Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri PDF
Preview Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri
HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ VE 2010 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ İsmail KÖKÜSARI* ÖZET Hak arama özgürlüğü, Anayasada iyi bir şekilde düzenlenmeli ve hakkın pra- tikte hayata geçmesini sağlayacak tedbirler alınmalıdır. Diğer hak ve özgürlükleri kapsayan ve koruyan bir hak olan hak arama özgürlüğü, etkili yollarla donatıldığı sürece bir anlam ifade eder. 2010 Anayasa değişikliği ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) ka- rarları, Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararları, uyarma/kınama cezaları ile geçici 15. maddede belirtilen kişilerin işlemleri yargı denetimine açılmıştır. Ayrıca hak arama özgürlüğü ile ilgili olarak, bilgi edinme hakkı, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı ve kamu denetçisine başvurma hakkı gibi yenilikler yapılmıştır. Bütün bunlara rağmen, hak arama özgürlüğünün önündeki normatif engellerin kaldırılması yeterli değildir. Bu hakkın kelimenin tam anlamıyla hayata geçirilmesi için, ekonomik, idari (bürokratik), adli ve sosyolojik birçok engelin kaldırılması ge- rekmektedir. Anahtar Kelimeler: Hak arama özgürlüğü, yargı yolu kapalı işlemler, HSYK kararları, Anayasa değişikliği. RIGHT TO LEGAL REMEDIES AND THE 2010 CONSTITUTIONAL AMENDMENT ABSTRACT Right to legal remedies should be regulated in the Constitution and measures that will enable right to legal remedies to be actualized should be taken. Right to legal remedies that is protective and inclusive of other rights and freedoms makes a sense as long as it is equipped with effective remedies. The Supreme Board of Judges And Prosecutors’s (SBJP) decisions, Supreme Military Council’s (SMC) decisions, admonition/penalty of censure and proceedings of people stated in temporary article 15 have been made available to judicial control by the Constitutional Amendment (2010). Also, reforms such as right to information, right * Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi [email protected] Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 163 İsmail KÖKÜSARI to personal data protection, right of individual communication to the Constitutional Court and right of apply to the Ombudsman that are relating to right to legal remedies have been regulated. Howbeit, elimination of normative restraints before the right to legal remedies is not enough. To actualize this right in the strictest sense of the word, elimination of many restraints that are economic, administrative, juducial and sociologic is necessitated. Key Words: Right to legal remedies, irremediable proceedings, The Supreme Board of Judges And Prosecutors’s (SBJP) decisions, Constitutional Amendment. GİRİŞ Temel hak ve hürriyetler, modern demokrasilerde gittikçe artan bir öne- me sahiptir. Bu çerçevede hak ve hürriyetler, daha etkin güvenceler ile hayata geçirilmeye çalışılmaktadır. Hatta temel hak ve hürriyetler iktidarların meşru- luk kaynağı olarak görülmeye başlanmıştır. Hak ve hürriyetleri temel sözleşmelerde ve anayasalarda düzenlemek, tek başına yeterince güvence sağlamamaktadır. Pratikte de bunların gerçek- leştirilmesi gerekmektedir. Bunu sağlamanın yolları ise, hak arama yollarının sayısını artırmak, ulaşılmasını kolaylaştırmak ve etkinleştirmektir. Hukukumuz açısından öncelikle Anayasa’daki “hak arama özgürlüğü” maddesini değiştirerek, bu özgürlüğü uluslararası düzenlemeler etrafında iyi bir şekilde yeniden ele almak gerekmektedir. Diğer bir deyişle, bizim hukuku- muzda pozitif olarak bile tam anlamıyla düzenlenememiş bir hakkın uygula- mada gerçekleştirilmesini sağlamak çok daha zor olacaktır. Bu çalışmada, hak arama özgürlüğünün kavramsal çerçevesi, nitelikle- ri, konusu, sınırları ayrıntılı bir şekilde ele alınmaya çalışılmıştır. Diğer yan- dan, güncelliğini halen koruyan 12 Eylül 2010 Anayasa değişiklikleriyle, hak arama özgürlüğü maddesinde (m.36) herhangi bir değişiklik olmasa da, gerek yeni bazı hak arama yollarının düzenlenmesi (bireysel başvuru, kişisel veri- lerin korunması, kamu denetçisine başvurma) gerekse yargı yolu kapalı bazı işlemlere karşı belirli oranda yargı yolunun açılmış olması, konuyu yeniden ele almayı gerektirmiştir. 164 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri I. GENEL OLARAK HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ A. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ “Bizzat ihkakı hak yasağı”nın karşısında, modern toplumlarda birey- lerin hak ve özgürlüğünün ihlal edilmesi halinde, belirli kurallara göre belirli yollarla ve belirli makamlara başvurularak ihlal ve ihlalin neticeleri ortadan kaldırılabilmektedir.1 Kavramsal olarak hak arama hürriyeti, hem kişilerin bir hak arama yoluna başvurup başvurmamada özgür olmasını, hem de bir hakkı ihlal edildiğinde bu ihlalin telafi edilmesi için2 başvurulabilecek yolları ifade eder.3 Lâfzî olarak bakıldığında, “hak arama özgürlüğü” ifadesinin bir hakkı içerisinde barındırdığı görülmektedir. Fakat buradaki “hak” ifadesi, dar mana- da Anayasal hakları değil, geniş manada menfaat ve hakları ifade etmektedir. 1982 Anayasasının 36. maddesinde hak arama özgürlüğü, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde da- vacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip- tir” şeklinde ifade edilmiştir. Maddede ifade edilen meşru vasıta ve yollar as- lında yukarıda bahsetmiş olduğumuz bizzat ihkak-ı hakkın meşru olmadığını içermektedir.4 Maddenin devamında yargı mercileri önünde davacı veya da- valı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olunduğunun belirtilmesi, doktrinde bazı yazarlarda5 adil yargılanma hakkının da bu hakkın bir parçası olduğu kanaatini uyandırmıştır. Oysaki, adil yargılanma hakkı hak arama özgürlüğünün kullanılmasından; diğer bir deyişle hak arama yoluna başvurulmasından sonra ortaya çıkan bir başka haktır. Denilebilir ki, adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğünün “etkililiğini” sağlamaya yarayan haklardandır. Bu yönüyle 1982 Anayasasının 36. maddesinin düzenlenişi de yanlıştır. Adil yargılanma hakkı bu haktan bağımsız bir başlık altında düzen- lenmelidir. Aslında adil yargılanma hakkı olarak belirtilmese de Anayasa’da bu hakkı düzenleyen başka maddeler vardır (m. 38). 1 Bkz. aynı yönde Gül, Cengiz/Birtek, Fatih, “Hak Arama Özgürlüğü ve Türk Pozitif Huku- kunda Yargı Yolu Kapalı İşlemler”, Erciyes ÜHFD, Sayı 1-2, C. II, Y. 2007, s. 6. 2 Mumcu, Ahmet/Küzeci, Elif, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Turhan Kitabevi, Anka- ra 2007, s. 255. 3 Bkz. aynı yönde Gül/Birtek, s. 6. 4 Aydın, Mesut, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü”, AÜSBFD, Sayı 3, C. 61, Y. 2006, s. 4. 5 Çınar, Uğurcan Sevinç, Temel Hakları Koruma Yöntemlerinden Biri Olarak Hak Arama Hürriyeti, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi (Da- nışman Doç. Dr. Hayati Hazır), Konya 1998, s. 41-46. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 165 İsmail KÖKÜSARI Yine 36. maddede, hak arama hürriyeti “sadece yargı merciileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada” bulunmaktan ibaret görülmüş- tür. Oysa hak arama özgürlüğü sadece yargı mercileri önünde kullanılan bir hak olmadığı gibi6, sadece iddia ve savunma şeklinde de ortaya çıkmaz. İdari ve hatta bazen siyasi başvurular da (yasama meclislerine yapılan başvurular) bir hak arama yoludur.7 Kısacası hak arama özgürlüğü, “adaleti bulma”, “hak- kı olanı elde etme” ve “haksızlığı giderme” amacıyla yasama yürütme ve yar- gı organlarına başvuruyu güvence altına almaktadır.8 Bu durumlarda iddia ve savunma kavramları yerine şikâyet, itiraz, yeniden inceleme gibi kavramlar kullanılabilmektedir. Anayasanın 40. maddesine göre “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyet- leri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. Maddeyle, hakkı ihlal edilen kimse- ler yetkili makamlara başvurmadan önce bu makamlara başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Bu kadar dolaylı ifadeden yine de iyi niyetle hareket edip idari mercilere başvuru hakkının tanındığını savunmak gerekmektedir. Netice olarak, 36. maddeyle bu madde (40) birlikte değerlen- dirildiğinde, hak arama özgürlüğünün idari başvuru yollarını da kapsadığını ileri sürmek gerekmektedir.9 Çünkü hukuk devletlerinde düzenlemeler kötü de olsa, mümkün olduğu kadar özgürlükler lehine yorum yaparak amaca ulaş- mak gerekmektedir. 6 Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, “İddia ve Savunma Hakkı”, Gazi ÜHFD, Sayı 1-2, C. V, Y. 2001, s. 89. Erem de, bu hakkın sadece yargı mercileri ile sınırlandırılmasını eleştirmiş ve hatta sınırsız olabileceğini belirtmiştir (Erem, Faruk, “Anayasa ve Savunma Hakkı”, Anka- ra Barosu Dergisi, Sayı 2, Y. 1963, s. 183). 7 Kaboğlu, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, Afa Yayınevi, İstanbul 1999, s. 95; Armağan, Servet, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, DİB Yayınları, Ankara 2001, s. 153- 154; Erdoğan, Mustafa, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Kitabevi, Ankara 2007, s. 193; Tanör, Bülent/Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, s. 184; Gül/Birtek, s. 7; Çoban, Ali Rıza, Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, DEÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi (Danışman Doç. Dr. Erol Akı), İzmir 1995, s. 72;Yıldırım, Ramazan, Türk İdare Hukuku Açısından İdari Başvurular, Akader Yayınları, Diyarbakır 2003, s. 78. 8 Akıncı, Müslüm, Bağımsız İdari Otoriteler ve Ombudsman, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, s. 26 9 Bkz. aynı yönde Tanör/Yüzbaşıoğlu, s. 184-185; Erdoğan, İnsan Hakları, s. 193. Gül/Bir- tek, Anayasanın 40. maddesinin hak arama özgürlüğü açısından daha geniş bir güvence sun- duğunu ileri sürmüşlerdir (Gül/Birtek, s. 13). 166 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri Hak arama özgürlüğünün konusu, belirli hak arama yolları ve bu yol- lara başvurup başvurmama iradesidir. Doktrinde bazı yazlarlar,10 hak arama hürriyetinin konusunun diğer hakları korumak olduğunu ileri sürmüşlerse de, kanaatimizce bu hakkın konusu değil amacıdır. Hak arama özgürlüğünün süjelerini de belirtmek gerekirse, öncelikle Anayasanın 36. maddesinde “herkes” ifadesinin kullanılması, bu hakkın sü- jelerinin tüm vatandaşlar olduğunu göstermektedir. Ayrıca yabancılar da hak arama özgürlüğünden faydalanacaktır.11 Ama bazı hak arama yolları açısından Anayasa bizzat karşılıklılık kaydını öngörmüştür (m. 74/1).12 Hak arama özgürlüğünün bazı kişi ve kurumlara ödev yükleyip yük- lemediğine de değinmek gerekmektedir. Bu kapsamda, devlete iki yönlü bir ödev yüklenmektedir. Hem dokunmama (olumsuz ödev) hem de hakkın ger- çekleştirilmesi için hak arama yollarına ilişkin her türlü tedbiri alma (ekono- mik, idari) tarzında olumlu (pozitif) bir ödev yüklenmektedir. İlginç olan şu ki, bazen devlet de hak arama özgürlüğünü kullanan bir süje halinde olabil- mektedir. Özellikle idarenin özel hukuk ilişkilerinde devlet dava açarak hak arama özgürlüğünü kullanmaktadır. B. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI VE HUKUKİ BOYUTU 1. Hak Arama Özgürlüğünün Diğer Haklara Nazaran Bir Araç Olup Olmadığı Sorunu Her ne kadar doktrinde hak arama özgürlüğü diğer hakların korunma- sının bir aracı olarak görülmüşse de,13 bu bakış açısı, hakkın bağımsız bir hak olma özelliğine halel getirmez.14 Tabiidir ki, hak arama özgürlüğü niteliği iti- 10 Gül/Birtek, s. 7. 11 Tanör, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınevi, İstanbul 1994, s. 147. Tanör, bu hususu belirtirken bir de örnek vermiştir. Buna göre haklarında yürütülen cezai takibat nedeniyle Türkiye’ye gelip yargılanmak isteyen bazı siyasi mültecilerin ülkeye sokul- maması hak arama özgürlüğünü engelleyen bir durumdur (Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s. 147). 12 Maddeye göre “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili ma- kamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir”. 13 Erdoğan, İnsan Hakları, s. 191. 14 Çoban, s. 36; Gül/Birtek, s. 7. Köy Kanunun Ek 3. maddesiyle, Köy İhtiyar Meclisinin salma miktarlarını belirleyen kararına karşı mahallin en büyük mülkü amirine başvuru yolu getirilmiş ve bu makamlarca verilen kararların ise kesin olduğu hükme bağlanmıştır. Madde- Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 167 İsmail KÖKÜSARI bariyle diğer hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi halinde, bu ihlali telafi etmek için başvurulan yolları kapsar. Fakat bu durum hak arama özgürlüğünü ikincil (tali) bir konuma düşürmez. Aksi bir durumun kabulü hak arama özgürlüğünü, yargı yollarına başvurmak için gerekli dava şartlarından biri konumuna indir- gemek olacaktır. Hatta hak ve özgürlükler bakımından iyi bir noktaya gelme- miş ülkeler açısından hak arama özgürlüğü ve yolları bazen amaç olmalıdır ki, hak arama özgürlüğü gelişsin ve araç olma konumuna yükselsin.15 Hem anayasada düzenlenmiş hem de düzenlenmemiş haklar açısından baktığımızda, hak arama yolları bir hakkın veya menfaatin ihlalinden sonra ortaya çıktığı gibi, bazen hak arama yoluna başvurulduktan sonra yeni hak arama yolları (dava açıldıktan sonra neticede verilen karara karşı kanun yolu- na başvurmak gibi) öncekini takip etmektedir. Örneğin, bir kimse gayrimen- kulüne verilen zarar neticesinde mülkiyet hakkı ihlal edildiği için dava yoluna başvurursa, hak arama özgürlüğü başka bir hakkın ihlalini takip eden bir hak olarak ortaya çıkmıştır. Sonrasında yapılan yargılamadaki mahkeme kararına karşı bu kimse kanun yoluna başvurursa, yeni bir hak arama yolu kullanılmış olmaktadır ki; bu durumda hak arama özgürlüğü birden çok hak arama yoluy- la ihlalin telafi si şeklinde cereyan etmiştir. Bunun dışında, bazen de hak arama yolu bir hak ihlali daha gerçekleşmeden ihlali önlemek için bir tedbir olarak kullanılabilmektedir. Örneğin, evlerinin çevresine yapılan fabrika atıkların- dan sağlık haklarının ihlal edileceği iddiasıyla idareye veya mahkemeye baş- vurularak fabrikanın faaliyete başlatılmaması veya faaliyetine son verilmesi ye yönelik olarak Anayasa Mahkemesine yapılan anayasaya aykırılık iddiasında Mahkeme “maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanıl- masını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir” şeklinde hak arama özgürlüğünü açıklamış ve neticede oybirliği ile iptal kararı vermiştir. (Anayasa Mahkemesi, 4.2.2010 tarihli ve 2008/112 E.- 2010/31 K. sayılı karar, Resmi Gazete, Sayı 27565, Tarih 28.04.2010; ayrıca Anayasa Mahkemesi kararlarında hak arama özgürlüğü konusunda geniş bir çalışma için bkz. Aydın, M., s. 5 vd). 15 Örneğin bazen hakkı ihlal edilen kimse, o kadar rencide olur ve alınır ki, sırf hakkını kullan- mak ve kazanmak için hak arama yoluna başvurur. Bu gibi durumlarda hak arama amaç ha- line gelmektedir. Daha somut bir örnek vermek gerekirse, ÜDS sınavına giren İ, ÖSYM’den yazılı olarak sınav cevap kâğıdının tekrar incelenmesini istemiştir. ÖSYM, cevaben Ziraat Bankasındaki hesaplarına 5 lira yatırılırsa cevap verebileceklerini yazmıştır. İşte bu gibi du- rumlarda, kişiler sırf hak arama gayesiyle hareket etmezse uğraşmayıp işin peşini bırakacak- tır. (bkz. ÖSYM Sınav Hizmetleri Müdürlüğü, 12.01.2011 tarihli tekrar inceleme başvuru- suna verilen B.30.1.ÖSYM.0.46.00.00/499/01983 sayılı ve 26.01.2010 tarihli cevabî yazı). 168 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri halinde ise, daha herhangi bir hak ihlali gerçekleşmeden hak arama özgürlüğü devreye girmiş olmaktadır. Tüm bu açıklamalardan hareketle, hak arama özgürlüğünün diğer hak- larla içi içe geçmiş bir hak olduğunu söyleyebiliriz. 2. Hak Arama Özgürlüğü Açısından Başvuru Yollarının Etkili Olması Sorunu Hak arama özgürlüğünün etkili bir yol olması hakkın bir unsuru de- ğildir. AİHS’deki etkili başvuru hakkının AİHM tarafından yapılan içtihadî yorumlarından esinlenilerek hak arama yollarının etkin olması durumunda bir şey ifade edilebileceği söylenebilir. Fakat bu olması gerekeni ifade eden bir durumdur ve hak arama yollarıyla ilgilidir. Yoksa hak arama özgürlüğü ile ilgili değildir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, hukuk fakültesi öğrencilerinin girmiş oldukları sınavların sonuçlarına yaptıkları itiraz bir hak arama yoludur. Bu başvuru neticesinde idarenin sadece sınav notunda maddi hata olup olmadı- ğını kontrol etmesi ve sınav kâğıdının esasına girmemesi, bu yolun tam etkili bir yol olmadığını göstermektedir. Eğer öğrenciler idarenin işleminden sonra dava yoluna başvururlarsa, yeni bir hak arama yoluna başvurmuş olacaklardır. Neticede hak arama özgürlüğünün önünde bir engel olmamakla birlikte her hak arama yolunun etkililiği değişebilmektedir. Diğer taraftan, hukuki dinlenilme hakkı ile adil yargılanma hakkını hak arama özgürlüğü ile birlikte düşündüğümüzde, hak arama yolunun etkili olup olmayacağı aslında “hukuki dinlenilme hakkı” ve “adil yargılanma hakkı” gibi diğer bazı haklarla ilgilidir.16 O nedenle, hak arama özgürlüğü için tek başına etkili olması gerektiği savında bulunmak mümkün değildir. Bazı hak arama yolları etkili olmasa bile bunun nedeni uygulamadan kaynaklanan sorunlar olabilir. Yukarıdaki örneğe tekrar dönersek, sınav sonuçlarına karşı hem idari başvuru yolu hem de dava açma yolu yasaklanmışsa, bu durumda hak arama özgürlüğü daha en baştan akim kalmış demektir. Bu durumda Eylül 2010 de- ğişikliğinden önce YAŞ ve HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapatılması 16 Özekes, hak arama özgürlüğü ile ilgili Anayasada geçen “davacı veya davalı olarak iddia ve savunma da bulunma” ifadesinin “hukuki korunma talebi (başvurusu)” ile bir bütün oldu- ğunu belirtmiştir. Ayrıca hukuki dinlenilme hakkının hukuki korunma talebi ile hak arama özgürlüğünden daha sonraki aşamada ortaya çıktığını ileri sürmüştür (Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s. 52- 53). Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 169 İsmail KÖKÜSARI halinde olduğu gibi hak arama özgürlüğü doğrudan bir norm ile kısıtlanmıştır. Artık bu halde, hak arama yolunun etkililiğinden bahsetmek mümkün değil- dir. Hak arama yolunun öngörüldüğü hallerde de etkili bir yol olup olmadığı sorunu, hakkın ülke uygulamasında ne derecede gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgilidir. Bu durum zaten tüm haklar için geçerli bir durumdur. Daha açık bir deyişle, hak ve özgürlüklerin sadece anayasalarda düzenlenmesi ve gü- venceye bağlanması yeterli değildir, uygulamada da hakkın gerçekleştirilmesi gereklidir. Aksi halde sembolik bir anlam ifade eder.17 C. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KÖTÜYE KULLANMASI YASAĞI VE SINIRLANDIRILMASI 1. Hak Arama Özgürlüğünü Kötüye Kullanma Yasağı Anayasanın 14. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler kötüye kul- lanılamaz. Doktrinde tüm haklar için genel geçer olan bu maddenin hakların özünde yer alan kötüye kullanılması yasağının karşısında abesle iştigal ol- duğu da haklı olarak savunulmuştur.18 Maddeye göre “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütün- lüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şe- kilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”. Maddenin 2001 yılında değiştirilmesi ile önceki haline nazaran daha da somutlaştırılmış ve kötüye kullanmanın bir faaliyet biçiminde olmasına vurgu yapılmıştır.19 17 Aşçıoğlu, Çetin, Hak Arama Özgürlüğü, Milliyet Gazetesi, 14.10. 1992, http://gazetearsivi. milliyet.com.tr /Arsiv/1992/10/14, erişim 25.02.2011. 18 Gözler, Kemal, Tük Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, Bursa 2010, s. 121. Tunç/ Bilir/Yavuz, bu maddenin militan demokrasi anlayışına zemin hazırladığını ve devlet aygı- tının da kendini böyle savunduğunu belirtmişlerdir (Tunç, Hasan/Bilir, Faruk/Yavuz, Bü- lent, Türk Anayasa Hukuku, Berikan Yayınevi, Ankara 2011, s. 119; bkz. aynı yönde Yokuş, Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasasında Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, Yetkin Yayınları, Ankara 2002, s. 55). 19 Yokuş, s. 166; bkz. aynı yönde Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 120; Tanör/Yüzbaşıoğlu, s. 132; Tunç/Bilir/Yavuz, s. 118; Mumcu/Küze- ci, s. 242. 170 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri Bu aşamada akla, hak arama özgürlüğünün nasıl kötüye kullanılaca- ğı sorusu gelmektedir. Özellikle maddenin ifadesini göz önüne aldığımızda, kötüye kullanmanın salt bir hakkı çeşitli şekillerde kötüye kullanmak değil, “devletin ülkesiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya” veya “cumhuriyeti or- tadan kaldırmaya20” ya da “Anayasayla tanınan temel hakların yok edilme- sine (veya belirtilenden daha fazla sınırlandırılmasına)” yönelik olması ge- rekmektedir. Maalesef doktrinde temel hak ve özgürlüklerin yok edilmesi ve belirtilenden daha fazla sınırlandırılmasının ne anlama geldiğine pek değinen olmamıştır. Açıkçası, alelade bir kötüye kullanma Anayasanın 14. maddesin- deki ifadeler ile uyuşmamaktadır. Örneğin, Yargıtay bir kararında, bir ildeki eczacılar odası başkanının bazı eczacılar ve ilaç plasiyerleri ile birlikte menfa- at grubu oluşturdukları nedeniyle, ildeki bir doktora karşı Sağlık Bakanlığı’na asılsız şikâyetlerde bulunmasını, hak arama özgürlüğünün kötüye kullanılma- sı olarak görmüştür.21 Örnekteki olayda hak arama özgürlüğü kullanılmak- ta ve asılsız iddialarla başka birisinin kişilik hakları zedelenmektedir. Diğer bir deyişle, kişinin manevi bütünlüğüne yönelik bir saldırı dolayısıyla, hakkı sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırma ise, Anayasada belirtilenden daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğurmuş olmaktadır. Zira bir hak ancak Anayasa- daki ölçütlere göre sınırlandırılabilecektir. 2. Hak Arama Özgürlüğünün Sınırlandırılması Modern devletlerde temel hak ve özgürlükler sınırsız değildir. Temel hakların özünde var olan bu sınırlılığı, objektif sınır olarak da ifade edebiliriz.22 Bunun dışında hak ve özgürlüklerin Anayasal sınırları vardır. Bir hakkın 20 Burada insan haklarına dayanan, demokratik ve lâik sıfatı ile nitelendirilen cumhuriyet devlet şekli söz konusudur. Fakat kötüye kullanma yasağı sadece bu devlet şekline hasredilmemiş- tir. Böylece hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yoluyla cumhuriyetin bu niteliklerini ortadan kaldırmaya yönelik bir faaliyet de yapılamayacaktır. (bkz. bu niteliklerin ayrıntısına dair Yokuş, s. 167 vd). 21 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 22.03.2006 tarihli ve 2006/4-66 E. - 2006/99 K. sayılı karar. Kararın bir kısmında Yargıtay görüşünü şu şekilde somutlaştırmıştır: “Şu durumda uyuşmazlığın çözümünde, hak arama özgürlüğünün, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız olmadığı, diğer bir anlatımla kişi, istediği biçim ve koşulda ve salt başkasını zararlandırmak için bu hakkı kullanamayacağı, aksi halde bu hakkı kötüye kullanmış sayılacağı kabul edi- lerek, Anayasa ve yasaların öngördüğü güvenceden yararlanamayacaktır”. (HukukTürk Mevzuat-İçtihat Bilgi Bankası, www.hukukturk.com, erişim 04.03.2011). 22 Hakyemez, Yusuf Şevki, “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları”, AÜSBFD, Sayı 2, C. 57, Y. 2002, s. 22. Eşyanın tabia- tından doğan bu objektif sınıra örnek olarak ifade hürriyetinin suç işlemeye kışkırtmayı da kapsamaması gösterilebilir (Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, s. 113; Kuzu, Burhan, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri ve Getirdiği Yenilikler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990, s. 225). Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1 171 İsmail KÖKÜSARI “Anayasal sınırlardan” da öte sınırlanabilmesi için Anayasanın 13. madde- sinde öngörülen belirli ölçütlere uymak gerekir. Bu sınırlama, Anayasanın 13. maddesindeki sınırlama ölçütlerine uyularak yapılabilir. Olağan dönemlerde Anayasanın 13. maddesine göre sınırlandırma, hakkın özüne dokunmaksızın anayasada belirtilen özel sınırlandırma sebeplerine uygun olarak kanunla ya- pılır. Bu sınırlandırma Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum dü- zeninin gereklerine, laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Hak arama özgürlüğünün sınırlandırılmasını bu ölçütlere göre ince- lemek gerekmektedir: ▪ Kanunla sınırlandırma, temel hak ve hürriyetlerin Anayasa’da belirti- len sınırlarının dışında23 iktidarlara karşı önemli bir güvencedir. Fakat bu gü- vencenin bir anlam ifade edebilmesi için kanunla sınırlandırma yapılırken, ka- nun hükümlerinin açık, net ve anlaşılır olması gerekmektedir.24 Aksi taktirde, sınırlandırma keyfi lik derecesine varabilir. Hak arama özgürlüğü de ancak ka- nunla sınırlandırılabilecektir. Diğer bir deyişle, yürütmenin düzenleyici işlem- leri ile (tüzük, yönetmelik gibi) bu hak sınırlandırılamaz.25 Örneğin kanunda olmadığı halde bilgi edinme hakkının köyler bakımından uygulamayacağının yönetmelik ile belirtilmesi, “kanunla sınırlandırma” ölçütüne aykırıdır.26 Neti- ce olarak, diğer ölçütlere de uymak kaydıyla, hak arama özgürlüğüne kanun- la sınır getirilebilecektir. Ayrıca bu hak, Anayasanın 91. maddesi gereğince olağan dönem KHK’lar ile de düzenlenemeyecektir. Çünkü bu KHK’lar ile sadece sosyal ve ekonomik haklar düzenlenebilir.27 Olağanüstü dönemlerde Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerle bu hak sınırlandırılabilir. Fakat kanaatimizce böyle dönemlerde hak arama yollarına daha fazla ihtiyaç duyulacağı için böyle bir sınırlandırma hukuk devleti ilkesi açısından ihtiyatla karşılanacak bir durumdur. 23 Anayasanın 13. maddesi gereğince, kural olarak hak ve özgürlükler kanunla sınırlanacaktır. Fakat bazen Anayasa da bizzat bazı hakları kanundan üstün bir norm olarak sınırlandırabil- mektedir. Bu sınıra Anayasal sınır da denilmektedir. Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşünün “silahsız ve saldırısız” olması bir Anayasal sınırdır. (Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, s. 132; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, s. 112). 24 Uygun, Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Hürriyetlerin Genel Rejimi, Kazancı Ya- yınları, İstanbul 1992, s. 96-99. 25 Bkz. aynı yönde Tunç/Bilir/Yavuz, s. 113-114; Atar, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimo- za Yayınevi, Konya 2007, s. 118. 26 Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönet- meliğin 2. maddesine göre “Bu Yönetmelik; merkezi idare kapsamındaki kamu idareleri ile bunların bağlı, ilgili veya ilişkili kuruluşlarının, köyler hariç olmak üzere mahalli idareler ve bunların bağlı ve ilgili kuruluşları ile… uygulanır”. 27 Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, s. 124. 172 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 1
Description:The list of books you might like
