Guía de Alcance Publicitario y de Prácticas Comerciales

62 Pages·2017·13.85 MB·Spanish

Servicio Nacional
del Consumidor
Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo
APRUEBA(cid:9) CIRCULAR
INTERPRETATIVA SOBRE PUBLICIDAD
Y PRÁCTICAS COMERCIALES.
RESOLUCIÓN EXENTA NP \.>
SANTIAGO, 2 1 MAR 2019
VISTO: Lo dispuesto en el Decreto con
Fuerza de Ley N° 1-19.653, de 2000, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.496 que
Establece Normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores;
la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública; en la Ley N°
19.880; el Decreto Supremo N° 90 de 2018, del Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo; la resolución exenta N° 158 de fecha 14 de marzo de
2019, que establece la organización interna y determina las
denominaciones y funciones de cada centro de responsabilidad; y la
Resolución No 1.600, de 30 de octubre de 2008, de la Contraloría General
de la República
CONSIDERANDO:
1.- Que, el Servicio Nacional del
Consumidor, en adelante también SERNAC, es un servicio público
descentralizado, dotado de patrimonio y personalidad jurídica propia, que
tiene por función velar por el cumplimiento de las disposiciones de la ley
N° 19.496 y demás normas que digan relación con el consumidor, difundir
los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información
y educación del consumidor.
2.- Que, la ley N° 21.081 incorporó al
artículo 58 de la ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de
Consumidores, entre otras, la función del SERNAC de interpretar
administrativamente la normativa de protección de los derechos de los
consumidores.
3.- Que, en efecto, es una necesidad
determinar el sentido y alcance de materias respecto de las normas de
protección a los consumidores, entre ellas, aquellas referentes a la
publicidad y prácticas comerciales.
4.- Que, en virtud de lo anterior, mediante
Oficio N° 01628, de fecha 24 de enero de 2019, se realizó una invitación a
los representantes del Consejo Consultivo de la Sociedad Civil, en la que
participaron gremios y asociaciones de consumidores, para que realizaran
observaciones a las hoy llamadas "Guías de alcance jurídico" con sus
representados, las cuales fueron recogidas para efectos de la dictación de
la presente circular interpretativa administrativa.
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5. Que, por disponerlo así el artículo 3° de
la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se
expresarán por medio de actos administrativos, es decir las decisiones
formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pública, por lo que
RESUELVO:
1. APRUEBA DOCUMENTO. Apruébase
el documento denominado "Guía sobre Publicidad y Prácticas Comerciales",
cuyo texto forma parte integrante de este acto administrativo.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La
"Circular Interpretativa sobre Publicidad y Prácticas Comerciales" será
obligatoria para los funcionarios del Servicio Nacional del Consumidor.
3. ACCESIBILIDAD. El texto original de la
"Circular Interpretativa sobre Publicidad y Prácticas Comerciales" será
archivado en la Oficina de Partes del Servicio Nacional del Consumidor y
estará disponible al público en su página web.
4. ENTRADA EN VIGENCIA. La presente
resolución exenta entrará en vigencia en la fecha de la total tramitación de
este acto administrativo.
5. REVOCACIÓN. De conformidad a lo
previsto en el artículo 61 de la Ley N° 19.880 y en consideración a las
circunstancias de oportunidad, mérito y conveniencia expuestos en este
acto administrativo, déjase sin efecto - a partir de la entrada en vigencia
de este acto-, cualquier guía anterior sobre la misma materia.
ANÓTESE, REGÍSTRESE y COMUNÍQUESE.
(--, (cid:9) LUCAS- DELVILLAR MONTT
1(cid:9) , ,,,;.DIRECTOR NACIONAL
-- -SERVIC-10-NACIÓN/AL DEL CONSUMIDOR
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CIRCULAR INTERPRETATIVA SOBRE PUBLICIDAD Y PRÁCTICAS
COMERCIALES
Contenido
(cid:9)
I. INTRODUCCIÓN 4
(cid:9)
II. MARCO REGULATORIO Y NORMATIVO 4
(cid:9)
A. Regulación legal de la publicidad 5
(cid:9)
III. Publicidad en el derecho de consumo 6
(cid:9)
A. Concepto de Publicidad 6
(cid:9)
B. Elementos de la Publicidad. 7
(cid:9)
C. Exclusiones a la publicidad que regula la LPC. 7
(cid:9)
D. Sujeto Activo de la Publicidad. 8
E. Promesas, exageraciones y absolutos publicitarios.(cid:9) 8
IV. PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE INFORMAN LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA Y
SU APLICACIÓN(cid:9) 9
A. Principio de Legalidad(cid:9) 9
B. Principio de Veracidad(cid:9) 9
C. Principio de Comprobabilidad(cid:9) 10
D. Principio de Integración Publicitaria(cid:9) 10
E. Principio de Disponibilidad y Acceso a la Información.(cid:9) 11
F. Principio de Autenticidad(cid:9) 11
G. Principio del Respeto a la Competencia(cid:9) 11
H. Principio de Autosuficiencia del Soporte Publicitario.(cid:9) 12
V. PUBLICIDAD EN LA LEY 19.496.(cid:9) 12
A. Información y Publicidad(cid:9) 13
B. Publicidad engañosa(cid:9) 13
VI. Promociones y ofertas(cid:9) 20
A. Bases de la Promoción u Oferta.(cid:9) 22
B. Stock y utilización de las frases "Stock limitado" o "Hasta agotar stock" 23
C. Uso de frases restrictivas en cuanto a lo ofrecido en promociones u
ofertas.(cid:9) 26
D. Publicidad basada en rebaja de precios u ofertas.(cid:9) 27
E. Uso de Letra chica o pequeña.(cid:9) 27
F. Fotos o Imágenes referenciales.(cid:9) 29
G. Garantizado y garantía.(cid:9) 29
H. Uso del término "Exclusivo"(cid:9) 30
I. Fe de Erratas(cid:9) 30
VII. Sanciones(cid:9) 32
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I. INTRODUCCIÓN
En el ejercicio de las facultades y de la obligación que le impone el inciso
primero del artículo 58 de la LPC al Servicio Nacional del Consumidor de
"Velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y
demás normas que digan relación con el consumidor, difundir los
derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información y
educación del consumidor", además de lo establecido en los literales b),
g), j) y k) del mismo precepto normativo, este Servicio debe proveer de
material informativo tanto a consumidores como proveedores, relativo a
las materias relevantes para las relaciones de consumo en el mercado.
Es así, que el Observatorio de Publicidad y Prácticas Comerciales del
Servicio Nacional del Consumidor tiene como principal labor velar por el
cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad e información
contenidas en la Ley sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores y en los Reglamentos respectivos, de manera de
identificar, en forma oportuna, las posibles transgresiones a la normativa
antes mencionada, ya sea que la publicidad se difunda a través de
medios escritos, televisión abierta o internet.
Del trabajo desarrollado por el Observatorio ha sido posible detectar
innumerables deficiencias de información o ausencia de ella, tanto en lo
que dice relación con la publicidad como en las prácticas comerciales.
En tal virtud, se ha considerado necesario contar con una Guía de Alcance
Publicitario que, tal como se mencionó en el acápite del resumen
ejecutivo, tiene como objetivo dar cuenta de cuáles son los conceptos
matrices y criterios que maneja la Institución en relación con el ámbito
publicitario y de prácticas comerciales. Para ello, se tomará en
consideración, en primer término, la Ley sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores, Ley N° 19.496, en adelante la LPC, su aplicación
por los Tribunales Superiores de Justicia, como también el reconocimiento
de los conceptos establecidos en el Código Chileno de Ética Publicitaria,
en su parte pertinente y, por último, considerará también los principios
publicitarios que debieran orientar a la publicidad y que son reconocidos
por la doctrina.
II. MARCO REGULATORIO Y NORMATIVO
A continuación, se exhiben los conceptos matrices y criterios que maneja
la Institución en relación con el ámbito publicitario y de prácticas
comerciales, entendiendo dentro de esta última a las promociones u
ofertas, todo ello aplicable a la totalidad de los mercados definidos y
trabajados por el Servicio Nacional del Consumidor.
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A. Regulación legal de la publicidad
La Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores aborda la
Publicidad a lo largo de todo este cuerpo normativo, en sus diferentes
artículos, no agotándose en la definición que de ella entrega el artículo 1
N° 4, sino que además le dedica un Título especialmente, cual es el Título
III, Párrafo 1°, denominados respectivamente como "Disposiciones
Especiales" e "Información y Publicidad", artículos 28° hasta el artículo
34°, ambos inclusive.
Lo anterior, sin perjuicio de las normas que al efecto se introdujeron por
la Ley N° 20.555 y 21.081 que modificaron la Ley N° 19.496, sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, para dotar de
atribuciones en materias financieras y fiscalizadoras, entre otras, al
Servicio Nacional del Consumidor.
Así:
a)(cid:9) De los artículos que se tratan a lo largo de la Ley sobre Protección
de los Derechos de los Consumidores se puede advertir que, además de
la definición que la Ley entrega de publicidad, se encuentra:
La definición de Anunciantes, contenida en el Artículo 1° N° 5 (Definición
que será tratada en el acápite relativo al Sujeto Activo de la Publicidad)
La prohibición a las organizaciones constituidas para la defensa de los
derechos de los consumidores para realizar publicidad o difundir
comunicaciones no meramente informativas sobre bienes o servicios,
artículo 9° letra e).
La regulación de la responsabilidad por incumplimiento de los
proveedores, que consagra como uno de los casos en que procede
indemnización de perjuicios y el ejercicio del derecho a la Garantía Legal,
cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración,
materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes,
estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea
enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que
el proveedor hubiese señalado en su publicidad, artículo 20 letra c).
b)(cid:9) Respecto del Título III, Párrafo 1° "Información y Publicidad",
regulada particularmente en sus artículos 28° al 34°, encontramos los
siguientes tipos infraccionales, los que serán tratados específicamente
más adelante:
1. Publicidad Engañosa, Artículo 28°, letras a) a f).
2. Publicidad que produce confusión en la identidad de las empresas,
marcas, etc., Artículo 28 A.
3. Comunicaciones Publicitarias o Promocionales enviadas por correo
electrónico u otra forma de comunicación a distancia, Artículo 28 B.
4. Rotulación, Artículo 29°.
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5. Obligación de información de precios, Artículo 30°.
6. Suspensión de la publicidad, facultad del tribunal de oficio o a
petición de parte en caso de Publicidad Falsa, Artículo 31.
7. Información Básica Comercial, Artículo 32°.
8. Comprobabilidad y Uso de Términos como Garantizado y Garantía,
Artículo 33°.
9. Medida Prejudicial Preparatoria para el ejercicio de la acción por
parte del denunciante, para exigir la identificación del anunciante o
responsable de la emisión publicitaria. Artículo 34°.
III. Publicidad en el derecho de consumo
A. Concepto de Publicidad
El sentido natural y obvio de la palabra "Publicidad" podemos encontrarlo
en el Diccionario de la Real Academia Española, la que lo define de la
siguiente manera:
"f. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la
noticia de las cosas o de los hechos.
f. Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a
posibles compradores, espectadores, usuarios, etc."'
De esta forma, La LPC, en su artículo 1 número 4°, la define como:
"La comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio
idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un
bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones
objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el
contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28".
El artículo 28° señala como condiciones objetivas las siguientes:
1. Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;
2. La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende
satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el
anunciante;
3. Las características relevantes del bien o servicio destacadas por el
anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las
normas de información comercial;
4. El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el
costo del crédito en su caso, en conformidad a las normas vigentes;
5. Las condiciones en que opera la garantía, y
6. Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad
de vida y de ser reciclable o reutilizable.
Real Academia de la Lengua Española [En Línea: 18-02-2019], <https://dle.rae.es/?id=UYYKIUK>
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Aún más, desde el punto de la autorregulación, el Código de Ética
Publicitario, nos entrega también un concepto de publicidad, el que se
encuentra descrito de la siguiente manera:
"Publicidad: Toda forma de comunicación dirigida al público o a un
segmento del mismo con el propósito de informar o influir en sus
opiniones o conductas, a través de cualquier canal, plataforma o medio
de comunicación, incluyendo promociones, patrocinios y placements, así
como el marketing directo y basado en datos, y otras actividades o
eventos realizados con fines comerciales y/o de competir con otras
alternativas. "2
Para los efectos de la LPC, debemos entender comprendidas dentro del
concepto de publicidad las más amplias formas de formato de difusión,
esto es, soporte escrito, radial, televisivo, canal internet, publicidad en
movimiento, mensajería celular, etc.
B. Elementos de la Publicidad.
Del concepto de publicidad reseñado en el apartado anterior,
considerando tanto la definición de Diccionario, de la ley y del Código de
Ética, podemos advertir que ésta recoge las características clásicas de la
publicidad moderna y que se traducen en dos elementos, esto es: la
motivación, seducción o persuasión dirigida al consumidor para que
contrate (elemento subjetivo); y el carácter informativo que reviste
(elemento objetivo), dando cuenta que la publicidad en nuestro
ordenamiento jurídico tiene un fuerte componente informativo en relación
a los bienes o servicios ofertados en la publicidad.
C. Exclusiones a la publicidad que regula la LPC.
La LPC regula relaciones de consumo, es decir, aquellas en que participa
un proveedor profesional y un consumidor, en la cual se intercambia un
bien o servicio por un precio o tarifa.
En este mismo sentido, al tratar la publicidad en las relaciones de
consumo, la LPC sólo comprende las que se realizan con fines mercantiles
o comerciales, quedando excluidos, por tanto, otros tipos de mensajes
publicitarios o informativos que no revistan tal carácter, como, por
ejemplo, la publicidad estatal, la publicidad de carácter gremial, las
campañas institucionales sin fines de lucro, campañas políticas, etc. Lo
anterior, sin perjuicio de lo que las normas sectoriales dispongan al
efecto.
D. Sujeto Activo de la Publicidad.
CONAR (2018). Código de Ética Publicitaria (CEP), Eta. Edición, página 9.
2
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En cuanto al sujeto activo de la publicidad, nos encontramos con el
"Anunciante". El anunciante ha sido definido no sólo por la Ley sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, sino también por el
CONAR, Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria.
La LPC lo define como "El proveedor de bienes, prestador de servicios o
entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público
acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los
bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición".
De igual forma, CONAR, por medio de su Código Chileno de Ética
Publicitaria, lo define como: "La persona natural o jurídica en cuyo interés
se realiza la comunicación".
Más allá de las definiciones que entrega la normativa existente sobre la
materia, lo determinante es que a este sujeto activo le asiste un deber
jurídico de conducta, que no es otra cosa que realizar su actividad con
estricto apego a leyes que lo regulan. La falta de este deber conlleva a la
infracción de todas las normas atingentes en el marco de la publicidad,
las que se sancionan con la correspondiente multa o con la aplicación de
diversas medidas.
E. Promesas, exageraciones y absolutos publicitarios.
Se entiende por "absolutos publicitarios" aquellas afirmaciones contenidas
en la publicidad que tienen un tono excluyente, o bien denotan una
superioridad respecto de todos los competidores3.
Estas afirmaciones publicitarias, de carácter absoluto, pueden ser lícitas y
aceptables en la medida que sean veraces y que quien las realice esté en
condiciones de demostrar o comprobar lo afirmado, cuando sea requerido
para ello, por el organismo competente.
Por el contrario, frases como "lo más rico", son exageraciones no
acotadas propias de la publicidad que no requieren ser demostradas.
Las afirmaciones publicitarias pueden ser de carácter absoluto (el único,
el primero), o de carácter comparativo (más que, mejor que). Por otra
parte, hay afirmaciones que se refieren a elementos mensurables,
acotados y demostrables (precios, características físicas) y otras no
A. 3 Definición del artículo 8° del Código Chileno de Ética Publicitaria Sexta
Edición. CONAR.
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acotadas cuyo contenido no es medible (impresiones, percepciones
subjetivas, sentimientos).
Finalmente, en lo que se refiere a las afirmaciones publicitarias
relacionadas con precios, ellas deben ser especialmente cuidadosas y
susceptibles de rigurosa comprobación, no siendo apropiado realizar en
esta materia afirmaciones o generalizaciones que den la impresión de
ventajas constantes y permanentes.
IV. PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE INFORMAN LA ACTIVIDAD
PUBLICITARIA Y SU APLICACIÓN
Respecto a los principios más importantes que deben imperar en materia
publicitaria, podemos mencionar los siguientes.
A. Principio de Legalidad4
En virtud de este principio se deben respetar los valores, derechos y
principios consagrados en la Constitución Política de la República (CPR),
ya que ellos orientan todo el ordenamiento jurídico, en cuanto han sido
consensuados como aquellos derechos básicos de las personas, ya que
ellos orientan todo el Ordenamiento Jurídico Nacional. Entre estos
podemos citar: artículo 19 N°1, Derecho a la vida e integridad física y
síquica de las personas, artículo 19 N°2, Derecho a la igualdad ante la
Ley, artículo 19 N° 4 Derecho al respeto y protección a la vida privada y a
la honra de la persona y su familia.
B. Principio de Veracidad
En virtud de este principio se debe dar cumplimiento al carácter veraz
establecido en el artículo 3 inciso 1° letra b) de la Ley N° 19.496,
Derecho a la Información Veraz y Oportuna, evitando así incurrir en las
conductas a que hace referencia el Artículo 28° letras a) a f), que
establece los tipos de publicidad falsa o engañosa. También debe ser
incluido en este principio el Artículo 28 A, relativos a actos de confusión
en consumidores, Artículos 35 y 36 relativos a promociones u ofertas.
Este principio obliga a que la publicidad sea veraz y oportuna, tanto en su
forma como en su contenido, esto es, que la información entregada sea
real y que, al mismo tiempo, se proporcione de forma previa y durante el
acto de consumo.
C. Principio de Comprobabilidad5
En virtud de este principio se debe estar en condiciones de poder
comprobar las afirmaciones publicitarias realizadas en una determinada
4 Ver artículo 1° del Código Chileno de Ética Publicitaria Sexta Edición. CONAR.
5 Ver artículo 8° del Código Chileno de Ética Publicitaria. Sexta Edición CONAR.
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campaña, por ejemplo, uso de absolutos publicitarios, publicidades
comparativas, publicidades basadas en precios, entre otras.
Este principio está consagrado en el Artículo 33° de la LPC que señala:
"La información que se consigne en los productos, etiquetas, envases,
empaques o en la publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá
ser susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que
induzcan a error o a engaño".
Así las cosas, quienes realicen publicidad deben estar en condiciones de
comprobar las afirmaciones acotables y susceptibles de ser medidas o
cuantificadas que la publicidad contenga, siendo esto especialmente
sensible en materia de "absolutos publicitarios", "publicidad comparativa"
y "publicidad basada en precios".
D. Principio de Integración Publicitaria
Este principio establece que las promesas publicitarias contenidas en un
avisaje se entienden incorporadas en los contratos respectivos. La LPC lo
consagra en su artículo 1° N° 4: "La comunicación que el proveedor
dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y
motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose
incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la
publicidad hasta el momento de celebrar el contrato".
Son condiciones objetivas las señaladas en el artículo 28°, esto es,
componentes del producto y porcentaje en que concurren, idoneidad del
bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y atribuido
explícitamente por el anunciante, características relevantes del bien o
servicio destacadas por el anunciante, precio del bien o tarifa del servicio,
su forma de pago y el costo del crédito, condiciones en que opera la
garantía y condición de producir daño al medio ambiente, a la calidad de
vida y de ser reciclable.
E. Principio de Disponibilidad y Acceso a la Información.
Según este principio la información relativa a los bienes o servicios
publicitados debe estar disponible para los consumidores, siendo ésta de
fácil acceso, tanto respecto de las características propias de los mismos
como respecto de su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes. Dice relación con el grado de acceso y
disponibilidad de la información que se haya implementado para el
consumidor en una campaña publicitaria.
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