Hukukun Ekonomik Analizi ve Nesnellik

14 Pages·2013·0.18 MB·Turkish

Çınar Özkan / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 3(1) 2013, 85–98
Hukukun Ekonomik Analizi ve Nesnellik
Araştırma
Sezal ÇINAR ÖZKAN*
*Hazine Avukatı, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Öğrencisi
(Treasury Solicitor, Ankara University Graduate School of Social Sciences, Ph.D. Student)
(E-Posta: [email protected])
ÖZET
Richard Posner’a göre epistemoloji, ontoloji, hermeneutik ve gelenekçilik hukuki nesnelliği sağlayabilme
yeterliliğinden yoksundur. Posner, kendi “pragmatist manifesto”sunun ve hukukun ekonomik analizinin
nesnelliği sağlayabileceği düşüncesindedir. Bu çalışmada Posner’ın görüşlerinin hukuki nesnelliği sağlayıp
sağlayamayacağı incelenmiştir. Öncelikle Posner’ın hukuki pragmatizmindeki antitemeldenciliği ve formalizm
karşıtlığı sebebiyle hukuki belirsizlik tehlikesine işaret edilmiş, sonra ise Posner’ın sonuçsalcılık ve refah mak-
simizasyonu ilkesiyle hukuki belirsizlikten çıkışı ve hukuki nesnelliği sağladığı iddiası izlenmiştir. Posner’ın so-
nuçsalcılığına ve hukukun ekonomik analizine yönelik eleştiriler rehberliğinde gerçekleştirdiğimiz incelemede
Posner’ın önerisinin metodolojik olarak yetersiz olması nedeniyle hukuki nesnelliği sağlayamadığı sonucuna
varılmıştır. Hukuki nesnelliği sağlayamamasının yanı sıra ayrıca görülmüştür ki, Posner’ın önerisi adil bir huku-
ki sistem için de elverişli değildir.
Anahtar Kelimeler
Hukuki nesnellik, pragmatizm, sonuçsalcılık, hukukun ekonomik analizi, refah maksimizasyonu
ABSTRACT
ECONOMIC ANALYSIS OF LAW AND OBJECTIVITY
According to Richard Posner, epistemology, ontology, hermeneutics, and traditionalism lacks competence
to provide legal objectivity. Posner claims that his “pragmatic manifesto” and the economic analysis of law
can provide the legal objectivity. In this study investigated that if Posner’s claim might realized legal objectivity.
Primarily, indicated that; due to anti-foundationalism and anti-formalism Posner’s legal pragmatism was in the
danger of legal uncertainty. And then discussed that; according to Posner consequentialism and principle of
wealth maximization inhibit legal uncertainty and provide to legal objectivity. The guidance with the criticisms
of the economic analysis of law and the consequentialism realized that Posner’s proposal can not provide legal
objectivity due to a lack of methodology. In addition that, Posner’s proposal is not conducive to a fair legal
system.
Keywords
Legal objectivity, pragmatism, consequentialism, economic analysis of law, wealth maximization
86 Çınar Özkan
1. Giriş 2. Posner’ın Hukuki Pragmatizminin
Benjamin N. Cardozo’nun ve Oliver W. Formalizm Karşıtlığı ve Antitemeldenciliği
Holmes’un görüşlerinin takipçisi olarak Posner’ın hukuki pragmatizmi antitemeldenci8
hukukta pragmatist düşünceyi yeniden formalizm karşıtı9 ve sonuçsalcıdır.10 Antitemel-
canlandırmış olan Richard Posner’ın temel me- denciliğin anlamı Posner’a göre hukukun ahlaki
selelerinden biri hukuki kesinlik ve nesnelliğin teorilerden ve değerlerden özerkleştirilmesidir.
sağlanmasıdır.1 Posner, “hukukun öznelliğe ve Değerler çoğulcu olduğundan hukukun değerlerle
politikliğe düşmeksizin nesnel ve kesin cevapla- ilişkisi kesilmelidir. Değerlerin, ahlaki ve felsefi
rın kaynağı olması» sorununu araştırmak ama- teorilerin kendisi zaten çekişmelidir. Bu sebeple
cıyla kaleme aldığı temel eserlerinden olan “The hukuki problemlerin çözümünde temel alınamaz-
Problems of Jurisprudence” da, genel hukuk lar. Ahlaki teorileri hukuka temel almak hukuki
teorisindeki epistemolojik, ontolojik, hermeneu- nesnelliği engelleyecektir. Posner’a göre hukuki
tik ve gelenekçilik olmak üzere mevcut tüm yak- nesnellik ancak, tartışmalı ve çoğul nitelik taşıyan
laşımları ahlak ve siyaset felsefesinin kavramları değerlerle hukuk ilişkisi kesildiğinde yani hukuk
rehberliğinde incelemiş, pragmatik yaklaşımın ahlaki ve felsefi teorilerden özerkleştirildiğinde
bunlara üstünlüğünü ilan etmiştir. Posner’ın epis- sağlanabilecektir.11 Posner “pragmatik etik
temolojik, ontolojik ve hermeneutik nesnellik ba- skeptizim” ile metaetik bir duruş önerisinde
kımından görüşü “birincinin daha çok kavramsal bulunmaktadır.12
düzeyde kalmasından dolayı yasal yargılama ba- Hukuki formalizme de karşı çıkmakta olan
kımından çoğu kez konu dışı olduğu, ikincinin ba- Posner’a göre formalizm daha çok kavramlar
zen erişilebilir olmakla birlikte bunun her zaman arasındaki ilişkilerle ilgilenmekte, olgular dünya-
mümkün olmadığı ve üçüncünün ise erişilebilir ve sına yüzeysel olarak dahil olmaktadır. Formalizm
bazen de faydalı olmakla birlikte, yine de somut bu anti-pragmatik ve anti-empirik tutumuyla so-
olay için çok fazla şey ifade etmeyeceği” yolun- runları ve uyuşmazlıkları çözebilme yeterliliğine
dadır.2 Posner’a göre ne epistemoloji ne ontolojik sahip değildir.13 Formalizmi neyin işe yaradığına
başvurular ne hermeneutik, ne de gelenekçilik değil de, bir dizi mantık zinciri sonunda ulaşılan
hukukun nesnelliğini sağlama yeterliliğine sahip kuralların neler olduğunu araştırmasından dolayı
değildir.3 Ayrıca Cardozo’nun hukuk anlayışı ve eleştiren Posner, kavramların insan ihtiyaçlarına
Holmes’un “tahmin teorisi”ni de kabul edilebilir göre ikincil olduğuna işaret etmektedir.14 Posner’a
pek çok yönüne rağmen yetersiz bulan4 Posner, göre formalist düzenlemeler hukukun tamamı de-
Holmes’un hukukun yargıcın özellikli bir durumla ğil, yalnızca bir parçasıdır. Gerçekte hukuk, yargı-
karşılaştığı zaman ne yapacağını tahmin etmesi cın emprik araştırmayla somut davanın koşullarını
olduğuna dair tanımını, hukukun yargıcın aynı za- gözeterek ve pragmatist yorumunu katarak verdi-
manda yargılama faaliyeti ile bizzat yarattığı şey ği kararda ortaya çıkmış olan şeydir.15
olduğuna dair bir anlayışla genişletmiştir.5 Hukuki formalizmde yargıç yasal düzenleme-
Hukuk teorisindeki yaklaşımların hiçbirini lerle bağlıdır. Yargıca yasal alanın dışında serbesti
yeterli bulmayan Posner’ın hukuki nesnellik için
önerisi kendi “pragmatist manifesto” ilanıdır.6 8 Ibid., s. 85, POSNER, Richard, The Problematics of Moral
Posner pragmatist yargılama ilkelerine dayanan and Legal Theory, Harvard, 2002, s. 8, LAKE, Peter F., “Posner’s
Pragmatic Jurisprudence”, Nebraska. Law. Rev., 1999, s. 557.
bir hukuk sistemi önerisi getirmektedir.7
9 POSNER, 2003a, s. 85, LAKE, 1999, s. 557, LUBAN, 1999, s.
276.
1 POSNER, Richard, The Problems of Jurisprudence, Harvard 10 POSNER, 2003a, s. 85, LUBAN, 1999, s. 275.
University, USA, 1990, s. 353.
11 POSNER, 2002, s. 6, 8-9.
2 POSNER, 1990, s. 31.
12 Ibid., s. 8.
3 Ibid., s. 457.
13 POSNER, Richard, How Judges Think, Harvard College, Lon-
4 Ibid., s. 221-223. don, 2008, s. 239.
5 POSNER, 1990, s. 355. 14 POSNER, Richard, “What Has Pragmatism Offer to Law”, Phi-
6 Ibid., s. 454. losophy of Law and Legal Theory, Edited by Dennis Michael Pat-
7 POSNER, Richard, Law, Pragmatism and Democracy, Har- terson, Blackwell Publishing, USA, 2003c, s. 185.
vard College, USA, 2003a, s. 59, 63. 15 POSNER, 1990, s. 355.
Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 3(1) 2013, 85–98 87
tanınmamıştır. Hukuki pragmatizmde ise formalist objektif ve empirik olarak sınanabilen24 kuralları
bağlılık terk edilince, yargıca geniş bir müdahale ve araçlarıyla hukuki nesnellik sağlanabilecektir.
alanı açılır.16 Ayrıca Posner’ın pragmatist yargıcı Bu sebeple aşağıda hukuki nesnelliği
yasaya uyma zorunluluğunu terk etmiş olmasının sağlamak için Posner’ın en güvenilir temeller
yanı sıra, yukarda işaret edildiği gibi, ahlaki ve fel- olarak gördüğü sonuçsalcılığı ve sonuçsalcılıkla
sefi teorilerle de bağını koparmıştır. Pragmatist dolambaçlı bir bağlantıya sahip argüman olarak
yargıç hem antitemeldenci hem de antiformalisttir. refah maksimizasyonu ve hukukun ekonomik ana-
Posner’ın yargıcı yasallık ile bağlı olmadığı lizi25 incelenecektir.
gibi, ölçüt olarak kullanabileceği etik ilkelere de
sahip değildir.17Öyleyse pragmatist yargıç kara- 3. Posner’ın Hukuki Pragmatizminin
rını nasıl verecek, nasıl gerekçelendirecektir? Sonuçsalcılığı
Pragmatist yargıcın bu durumu her türlü öznel Hukuki nesnellik için ahlaki teorileri güvenilmez
ve politik etkiye açık olduğu izlenimini uyandırır.18 bulan ve formalizme de işe yaramadığı için kar-
Böylece hukuki pragmatizmde, yargıcın kararını şı çıkan Posner, bunların yerine sonuçsalcılı-
verirken nesnelliği nasıl sağlayabileceği problemi ğı önermiştir. Posner’a göre yargıcın kararını
ortaya çıkar. Çünkü yargıç ne yasallığı ne de ah- oluştururken kalkış noktası ahlaki teoriler ya da
laki teorileri nesnel temel olarak görmemektedir. formalist düzenlemeler değil, vereceği kararın or-
Bunlar yargılamada asıl olmayıp, araçsal nitelik taya çıkaracağı sonuçlar olmalıdır.26
taşımaktadır. Nesnel bir temele bağlı olmadığın- Posner’ın sonuç odaklı yaklaşımında -zaman
dan, yargıç değiştiğinde araçsal olarak başvu- zaman değişen ve birbirlerinin yerine geçecek
rabileceği argümanlar da, yargıcın öznelliğine tarzda kullanılan- birkaç kriter göze çarpmaktadır.
göre değişebileceğinden, hukuk da değişkenlik Bunlar; “en iyi sonuç” (the best)27, “etkililik”
gösterecek hukuki belirsizlik problemi ortaya çı- (efficiency),28 “pratik akıl” (pratic reason),29 ve
kacaktır.19 Buna karşılık Posner’ın tam olarak asıl “makuliyet” (reasonable)30 kriterleridir.
meselesi ise hukuki belirsizliği ortadan kaldırmak, Yargıç farklı prensipler getiren iki hukuki kura-
hukukta nesnel bir zemin elde etmektir.20 lı karşılaştırmak yoluyla en iyi sonuca ulaşmalıdır.
Posner pragmatist yargıcı bu durumdan Buna göre yargıç mevcut olayda, amacı destek-
kurtaracak, formalizm ve temeldencilik dışında, leyen ya da onunla uzlaşan en iyi yasal yoruma
başka bir nesnel zemin önerisinde bulunur. destek veren kuralı bulmak yükümlülüğündedir.31
Posner’a göre bu ikisi hukuki nesnellikte zaten Posner’ın yargıcı üç katmanlı bir araştırma için-
başarısızdır. Kendi önerisi ise hukuki nesnellik dedir. Bunlardan ilki yargıcın yeterli öğrenme,
ve kesinliği sağlayabilecektir. Posner hukuki nes- bilgi sahibi olma ve etkili yasal kuralı belirlemeye
nellik için refah maksimizasyonunu gerçekleşti- yönelik bilme zorunluluğudur. İkincisi yargıç etki-
recek sonucu doğuracak olan bir sonuçsalcılığa li kuralı belirlerken hukuk evreni içinde konuyla
işaret eder.” Ekonomik Seçim Teorisi” nin bir üst ilgili diğer düzenlemeler hakkında bilgi sahibi ol-
norm etkisine sahip olduğu düşüncesinde olan21 malıdır. Nihayet yargıç, belirlemesi ve kararı ile
Posner’ın pragmatist hukuk sistemi “zenginlik-re- ilgili olarak seçtiği kuralın neden en iyi sonucu
fah maksimizasyonu”nu22 yaratacak sonuca odak-
lıdır. Çünkü ekonomik analiz, normatif değerler ko- Economics and Pragmatism”, Harvard Law Rev., 2007, s. 1183.
nusuna girilmeksizin, objektif kriter olarak uygu- 24 POSNER, Richard, Frontiers of Legal Theory, Harvard Uni-
versity Press, USA, 2004, s. 4.
lanabilme özelliğine sahiptir.23 Ekonomi biliminin
25 LAKE, Peter F., “Posner’s Pragmatic Jurisprudence”, Nebras-
ka. Law. Rev., 1999, s. 623.
16 POSNER, 2008, s. 1.
26 POSNER, 2003a, s. 59.
17 POSNER, 2002, s. ııv.
27 Ibid., s. 60.
18 Ibid., s. 1.
28 POSNER, 2003b, s. 252.
19 POSNER, 1990, s. 1.
29 POSNER, 2003a, s. 60.
20 Ibid., s. 353.
30 Ibid., s. 59.
21 POSNER, 2003a, s. x.
31 POSNER, Richard, “Pragmatic Adjudication”, The Revial of
22 POSNER,1990, s. 356. Pragmatism - New Essays on Social Tought, Law and Culture,
23 MINOW, Martha, “Religion and the Burden of Prof: Posner’s Editid by Moris Dickstein, Duke University Press, 1999, s. 238.
88 Çınar Özkan
verecek olduğunu ve diğer kuralların neden daha kullanmıştır. Pragmatik yargıç kararını makul ola-
etkisiz sonuç verecek olduklarını da açıklamak rak vermelidir.38
zorundadır.32 Pratik aklı “saf olmayan, yani kolayca kandırı-
Posner’a göre en iyi ya da en etkili sonuç lamayan insanların mantık ya da gözlem tarafın-
en fazla zenginliği sağlayacak olan sonuçtur. dan doğrulanamayan olaylar hakkındaki inançla-
Posner’ın sonuç odaklı yaklaşımında amaç «zen- rını biçimlendirme yöntemleri” olarak tanımlayan
ginlik-refah maksimizasyonu»33 yaratmaktır. Posner bu metodları sağduyu, sezgi, yorumlama,
Yargıca sonuçlara bakmayı önermekte, kararını deneyim, analoji yoluyla akıl yürütme ve örtülü
koşullar dahilinde her iki taraf için en iyi sonucu bilginin karması olarak bildirmektedir. Posner’da
verecek şekilde üretmesi gerektiğini söylemekte pratik akıl hedefi belirleme ve bu hedefe ulaş-
olan34 Posner, onun karar verirken ekonominin mak için gerekli olan en uygun araçları seçme
ilkelerini kullanmasını istemektedir. Çünkü her şeklinde ortaya çıkan araç-amaç rasyonelliğini
ikisinin de amacı verimliliği artırmaktır. Olası ku- içermektedir.39
ralın seçiminde “efficiency/ etkililik, verimlilik” en Posner’ın sonuçsalcılığı ve sonuçsalcılığı uy-
üstün ilke olmalıdır. Etkili olması gereken değer, gularken yargıç için önermiş olduğu kavramları
refahın en çoğaltıcı şekilde yeniden dağılımıdır. çeşitli düşünürlerce çeşitli iddialarla eleştirilmiş-
Böylece Posner’a göre yargıçlar, gelecek odaklı tir. İddiaları üç başlık altında toplamak mümkün-
kural koyuculuklarıyla, taraflar arasında en fazla dür. Bunların ilki Posner’ın en iyi sonuç, pratik
etkili çıktıya sahip olacak kuralı seçerek kararları- akıl ve makuliyet gibi soyut kavramlar kullan-
nı vereceklerdir.35 makla birlikte bunların içeriğini doldurmamış ol-
Bu en fazla verimli çıktı meselesi durumun duğu40 yolundadır. İkincisi, Posner’ın önerisinin
özelliğine göre değişmektedir. Örneğin bir haksız metodolojik açıdan elverişsiz olduğu,41üçüncüsü
fiil davasında yargıç alternatif kuralları uygula- Posner’ın sonuçsalcılığının hukukun gelişimini
manın davanın gelecekte doğuracağı sonuçlara temin eden eleştirel düşünceyi destekleme yeter-
etkisini gözetmelidir. Böylece etkililiği, verimlili- liliğinden yoksun olduğu42, dördüncüsü Posner’ın
ği arttırmaya konsantre olan yargıçlar alternatif önerisinin paylaşılan ortak değerler varsayıma
değerlendirmeleri yürürlüğe sokarak ve refahın dayandığından, azınlık değerlerini baskılayacağı43
yeniden dağılımını temin ederek, hukuku tamam- yönündedir.
larlar. Posner’ın hukuki karar için alışık olunan
“adil”, “adalete uygun” ya da “doğru” gibi kavram- Sonuç Odaklı Yaklaşıma Eleştiriler
lar yerine “en iyi”, “etkili”, “verimli” gibi kavramlar 1. Arthur J.Jacobson ve John P.McCormick
kullandığı görülmektedir.36 göre, Posner’ın “en iyi” sonuç kriteri standart
İlk dönemlerde «en iyi» sonuca işaret eden bakımından yetersizdir. Posner’ın kararının delil-
Posner daha sonraki dönemlerde ilave olarak lerinde “en iyi” ye işaret eden değişmeyen öz bir
“makuliyet” (reasonable) ve “pratik akıl” (pratic değer standardının açıkta kalmış olduğuna işa-
reason) kriterlerinden söz etmektedir. Buna göre, ret eden Jacobson ve McCormick’e göre Posner,
pragmatik karar pratik akla uygun olarak akılcı/ reddettiği doğal hukuk çizgisine düşmek kaygısıy-
makul olarak ortaya çıkmalıdır.37 Bu kriteri “Law, la, toplumsal yararı maksimize eden faydacılığın
Pragmatism and Democracy” isimli kitabında evrensel kuralına benzer bir karar tavsiyesinden
“Pragmatik Yargılamanın İlkeleri” başlığı altında ve bu tarz gerekçelendirme çizgisinden özellikle
32 SANDERS, Anthony B.- TODD J., Zywichi, “Posner, Hayek and 38 POSNER, 2003a, s. 59.
the Economic Analysis of Law”, Iowa Law Rev., 2008, s. 575. 39 LEVIT, Nancy, “Book Review Practically Unreasonable: A Criti-
33 POSNER, 1990, s. 356. que of Practical Reason a Review of the Problems of Jurispruden-
34 JACOBSON, Arthur J./ MCCORMICK, John P., “The Business ce by Richard A. Posner”, Northwestern University Law Review,
of Democracy is Democracy”, John M.Olin&Economics Working Northwestern University Press, USA, Vol. 85, No.2, 1991, s. 498.
Paper, The Law School the University of Chicago, No.261, 2D seri- 40 JACOBSON/MCCORMICK, 2005, s. 23-24.
es, 2005, s. 23. 41 HAUGH, Alan J., “Richard Posner’s Pragmatic Jurisprudence”,
35 SANDERS/ZYWICHI, 2008, s. 563. Irish Student Law Rev., 2001, s. 49, LEVIT, 1991, s. 501-509.
36 Ibid., s. 563. 42 Ibid., s. 501.
37 JACOBSON/MCCORMICK, 2005, s. 23. 43 Ibid., s. 513.
Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 3(1) 2013, 85–98 89
kaçındığından “en iyi” nin standardını vermekten çıkmaktadır. Haugh, Posner’ın “pratik akıl” deyi-
geri durmaktadır. Çünkü Posner’a göre hem hu- minin standart bir anlamı olmadığını belirterek,
kuk, hem de politik üretim, değere işaret eden tar- Aristoteles’daki, “herşeye çabuk inanmayan (saf
tışmaların üstünde tutulmalıdır. Böylece Posner, olmayan) insanların mantık veya gözlemle ispat-
“en iyi” sonucun ne olacağına dair hiçbir şey söyle- lanamayan durumlar hakkında inançlar oluştur-
meksizin bunu yargıçlara bırakmaktadır. En iyi so- maya yönelik metodları» tanımını tercih ettiği-
nuç, «farklı sonuçların ağırlığına bağlı» olup, aynı ne dikkat çeker. Haugh’a göre bu terim, hukuki
zamanda «yargıcın kendi idealindeki toplumun ih- karar için son derece yetersizdir.49 “Pratik akıl”,
tiyaçları ve çıkarlarına» kalmıştır. Posner’ın yargı- Posner’da, kanıtlanabilir olmayan inançları değer-
cın vereceği en iyi sonucun ne olacağını aydınlat- lendiren metodların bileşimidir. Bu bileşim “anek-
mamasının yargıcın kararını sakat bırakmakta ol- dot, içgözlem, yetki, benzetme (metafor-mecaz),
duğunu düşünen Jacobson ve McCormick’e göre, karşılaştırma (mukayese), örnek (emsal), gelenek,
Posner’ın tüm felsefi enkazından kurtarılabilen hafıza, tecrübe (deneyim), sezgi ve diğer araçları
tek kelime «en iyi» dir. Jacobson ve McCormick içermektedir. Haugh’a göre Posner’ın listesindeki
pragmatik yargılama teorisinin boş bir bağlam araçlar kuşkusuz ki yargıcın önündeki konularda
olan “en iyi” kelimesi temelinde yapılandırmanın nasıl karar vermesi gerektiği konusunda inançlar
mümkün olmadığı eleştirisinde bulunmaktadır.44 formüle etmesine yardımcı olacaktır. Ancak bun-
Jacobson ve McCormick aynı eleştiriyi “pratik akıl” lar uyuşmazlığın yalnızca yarısını çözebilecektir.
ya da “makuliyet” kavramı hakkında da yineleye- Çünkü bu araçlar kendi başlarına bu inançları haklı
rek Posner’ı bunlara da bir içerik kazandırmadı- çıkaramayacak veya değerlendirilmeleri için bir kri-
ğından bahisle45 eleştirmiştir. ter sağlamayacaklardır. Başka bir ifadeyle, yargıca
Posner’ın kullanmış olduğu kavramların içe- “ikna edici gerekçeler” sunmayacaklardır.50
riklerini açıkta bırakmış olduğu yolundaki eleş- Haugh’un “pratik akıl”a metodolojik bakım-
tiri, “pratik akıl” ve “makuliyet” kriterleri için dan itirazının bir diğeri ise, pratik mantığın potan-
kabul edilebilir olmakla birlikte, aynı eleştiriyi “en siyel olarak çatışan (çelişkili) inançlar arasından
iyi sonuç” kriteri için kabul edebilmek kanımca seçim yapma kriterini sunamıyor olmasıdır. Çünkü
mümkün değildir. Çünkü Posner, en iyi sonuç için pratik akıl kaynakları olan sezgi, sağduyu, gelenek
açıkça “refah maksimizasyonu”46 yaratacak sonu- veya emsal karşıt inanç yaratabilme potansiyeline
ca işaret etmektedir. Aynı kanaati paylaşan Michel sahiptir. Haugh’a göre pratik akıl bu açıdan da me-
Rosenfeld47 ve Peter Lake48 göre de, Posner’daki todolojik olarak yetersizdir.51
en iyi sonuç ekonomik analiz ve refah maksimizas- Nancy Levit, Haugh’ın metodolojik eleştirisi-
yonuyla kaynaşmış durumdadır. nin ilkini paylaşmaktadır. Bilimsel metoda taraf-
2. Posner’ın sonuçsalcı kriterlerinin en yoğun tar olan Levit’e göre, pratik akıl ve sağduyu en-
eleştiriye uğradığı husus, metodolojik olarak ek- tellektüel açıdan en zayıf metodlardır. Posner’ın
sik ve başarısız olduğu yönündedir. Alan J. Haugh sağduyu metodları olarak sunduğu sezgi ve
ve Nancy Levit, Posner’ın yargıca önerdiği kav- örtük bilme, genellik ve netlik özellikleri göster-
ramları metodolojik olarak çeşitli bakımlardan mez. Levit’e göre eylemle daha fazla, düşünceyle
eleştirirler. ise daha az ilişkili olan sağduyu, açıklayıcı bir
Haugh’a göre “pratik akıl” metodolojik olarak inceleme geliştirebilme yeterliliğinden yoksundur.
yetersiz bir kriterdir. Bu yetersizlik karar verme Karar verme metodolojisi sezgisel düşünme ol-
sürecinde “pratik akıl”a başvurulduğunda ortaya duğunda, karara yol açan gerekçeler dahi an-
laşılamayacaktır. Çünkü pratik akıl, gerekçeleri
şekillendiren sezgilerin nasıl rasyonel gerekçeler
44 JACOBSON/MCCORMICK, 2005, s. 23.
haline getirileceğine dair bir standart sunmamak-
45 Ibid., s. 24.
tadır.52 Bu eleştirilerine ilave olarak Levit, sezgi-
46 POSNER, 1990, s. 356.
47 ROSENFELD, Michel, “Pragmatism, Pluralism and Legal In-
49 HAUGH, 2001, s. 49.
terpretation: Posner’s and Rorty’s Justice without Rorty’s Justi-
ce without Metaphysıcs Meets Hate Speech”, Cardoza Law Rev., 50 Ibid. , s. 49.
Vol.18, s. 116. 51 Ibid., s. 49.
48 LAKE, 1999, s. 623. 52 LEVIT, 1991, s. 503.
90 Çınar Özkan
sel ve sağduyusal düşünmenin mantıksızlaştırıcı, 4. Posner’ın sonuçsalcılığına yönlendirilen
anlamsızlaştıcı eğilimlerine değinir. Sağduyu bilim eleştirilerden başka biri ise, Posner’ın önerisinin
öncesi ve mantıksız olmaya eğilimlidir. Sezgisel en iyi sonuç bakımından paylaşılan ortak amaçlar
kısımlara akıldan daha fazla değer vermek ve ve değerler varsayıma dayandığından bir konsen-
onları akıldan ayrı bir yere koymak aklın develü- sus hukuku olduğu bu sebeple azınlık gruplarının
asyonuna yol açacaktır.53 Bu sebeple, Posner’ın değerlerini baskılayacağı yönündedir.
kavramları hukuki yargılama için gerekli olan sis- Levit Posner’daki pratik aklın içeriğinin gizlen-
temli ve metolodolojik bir araştırma bakımından miş bir konsensus hukukuna işaret ettiğini düşün-
yetersizdir.54 mektedir. Pratik aklın meşruluğu evrensel olarak
3. Posner’ın sonuçsalcı metoduna yöneltilen paylaşılan değerler varsayımından çıkmaktadır.
diğer bir eleştiri, pratik aklın hukukun gelişimini Posner’ın sezgi, örtük bilme ve sağduyuyu güve-
temin eden eleştirel düşünceyi destekleme yeter- nilir nitelikler olarak sunması, bunların paylaşılan
liliğinden yoksun olduğu yönündedir. Levit sağdu- nitelikler olduğu varsayımına dayanmaktadır.59
yudan beslenen pratik aklın kültürel inşa, sosyal, Levit’e göre Posner, hukuki topluluğun hem
etnik, coğrafi değişikliklere ve tarihsel gelenek- politik hem de kültürel olarak çeşitli olduğunun
lere bağlı olduğuna dikkat çeker. Sağduyu kültür hakkını teslim etse de, önemli pasajlarda pratik
tarafından derinden etkilendiğinden, kültürel aklın yargısal metodoloji olarak başarısının top-
koşullar hakkındaki eleştirel düşünmeyi destek- lumsal konsensuslara dayandığını da ifade et-
leyebilir nitelikte değildir. Levit’e göre sağduyu mektedir. Bu durumda Posner’ın görüşü politik ve
kültürel aktarım ve çoğalmayla birlikte düşünül- kültürel olarak çeşitlilik olsa da, birçok paylaşılan
düğü için tutucu bir metottur.55 Rasyonellik kri- (ortak) sezginin de olduğu yolundadır. Bu sebep-
teri olarak bilinen bilimsel metod ise metodolojik le Levit’e göre, Posner’daki sezgisel düşünce,
avantajının yanında bir de hukuki kararın rasyonel gerçekte yargısal çeşitlilik varsayımına karşı bir
olarak değerlendirilebilmesinin olanağını vermek- tuzaktır.60
tedir. Böylece bilimsel metod ile hukuk sisteminin Ayrıca Levit için Posner’ın yargıda çeşitlilik ol-
hangi kuramlarının mantıklı ve sınanabilir oldu- duğu varsayımında hareketle, homojenlik yönün-
ğu görülebilecekken , Posner’ın metodu bunu deki arayışı şaşırtıcıdır.61 Çünkü fiili durum yargıda
gerçekleştirememektedir.56 çeşitlilik değil, yargının dikkat çekici oranda
Levit’e göre Posner’ın bu konudaki problemi, homojen oluşu ve ideolojik aynılıktır. Ama bunun
tanımlayıcı hukuktan emredici hukuka geçmiş ol- aksine, hukuki homojenliğe zıt olarak toplumsal
masından doğmuştur. Levit’e göre, Posner›ın pra- yapıda heterojenlik ve sessiz kültürel gruplar var-
tik akıl kavramı yalnızca “yargıçların zor davalarda dır. Levit’e göre sağduyuya dayanan, çoğunluk
kullandığı analiz metodu” olarak tanımlanması du- görüşünden beslenen, farklılık karşıtı olarak orta-
rumunda kabul edilebilir. Pratik akıl bu şekilde ifa- ya çıkan pratik akıl kavramı, hukuk sisteminin sıra
de edildiğinde “The Problems of Jurisprudence” dışı ve azınlık gruplarına karşı neden duyarsız kal-
uzlaşmacı bir görünüme kavuşur. Ancak, Posner dığının altını çizer yapıdadır. Posner’ın sağduyu-
pozitif teoriden normatif olana kaymıştır.57 Levit dan beslenen pratik aklı, baskın olan sesi meşru-
yargıçların yaptıkları şeyin doğru olduğunu dü- laştırma işlevi görecektir. Böylece meşrulaştırılan
şündüklerinde bir şeyleri değiştirmek için dürtü- konsensus hukuku azınlıkta kalan grupları dış-
leri olmayacağına dikkat çekmektedir. Posner’ın layacak ve marjinalleştirecektir. Bu yöntemle
teorisinin bu halinde, yargılama statükoya yenik mantıklı kararlara ulaşılsa bile yöntem zarar ve-
düşeceğinden sistemin daha iyiye gidebileceğine ricidir. Çünkü birkaç alternatif içinde yargıcın ka-
dair olan umutlar kaybolacaktır.58 rarı için yapacak olduğu her seçim neyin normal
ve uygun olduğunu göstermenin bir yolu olarak
53 Ibid., s. 504. ortaya çıkacaktır. Öte taraftan karar için diğer
54 Ibid., s. 505. alternatif seçim olanakları azınlık görüşü olduğu
55 LEVIT, 1991, s. 502.
56 Ibid., s. 501. 59 Ibid., s. 510.
57 Ibid., s. 510. 60 LEVIT, 1991, s. 511.
58 Ibid. , s. 510. 61 Ibid., s. 512.
Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 3(1) 2013, 85–98 91
için anormal ya da «uygun değildir» olarak ta- Hukukun ekonomik analizi için, temel argü-
nımlanmış olacaktır. Böylece baskın görüş bir kez man olarak, ekonominin insanların isteklerine
daha güç gösterisi olarak ortaya çıkacaktır. Levit oranla sınırlı sayıda kaynağın olduğu bir dünya-
Posner’ın pratik akıl kavramını, gücün, alt tabaka da rasyonel tercihler bilimi olmasına işaret eden
grupları üzerindeki iddia ettiği hakkın onaylanma- Posner’a göre, ekonominin, hukukun ekonomik
sı olarak görmektedir.62 analizine yol gösterecek olan en temel varsayımı,
Rosenfeld da, Lake ile paralel bir itiraza sa- insanların kendi tatminlerini en yüksek noktaya
hiptir. Rosenfeld’a göre Posner amaçlar konusun- taşıyan (maximizer) rasyonel varlıklar olmasıdır.66
da toplumsal konsensus olduğu varsayımındadır. Ekonomik analiz uyarınca, kişiler özgür bırakıldık-
Sonuçlara odaklanmak, ekonomik analizle ve larında yapacakları seçimlerin “rasyonel” en yük-
refah maksimizasyonuyla harmanlanmış haliy- sek tatmini sağlayacak seçimler olacağı varsayılır.
le, refah maksimizasyonunu en yüksek iyi haline Buna göre kişiler rasyonel olmalıdır, ama tama-
getirmektedir.63 men bilinçli olmak zorunda değillerdir. “Rasyonel”
sözcüğü burada araçlar ile amaçlar arasında genel
4. Hukukun Ekonomik Analizi bir uyumluluğu ifade etmek için kullanılmaktadır.67
Posner’ın hukuku ekonomik analizle ele alarak di- Böylece Posner’a göre bütün sosyal aktörlerin
siplinler arası alanda objektif bir temele oturtmak akılcı araçsalcılar olduklarını varsayan ekonomik
için kapsayıcı bir sistem oluşturma amacıyla yaz- model aracılığıyla bütün insan aktiviteleri işleyen
dığı “Economic Analysis of Law” onun en iddialı bir makine gibi anlaşılabilecektir.68
ve etkili eseridir. Posner burada, araçsal, ancak Hukuk ve ekonomi modelinde yargıç da, diğer
merkezi nitelikte önem taşıyan ekonomi ile huku- akılcı araçsalcılar gibi, refah maksimizasyonunu
ku bağdaştıran bir teori inşa etme çabasındadır.64 ya da diğer bir ifadeyle zenginliğin artırılması-
Posner ekonomik analizin üç ana ilkesi oldu- nı gözetmek durumundadır. Posner, sıradan bir
ğunu bildirir. Talep kanunu olarak ifade ettiği bi- yargıç ile refah maksimizasyonunu gözetecek
rinci ilke, konulan fiyat ile talep edilen miktarın yargıcın vereceği kararlarının farklılığını, kaybolan
ters orantılı oluşudur. İkinci ilke tüketicilerin ve kedisi için ödül vereceğini ilan eden kedi sahibi ile
suçluların kendi çıkarlarını, mutluluklarını zevk ilanları görmeksizin kediyi bulan kişi arasındaki
ve doyumlarını en üst düzeye çıkarmaya çalışıyor hukuki durumun çözümlemesi üzerinden açıklar.
olmalarına dairdir. Üçüncü ilke ise piyasa rızaen Sıradan yargıcın yapacağı formalist yorum
yapılan değiş-tokuşa izin verdiğinde kaynakların, üzerinden vereceği kararda, kedinin sahibinin
en verimli kullanım alanlarına yönelecek olmala- ödül parasını ödemesine gerek yoktur. Çünkü
rına65 ilişkindir. tarafların iradeleri buluşmamıştır. Ancak refah
maksimizasyonunu gözeten bir yargıcın vereceği
62 Ibid., s. 513. karar, bulanı ödüllendirmenin, hukuki kurala göre
63 ROSENFELD, 1996-1997, s. 116. ödül verme uygulanmasının her benzer durumda
64 ROSENFELD, 1996-1997, s. 115, Ayrıca bkz: LAKE, 1999, zenginliği artırıcı olmasına göre değişecektir.69
s. 625; “Posner, Yargılama Hukukunun Problemleri’nde refah
maksimizasyonunu, pragmatizmi ve araçsalcılığı birleştirir.”
pragmatik bilgiye ulaşmada çok önemli bir araç haline gelmektedir.
65 POSNER, Richard, Economic Analysis of Law., Aspen Publis-
Bkz: POSNER, 2002, s. 14.
hers, New York, 2003b, s. 3-4.
66 POSNER, 2003b ,s. 3.
Posner, insanların rasyonel maksimizasyon sağlama yetisini
67 POSNER, 1990, s. 354.
sahip oluşunu evrim kuramı ile açıklar. Posner’e göre, evrim ku-
ramı insanın bilinçsizde olsa, rasyonel maksimizasyon sağlama 68 POSNER, Richard, Overcoming Law, Harvard College, London,
yetisini açıklamıştır. Maksimizasyon, rekabet, bilinçsiz rasyonellik, 1995, s. 15-16. Posner’e göre, bu bilgi oldukça kapsayıcıdır. Sözleş-
bedel, yatırım, kişisel çıkar, hayatta kalma yetisi ve eşitlik kavramı me hukukundan, sigortaya, haksız fiil hukukuna ya da başka bir
her iki teoride de çok önemli rol oynamaktadır. Evrim teorisi ırkla- suç işlenip işlenmediğine dair kriminal bir kararı ya da dava açıp
rın bilinçsiz maksimizasyon sağlamalarıyla uğraşmaktayken eko- açmayacağına dair davacının rasyonalizasyonunu da kapsayabil-
nomi kişilerin bilinçsiz maksimizasyon güdüleri ile ilgilenmektedir. mektedir. Bkz: Ibid., s. 353. Ayrıca Posner’e göre, Hukuk “refah
Sonuç olarak ekonomi, evrimleşen canlıların bilinçsiz maksimizas- maksimizasyonu” işlemlerini çeşitli yollarla kolaylaştırmaktadır.
yon sağlamaya çalışmalarıyla aynı yönelime sahiptir. Ekonomik Örneğin mülkiyet hakkını onaylaması ve bunu haksız fiil hem de
hayatta işler karışsa da, çeşitli zorluklarla karşılaşılsa da tıpkı ev- ceza hukuku yoluyla koruması, alışverişi kolaylaştırmaktadır. Bkz:
rimleşen canlıda olduğu gibi bir şekilde bunun üstesinden gelmek POSNER, 1990, s. 357.
başarılabilmektedir. Böylece ekonomik maksimizasyon anlayışı 69 POSNER, 1995, s. 423.
92 Çınar Özkan
Posner “refah maksimizasyonu” teriminin hukuk ve ekonomiye göre zenginliğin arttırılma-
çoğu zaman anlaşıldığının aksine yalnızca parasal sına en uygun olanın seçilmesi gerekmektedir.
zenginlik olarak anlaşılmaması gerektiğine dikkat Böylece yargıç karar verirken hem formalizm-
çekerek açıklamalarına devam eder. Posner için den gelen kısıtlamaları aşmış, hem de öznelliğe
“refah maksimizasyonu”ndaki “refah” kelimesi düşmeden ekonomi biliminin verileri uyarınca
tüm maddi ve manevi mallarla hizmetlere karşılık gereken nesnelliği sağlamış olacaktır. Sonuç ola-
gelmektedir.70 Ayrıca Posner, maddi ve manevi rak hukuk ve ekonominin perspektifinden adalet,
tatmindeki artışa ilave olarak özgür zamana da araçsal akla ve zenginliğin arttırılmasının gerçek-
refah bedeli atfetmektedir.71 Ekonomik anlamda leştirilmesine bağlı olarak ortaya çıkmaktadır.74
“refah” basitçe sadece parasal bir konu olma- “The Problems of Jurisprudence”nin onikin-
sa da refah parayla yakın ilişki içindedir. Çünkü ci bölümünde Posner, farklı bağımsız yargılama
ödeme gücüyle desteklenmemiş bir arzu ayakta teorilerini değerlendirme ve reddetme bağlamın-
duramaz.72 da, hukukun ekonomik analizini, son yıllarda kap-
Özetle, araçsal akıl73 varsayımına dayanarak sayıcı bir adalet kavramını ayrıntılarıyla ele alan
ekonomi her iki yönüyle de, hem araçsal akıllı “en hevesli ve belki de en etkileyici olanı” olarak
menfaatçi bireylerin hareketlerini tahmin ettiğini tanımlar.75 Ancak hukukun ekonomik analizine
iddia eden pozitif bir bilim olarak, hem de zenginli- karşı pozitif savlarla ilgili değerlendirmeleri bo-
ğin maksimizasyonuna yönelik taahhütte bulunan yunca, yapıcı ve refah maksimizasyonunu savu-
bir bilim olarak, kanunların seçilmesi, yorumlan- nan yarı şüpheci duruşunu da korur.76 Pragmatist
ması ve değerlendirilmesi için nesnel kriteri sağla- yaklaşımını yansıtan mesajı, -ona göre gerçekte
yacaktır. Buna göre, hem uygulanacak olan kanu- zayıf olmayan- zayıflığına rağmen hukukun eko-
nun seçilmesinde hem de farklı türden yorumlara nomik analizi biçimindeki refah maksimizasyonu
açık bir kanunun yorumunda, bunların arasından elimizdeki en iyi alternatiftir.77
Posner, hukukun ekonomik analizine yönelik
iki itirazı oldukça ciddiye almakta, yalnızca bu
70 POSNER, 1990, s. 356; Örneğin: “Eğer A, B’nin pul koleksiyonu
için 100 dolar ödemeye gönüllüyse, bu A için 100 dolar değerinde itirazların ekonomik analizin gücünü zayıflatabi-
demektir. Eğer B pullarını 90 dolar üzerinde olmak üzere herhan- leceğini düşünmektedir. Bunlardan ilki, hukuk ve
gi bir fiyata satmaya gönüllüyse, bu B için 90 dolar değerindedir.
ekonominin düzmece bilim olduğu ve diğeri ise
Bu yüzden, eğer B pullarını A’ya satarsa, toplumun zenginliği 10
dolar ile artacak. Bu ticari alışverişten önce A’nın nakit 100 doları ekonominin, piyasa-dışı eylemlere değil, piyasaya
vardı ve B’nin 90 dolar değerinde pul koleksiyonu vardı. Alışveriş- ait olduğu yolundadır.78
ten sonra A’nın 100 dolar değerinde pulları oldu ve B’ninse nakit
Birinci itiraza yönelik savunmasında Posner
100 doları. Bu alışveriş ölçüt zenginliği 10 dolar ile artırmayacak.
Hatta hiçbir biçimde artıramayacak tabi eğer bu alışveriş kayıt öncelikle ekonomi biliminin doğa bilimleriyle kar-
edilmezse ve eğer kaydedilirse, muhtemelen satış fiyatıyla (100 şılaştırıldığında zayıf kaldığını kabul eder. Ancak
dolar) ile bu zenginliği yükseltecektir. Ancak toplumsal refaha asıl
ekonominin sahte bir bilim olmadığına ve ayrıca
katkı A’nın satıştan elde ettiği bedeli para olmayan tatmindeki 10
bir ideoloji olmadığına dikkat çeker. Posner, eko-
dolarlık artışı içeren bir katkıdır.”
71 Ibid., s. 357, Örneğin; “Eğer haftada 40 saatlik çalışmaya nominin, insani bilimlerin en güçlüsü olduğu-
1.000 dolar aldığım bir işte çalışmaya devam etme ile haftada 30 nu düşünmektedir. Buna karşılık Posner’a göre
saatliğine 500 dolara çalışacağım başka bir işe geçme arasında
ekonomi bir bilim olarak, birbiriyle ilişkili iki başlı-
seçim yapmam isteniyorsa, ve ben de işi değiştirmeye karar ver-
ca zayıflığa sahiptir. İlki büyük ölçüde deneysel ol-
diysem, ekstra 10 saat olacak (boş zaman için olan) bunun bana
değeri en azından 500 dolardır. Farzedelim ki ekstra boş zamanlar mayan bir bilim olmasıdır. Ekonomik alanın, kont-
600 dolar değerinde, böylece çalışma saatlerimi azalttığımda tüm rollü deneylerin uygulanmasının çok elverişsiz
gelirim 1.000 dolardan 1.100 dolara çıkacak. İlk patronumun, bü-
olduğu bir alan olması doğrulama ya da yanlışla-
yük ihtimalle, benim işten ayrılmamla maddi durumu kötüye gide-
cek fakat 100 dolardan daha fazla bir zarar olmayacak. Çünkü eğer mayı zorlaştırmaktadır. İkincisi, çürütülebilirliğin
o olsaydı bana haftalık 1.100 dolardan çok az daha yüksek bir fiyat olmamasının kendisi Posner’a göre küçük bir
önerecekti ve ben de kabul edecektim.”
72 POSNER, 1990, s. 357, Örneğin kişi mutsuz bir şekilde BMW 74 ROSENFELD, 1996-1997, s. 115.
arzuluyor olsa da, fakat eğer onun satış fiyatını ödemeye gönül-
75 LAKE, 1999, s. 627.
süzse ya da gücü yetmiyorsa BMW’nin şimdiki sahibinden diğer
kişiye transfer olmasıyla toplumun refahı artmayacaktır. 76 Ibid., s. 630
73 Ibid., s. 367. “Ekonomi insanların rasyonel davranacaklarını 77 Ibid., s. 631.
varsayar.” 78 Ibid., s. 628.
Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 3(1) 2013, 85–98 93
problem değildir. Etkili bir şekilde çürütülemeyen mümkün olabileceği83, üçüncüsü Posner’ın zen-
fakat sadece doğrulanabilen bir teori zayıftır, sağ- ginliğin artırılması odaklı hukuki sisteminin açık-
lam bir temele sahip değildir. Posner’ın problemi ça eşitliğe ve sosyal adalet aykırı olduğudur.84
şudur ki, bir teoriyi destekleyen veriler, eğer biz Posner’a yöneltilen dördüncü eleştiri temel hak
rekabet eden teorileri çürütemezsek, diğer teori- ve özgürlükler bakımındandır.85 Son ve beşinci
leri de destekler. Ancak Posner için bu zayıflıklar olarak ele alacağımız eleştiri ise hukukun özel
yine de hukuk ve ekonomi eylemini gözden bazı alanlarında ekonomik analizle ilgi kurabilme-
düşürmemelidir. Öncelikle, bir çok rasyonel bilim sinin mümkün olmadığı yolundadır.86
ekonomik analizin zayıflıklarını paylaşır nitelikte-
dir. Ekonomistler ve diğer sosyal bilimciler zaman Hukukun Ekonomik Analizine Yönelik
zaman kontrollü deneyler yapmaktadırlar. Ayrıca, Eleştiriler
betimleyici hukuk araştırması için rekabet çok za- 1. İtirazların ilkine göre, ekonomik analiz
yıftır.79 Çeşitli disiplinlerarası hukuk araştırmaları tüm hukuk alanını kaplayarak hukuku işlevsiz
alanları hukukun ekonomik analizinden çok daha hale getirip yalnızca ekonominin kurallarının
eski olmalarına rağmen, pozitif bir hukuk teorisi geçerli olduğu bir hukuk sistemine yol açabi-
biçimlendirmede önder bir rol alabilme yeterlili- lecektir. Levit’e göre, ekonomik analiz, bir yar-
ğine sahip olamamışlardır. Sonuç olarak Posner, gıcın seçmesi için gerekli olan en doğru yargı-
ekonomik analizin mükemmel olmasa da en güçlü sal paradigma olarak pratik akla bağlanmıştır.
aday olduğunu düşünmektedir. Pratik akıl kavramı da, toplumda mevcut ortak
Posner’ın dikkate aldığı ikinci eleştiri hukuk yargılara dayandığından, hukuk mevcut ekono-
ve ekonominin yanlış yere konulduğu yönündeki mik çerçevenin bir kez daha teyit edilmesinden
iddiadır. Posner ekonominin açık piyasa çevreleri öte bir anlam taşımayacaktır.87 Hatırlanacak
dışında insan bilgisine çok şey katıp katmadığı- olursa Levit’in bu eleştirisine “Sonuçsalcılığa
nın deneysel bir soru olduğunu düşünmektedir. Eleştiriler” başlığında da yer verilmişti. Posner
Bu deneyselve sorunun cevabı ise Posner’a göre sonuçsalcılığını ekonomik analize bağlamış ol-
hukuk ve ekonomi literatürünün yaygınlaşmasıyla duğundan söz konusu eleştiri ekonomik ana-
ve de uygulamada yer edinmesiyle olumlu olarak liz bakımından da geçerliliğini sürdürmektedir.
cevaplanmış durumdadır.80 Levit’le benzer görüşte olan Rosenfeld’a göre,
Posner’ın ekonomik analiz konusunda ka- hukuk ve ekonomi bütün alanı kapladıkça, hu-
bul ettiği tek eleştiri, refah maksimizasyonu- kuk tamamen ekonominin altında kalacaktır.
nun Amerikan hukukunda önemli bir uygulama Bu olduğunda ise kanuna göre adalet, ekono-
alanına sahip olduğu, hatta “common law”ın mik adalete boyun eğecektir. Hukuk ve politika,
mantığının refah maksimizasyonu ile refahı ye- ekonomi tarafından olgusal ve normatif olarak
niden dağıtmak olduğunu düşünse de, bir sosyal yönlendirilen bir sosyal dünyada daha da ikin-
norm olarak evrenselliğinin tatmin edici olmadığı cil plana itilecektir. Zenginliğin arttırılmasının
yönündedir.81 bütün ahlaki amaçların önüne geçmesi tehlikesi
Ancak ekonomik analize kayda değer başka vardır. Buna göre teoride zenginliğin arttırılması
eleştiri ve itirazlar da yükselmektedir. Bu itirazlar- ne kadar araç gibi gözükse de, pratikte o bütün
dan ilki, bu denli merkezi konuma ve önemli hale diğer amaçları altta bırakabilecektir.88
getirilmiş olan ekonomik analizin tüm hukuk alanı-
nı kaplayarak hukuku işlevsiz hale getirip yalnızca 83 ROSENFELD, 1996-1997, s. 117.
ekonominin kurallarının geçerli olduğu bir hukuk 84 ACORN, Annalise, E., “Valueing Virtue:Morality and Produc-
tivity in Posner’s Theory of Wealth Maxsimization”, Valparaiso
sistemine yol açacağı82, ikincisi Posner’ın idea-
University Law Rev., 1993-1994, s. 172, LAKE, 1999, s. 636.
lize ettiği serbest ekonomi modelinin uygulana-
85 Ibid., s. 633, RUBENFELD, Jed, “A Reply to Posner”, Stanford
bilirliğin ancak hukukun üstünlüğü çatısı altında
Law Rev., Vol.54, No:4, Apr., 2002, s. 753, STRAUSS, David A.,
“Persuasion, Autonomy and Freedom of Expression”, Columbia
79 LAKE, 1999, s. 628 Law Rev., Vol.91, No:2, Mar.1991, s. 334.
80 Ibid., s. 629. 86 ROSENFELD, 1996-1997, s. 117.
81 Ibid., s. 630. 87 LEVIT, 1991, s. 499.
82 LEVIT, 1991, s. 499, ROSENFELD, 1996-1997, s. 116. 88 ROSENFELD, 1996-1997, s. 116.
94 Çınar Özkan
2. Diğer bir eleştiri, Posner’ın idealize ettiği toplumun eşya ve hizmetleri üzerinde bir iddiada
türden serbest ve rekabet içinde işleyen ve rasyo- bulunmak için diğer kişilerin değer verdiği bir şey
nel seçimlerle en doğru seçimleri yapan bir eko- sunabilmek gerekmektedir.91
nomi modelinin işleyebilmesinin ancak bir hukuk Annalise E. Acorn Posner’ın refah maksimi-
sistemi içinde mümkün olabileceği yönündedir. zasyonu ile üretkenlik etiğini savunmasını eşitliğe
Hukuki bir rejim olmadan işleyen bir pazar top- ve sosyal adalete aykırı olduğu gerekçesiyle eleş-
lumunu sürdürebilmek imkânsızdır. Bu sebeple tirmektedir. Posner’ın düşüncesine göre, refah
Rosenfeld’a göre, en iyimser senaryoda bile ayrı maksimizasyonu diğer avantajlarının yanı sıra
bir pratik olarak hukuk asla pozitif ve normatif aynı zamanda üretkenlik erdemini teşvik etti-
ekonomiyle birleşmeyecektir.89 ğinden dolayı etik olarak da savunulabilir du-
«Günümüz toplumlarında hukuk ile eko- rumdadır.92 Acorn’a göre, Posner’ın kuramı şu
nomi arasındaki ilişki karmaşık ve bir- varsayıma dayanır: Yetkilerin paylaştırılmasında,
den fazla görünüme sahiptir. İyi çalışan üretkenin talepleri üretken olmayanlarınkinden
pazarlara göre, hukuki düzenleme kı- daha çok dikkat çeker ve üretken bireyler piya-
sıtlamasız pazar işlemlerine müdahale sadaki başarıları ile tanınırlar. Oysa Acorn’a göre
edilmesini önleyecek minimum seviyede bu varsayım eşitlik ilkesine aykırı olduğundan etik
olmalı. Fakat pazarların işlevsel olmadığı olarak savunulması mümkün değildir.93
konularda, var olan pazarların kusurlarını Acorn’a göre, Posner üretkenliği etik bir er-
düzeltmek için pozitif düzenlemeler kaçı- dem olarak formule ettiğinde ilk olarak üretkenlik
nılmaz hale geliyor. Diğer bir deyişle, iş- nosyonu ile özgecilik nosyonunu birleştirmiş ve
levsel pazarlar bağlamında, hukuk kolay- üretkenliğe etik bir önem atfetmiştir. Posner’a
laştırıcı bir rol oynuyor. İşlevsiz pazarlar- göre üretim aracılığıyla bireyler birbirlerine fayda
da ise, hukuk pazarın eksiklerini düzeltici sağlamaktadırlar.94 İkinci olarak Posner, refah
bir rol oynamak zorundadır. Teoride hu- maksimizasyonunu etik bir norm olarak savundu-
kukun kolaylaştırıcı ya da düzenleyici bir ğunda yarı-dini retoriğe, Kalvenizme başvurmuş-
rol oynaması arasında fark yoktur. Her tur. Kalvinist ahlak ise üretkenlik konusunda son
iki durumda da kanunun ya da tekil bir derece inkarcı ve kişiyi olumsuzlama konumunda-
hukuki yorumun meşruluğu aynı testten dır. Üretkenlik, Kalvinizme göre, birey için dinsel
geçecektir. O test söz konusu kanun ya kurtuluş aracıdır.95 Posner’a göre refah maksimi-
da yorumun sonucunun zenginlik artışını zasyonu Kalvinist erdemleri teşvik ettiğinden do-
sağlayıp sağlamadığıdır. Pratikte ise kişi layı ahlaki olarak daha üstün durumdadır.96
hukukun sadece kolaylaştırıcı olduğu ve Acorn, Posner’ın refah maksimizasyonu-
sonuçların otomatikman zenginlik artırıcı nu ahlaki bir kuram olarak yorumladığı “The
olduğu mükemmel pazarların pürüzsüz Economics of Justice”ı irdeler. Acorn’a göre bu
dünyasında kalamaz. Tersine zenginlik kitap önemlidir. Çünkü Posner bu kitapta, hukuk
artışının önüne engeller çıkaran pürüz- ve ekonomi için, eşitlik ilkesini reddetmenin ahlaki
ler kaçınılmazdırlar. Bunlar düzenleme- olarak hoşgörülebilir olduğunu dürüstçe ifade et-
ci kanuna davet çıkarırlar ve dağılımcı miştir.97 Refah maksimizasyonunu etik olarak sa-
adaletle ilgili ilk önemli soruları ortaya vunurken bile Posner yönünü değiştirmemektedir.
atarlar.»90 Kuramının eşitlikçi olmadığını ve avantajlının
3. Posner’ın zenginliğin artırılması odaklı lehine olması gerektiğini kabul etmekte, refah
hukuki sistemi ayrıca, açıkça eşitliğe ve sosyal maksimizasyonu ile Rawls’ın eşitlikçi kuramını
adalet aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmekte-
dir. Posner, “The Problems of Jurisprudence”nin 91 POSNER, 1990, s. 391.
onikinci bölümünün sonunda refah maksimizas- 92 ACORN, 1993-1994, s. 168.
yonunun «bir üretkenlik ve sosyal dayanışma 93 Ibid., s. 205.
etiği» olduğunu ifade etmektedir. Posner’a göre, 94 Ibid., s. 177.
95 ACORN, 1993-1994, s. 169.
89 Ibid., s. 117. 96 Ibid., s. 177.
90 ROSENFELD, 1996-1997, s. 118. 97 Ibid., s. 171.