processuali civili……………………89
5.1.1. L’identificazione degli atti processuali del giudice, ossia i
provvedimenti………………………………………………………………..…92
5.1.2. La forma ed il contenuto dei provvedimenti……………………..94
5.1.3. La sostanza dei provvedimenti…………………………………..97
5.1.4. Il rapporto fra la sostanza ed il contenuto del provvedimento nella
visione del legislatore…………………………………………………………100
5.2. La disciplina delle nullità processuali civili……………………………...102
5.3. La figura dell’inesistenza giuridica……………………………………….110
5.3.1. L’inesistenza giuridica del provvedimento……………………..113
5.3.2. Il rapporto fra le nullità processuali e l’inesistenza giuridica…..118
5.4. La mera irregolarità degli atti processuali civili………………………….119
6. L’abnormità nella teoria delle invalidità: approccio critico e rinvio……………….120
7. L’essenza del provvedimento processuale civile abnorme: riepilogo……………...123

* * *

CAPITOLO III
Le problematiche connesse all’impugnazione del provvedimento abnorme
SEZIO(cid:2)E I
Le teorie sull’impugnabilità del provvedimento abnorme

1. La controversa impugnabilità del provvedimento anomalo: rilievi introduttivi……128
2. Il principio della prevalenza della sostanza sulla forma……………………………130
2.1. Il (diverso) concetto di sentenza in senso sostanziale……………….……134
2.2. Il principio di prevalenza della sostanza sulla forma ed il concetto di
sentenza in senso sostanziale a confronto……………………………………………..139
3. Il principio della prevalenza del regime giuridico astrattamente previsto per
legge…………………………………………………………………………………...140
4. Il principio della prevalenza della forma effettivamente assunta dal
provvedimento………………………………………………………………………...143
4.1. Il suo preteso fondamento positivo……………………………………….146
4.2. L’individuazione del provvedimento in relazione alla natura del potere
esercitato………………………………………………………………………………149
5. Il c.d. principio dell’apparenza……………………………………………………..152
5.1. La genesi del principio dell’apparenza nel diritto sostanziale……………153
5.2. Verso una declinazione processuale del principio dell’apparenza……….157
5.3. Il principio dell’apparenza nel diritto processuale civile…………………158
5.3.1. Il principio di ultrattività del rito quale specifica declinazione
dell’apparenza.………………………………………………………………...163
5.4. Il principio dell’apparenza nel passaggio dal diritto sostanziale al diritto
processuale civile………………………………………………………………...……166
6. Una soluzione alternativa: la teoria del Meistbegünstigung………………………..167
SEZIO(cid:2)E II
Le teorie sull’impugnabilità del provvedimento abnorme al vaglio della loro
applicazione pratica

7. Le diverse teorie sull’impugnazione del provvedimento anomalo alla luce della loro
applicazione pratica…………………………………………………………………...172
7.1. Il principio della prevalenza della sostanza sulla forma e la sua applicazione
nel processo ordinario di cognizione………………………………………………….175
7.1.1. La problematica del difetto di sottoscrizione in relazione
all’ordinanza avente sostanza di sentenza…………………………………….176
7.1.2. I suoi possibili correttivi………………………………………..182
7.2. Il principio della prevalenza del regime giuridico astrattamente previsto per
legge e la sua applicazione nel processo ordinario di cognizione…………………….185
7.3. Il principio della prevalenza della forma effettivamente assunta dal
provvedimento e la sua applicazione nel processo ordinario di cognizione…………..187
7.4. Il principio dell’apparenza e la sua applicazione nel processo ordinario di
cognizione……………………………………………………………………………..189
8. Le diverse teorie sull’impugnazione del provvedimento anomalo alla luce della loro
applicazione pratica nei procedimenti speciali: alcune coordinate per il prosieguo
dell’indagine…………………………………………………………………………..193
8.1. Il principio della prevalenza della sostanza sulla forma e la sua applicazione
nei procedimenti speciali……………………………………………………………...195
8.2. Il principio della prevalenza del regime giuridico astrattamente previsto per
legge e la sua applicazione nei procedimenti speciali………………………………...198
8.3. Il principio della prevalenza della forma effettivamente assunta dal
provvedimento e la sua applicazione nei procedimenti speciali……………………....199
8.4. Il principio dell’apparenza e la sua applicazione nei procedimenti
speciali………………………………………………………………………………...202
8.4.1. Il principio di apparenza declinato nella regola dell’ultrattività del
rito e la sua applicazione nei procedimenti speciali…………………………..203
9. La controversa impugnabilità del provvedimento anomalo: riepilogo……………..207

* * *

CAPITOLO IV
Il provvedimento abnorme nell’analisi giurisprudenziale: lo stato
dell’arte e le possibili ottiche ricostruttive

SEZIO(cid:2)E I
Il vizio di abnormità nella teoria delle invalidità

1. L’approccio della giurisprudenza al fenomeno dell’abnormità: rilievi
introduttivi…………………………………………………………………………….209
2. Il concetto di abnormità utilizzato in senso meramente descrittivo………………..210
3. L’abnormità quale fenomeno assimilabile al vizio di nullità del
provvedimento..……………………………………………………………………….213
3.1. Il rapporto fra abnormità e nullità………………………………………...218
4. L’abnormità quale fenomeno assimilabile al vizio di inesistenza del
provvedimento………………………………………………………………………...221
4.1. Il rapporto fra abnormità ed inesistenza giuridica………………………..226
5. L’abnormità quale sintomo di stravaganza del provvedimento…………………….228
5.1. Il rapporto fra abnormità e stravaganza, nell’ottica del sistema delle
invalidità………………………………………………………………………………231
6. Il vizio di abnormità nella fenomenologia dell’invalidità: riepilogo…………….…233

SEZIO(cid:2)E II
Il provvedimento abnorme nel sistema delle impugnazioni

7. La possibile prospettiva autonoma del concetto abnormità: l’alterazione del
fisiologico rapporto fra provvedimento e suo regime giuridico………………………237
8. Le fattispecie di provvedimento abnorme nel processo ordinario……………….…237
8.1. Il regime giuridico del provvedimento emanato in forma diversa da quella
prescritta secondo l’impostazione giurisprudenziale………………………………….238
8.2. Le critiche avverso tale impostazione………………………………….…241
8.3. La possibile teoria ricostruttiva…………………………………………...242
8.4. La discrasia quale caratteristica insita al provvedimento emanato in forma
diversa da quella prescritta……………………………………………………………247
9. Le fattispecie di provvedimento abnorme nei procedimenti speciali………….…...248
9.1. Nel procedimento cautelare………………………………………………249
9.2. Nel procedimento esecutivo…………………………………………...….253
9.3. Nelle procedure concorsuali……………………………………………...259
9.4. Nei procedimenti di giurisdizione volontaria…………………...……..…263
9.5. Nel procedimento per convalida o licenza di sfratto………………..........265
9.5.1. La proponibilità dell’appello avverso l’ordinanza……………...268
9.5.2. Le criticità dell’impostazione giurisprudenziale in tema di
impugnazione dell’ordinanza di convalida abnorme e la possibile teoria
ricostruttiva……………………………………………………………………269
9.6. Nel procedimento divisorio……………………………………….……...273
9.6.1. La proponibilità del ricorso straordinario ex art. 111 Cost. avverso
l’ordinanza…………………………………………………………………….277
9.6.2. La proponibilità dell’actio nullitatis avverso l’ordinanza………278
9.6.3. La proponibilità dell’appello avverso l’ordinanza…………...…280
9.6.4. Le criticità dell’impostazione giurisprudenziale in tema di
impugnazione dell’ordinanza di divisione abnorme e la possibile teoria
ricostruttiva……………………………………………………………………282
10. L’impugnazione del provvedimento abnorme in applicazione del principio
dell’apparenza, nonché della sua specifica declinazione nella regola dell’ultrattività del
rito.………………………………………………………………….…………………287
10.1. Il possibile coordinamento con gli approdi in tema di translatio iudicii in
grado di impugnazione e di equipollenza fra atti processuali………………………...292
11. Il provvedimento abnorme nel sistema delle impugnazioni: riepilogo……...293

* * *

Riflessioni conclusive………………………………………………………………....297
Riferimenti bibliografici……………………………………………………………....302
I(cid:2)TRODUZIO(cid:2)E ALL’I(cid:2)DAGI(cid:2)E

Nel linguaggio comune, con il termine «disciplina» si intende un rigoroso
modello organizzativo riferibile ad un dato contesto oggettivo e soggettivo.
Del pari, tale accezione vale in ambito giuridico, nonché nello specifico settore
del diritto processuale, ove risulta determinante delineare un complessivo sistema di
normazione affinché possano essere soddisfatte due esigenze primarie: individuare le
regole applicabili ad ogni operatore giuridico; ricollegare alle stesse adeguate
conseguenze giuridiche. Di qui, l’utilità della tecnica di previsione tendenzialmente
strutturata in classi predeterminate di ipotesi, secondo lo schema protasi – apodosi.
Orbene, questa regolamentazione, oltre a rendersi necessaria per scandire lo
sviluppo fisiologico del processo nel suo complesso, assume massima pregnanza nella
prospettiva patologica della violazione di taluna delle regole poste.
Sotto quest’ultimo aspetto, peraltro, ogni modello di previsione astratta finisce
inevitabilmente per caratterizzarsi da un limite incolmabile: l’imprevedibilità del caso
concreto. Ed infatti, il complesso dipanarsi della realtà, non di rado, impedisce di
trovare soluzioni alle violazioni commesse che costituiscano immediata applicazione di
una determinata disposizione positiva.
Fra le varie situazioni patologiche riscontrabili, di certo quella del c.d.
«provvedimento abnorme», oggetto specifico della presente indagine, sintetizza al
meglio la delicata problematica appena accennata. Il fenomeno dell’abnormità, infatti,
può in generale essere descritto come una divergenza del provvedimento concretamente
emanato dal giudice rispetto alla previsione normativa astratta; divergenza tale per cui la
strumentazione fornita dal legislatore non sembra in prima battuta idonea ad individuare
con certezza il regime giuridico dell’atto, nonché i suoi possibili vizi.
Nasce dunque, in conseguenza di questi casi emblematici, l’esigenza
interpretativa di ricercare soluzioni idonee a sanare eventuali deficit – in ultima analisi –
di tutela per le parti in giudizio, le quali siano frutto di un ragionevole bilanciamento fra
due principali interessi contrapposti: l’esigenza di giustizia sostanziale da un lato, il
parametro della legalità formale dall’altro.
I