Governo democrático e jurisdição constitucional

245 Pages·2016·7.356 MB·Portuguese

by  Clèmerson Merlin Clève

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Humanos e Democracia.
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ISBN: 978-85-450-0131-7
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GOVERNO DEMOCRÁTICO
E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
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CLÈMERSON MERLIN CLÈVE
BRUNO MENESES LORENZETTO
GOVERNO DEMOCRÁTICO
E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Belo Horizonte
2016
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© 2016 Editora Fórum Ltda.
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C635d Clève, Clèmerson Merlin
Governo democrático e jurisdição constitucional / Clèmerson Merlin
Clève, Bruno Meneses Lorenzetto. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
251 p.
ISBN 978-85-450-0131-7
1. Direito constitucional. 2. Direito público. 3. Teoria do Direito.
4. Direito administrativo. I. Lorenzetto, Bruno Meneses. II. Título.
CDD: 341.2
CDU: 342
Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Governo democrático e
jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2016. 251 p. ISBN 978-85-450-0131-7.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
Clèmerson Merlin Clève, Bruno Meneses Lorenzetto .....................................9
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E DEMOCRACIA .........................15
1 Política e judicialização .................................................................................15
2 Considerações sobre as decisões do STF ....................................................20
3 As razões da democracia ...............................................................................33
4 Caminhando para a conclusão: exigência constitucional,
Lei da “Ficha Limpa” e paternalismo libertário ........................................38
CONSTITUIÇÃO, GOVERNO DEMOCRÁTICO E NÍVEIS DE
INTENSIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL .............................43
1 Introdução .......................................................................................................43
2 Breve olhar sobre um debate americano ....................................................45
2.1 A jurisdição constitucional e as origens do procedimentalismo .............45
2.2 A crítica ao procedimentalismo ...................................................................53
2.3 A Corte entre permanência e mudança ......................................................58
3 Constituição Federal, controle jurisdicional e níveis de intensidade .....60
3.1 O novo papel do Supremo Tribunal Federal ............................................60
3.2 Controle de constitucionalidade e níveis de intensidade.........................75
4 Conclusão ........................................................................................................84
TEORIAS INTERPRETATIVAS, CAPACIDADES
INSTITUCIONAIS E CRÍTICA ......................................................................87
1 Introdução .......................................................................................................87
2 Jogos de linguagem ........................................................................................88
3 Interpretação constitucional .........................................................................92
4 Interpretação e integridade...........................................................................95
5 Interpretação dinâmica .................................................................................99
6 Entre dinâmica e integridade .....................................................................102
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7 Capacidades institucionais: a guinada institucional ...............................106
8 Uma crítica das capacidades institucionais ..............................................115
9 Considerações finais ....................................................................................122
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS: ESTRUTURA E
LEGITIMIDADE ...............................................................................................125
1 Introdução .....................................................................................................125
2 A estrutura dos diálogos: o início da conversa ........................................130
3 A promessa (normativa) do diálogo..........................................................137
4 Diálogos institucionais no Brasil ................................................................142
5 Considerações finais ....................................................................................145
O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
E A CONSTITUIÇÃO ......................................................................................149
1 Introdução .....................................................................................................149
2 Federalismo ...................................................................................................153
3 Controle de constitucionalidade? ..............................................................166
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA JURÍDICA .......173
1 Introdução .....................................................................................................173
2 Mutação constitucional ...............................................................................174
3 Segurança jurídica ........................................................................................183
3.1 Dimensão objetiva da segurança jurídica .................................................186
3.2 Dimensão subjetiva da segurança jurídica ...............................................188
4 Considerações finais ....................................................................................191
PEQUENO DISCURSO SOBRE AS LIBERDADES DE
INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ...........................................................193
1 Introdução .....................................................................................................193
2 Os campos de incidência das liberdades ..................................................195
3 Projeções normativas no Brasil e a Lei de Imprensa ...............................202
4 Considerações finais ....................................................................................209
DIREITOS FUNDAMENTAIS: REVISÕES E NOVOS
CAMINHOS .......................................................................................................213
1 Introdução .....................................................................................................213
2 Retomando a doutrina da efetividade ...........................................................213
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3 O avanço na teorização dos direitos fundamentais ................................217
4 Revisões e novos caminhos ........................................................................221
4.1 Judiciário entre deferência e intervenção..................................................221
4.2 Estado de coisas inconstitucional? .............................................................225
5 Considerações finais ....................................................................................231
REFERÊNCIAS .....................................................................................................235
1 Jurisdição constitucional e democracia .....................................................235
2 Constituição, governo democrático e níveis de intensidade do
controle jurisdicional ...................................................................................236
3 Teorias interpretativas, capacidades institucionais e crítica ..................240
4 Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade ....................................243
5 O Conselho Nacional de Justiça e a Constituição....................................245
6 Mutação constitucional e segurança jurídica ...........................................246
7 Pequeno discurso sobre as liberdades de informação e de
expressão .......................................................................................................248
8 Direitos fundamentais: revisões e novos caminhos ................................249
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INTRODUÇÃO
Estamos a experimentar tempos em que as fronteiras entre os
sistemas jurídicos do Civil Law e do Common Law ainda podem ser
traçadas; porém, estas já não contam com a mesma robustez de tempos
passados. As mudanças que ocorrem no substrato racional e prático do
campo jurídico são, de fato, significativas. Inúmeros motivos podem
ser indicados para explicar a nova conformação dos saberes jurídicos
no Brasil: a globalização, os avanços tecnológicos, o maior acesso e
diálogo com outros ramos do conhecimento e a desmistificação de certas
tradições. Em determinadas áreas se pode notar desenvolvimentos
teóricos a passos largos, em outras ainda há muito por ser feito. Por isso,
assim como as aparências podem ser enganosas, não necessariamente
tudo aquilo que se apresenta como “novo” vai além das condições já
estabelecidas anteriormente ou consegue promover uma mudança
profunda nas categorias que já estão a ser experimentadas.
Mesmo que o diagnóstico de época indique que não há neces-
sariamente coisas novas naquilo que se autointitula “neo”, não se pode
procurar negar uma série de importantes readequações estruturais pelas
quais o Brasil tem passado nas últimas décadas. Com tropeços e grandes
dificuldades em determinadas conjunturas, o saldo institucional ainda
pode ser tratado como positivo. Isso fez com que os discursos des-
comprometidos com o Estado de Direito e o regime democrático já não
tenham mais espaço na arena pública.
Tais são sinais de um amadurecimento institucional louvável
que indicam a importância da ocorrência de mudanças por meio
dos mecanismos democráticos estabelecidos, ou seja, a abertura das
instituições para aportes do mundo da vida que ocorrem pelos pro-
cedimentos adequados, sem que isso signifique a estagnação ou a pura
manutenção do status quo. Talvez seja o momento de dizer que estamos
a (finalmente) aprender com a história, diante das duras lições de um
século XX perfilado por diversos momentos de exceção e negação da
democracia e dos direitos fundamentais.
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10 CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, BRUNO MENESES LORENZETTO
GOVERNO DEMOCRÁTICO E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
O presente livro é a reunião de uma série de artigos produzidos
nos últimos dois anos e possui elementos que são trabalhados inten-
cionalmente mais de uma vez, em alguns casos com o intuito de cons-
truir um argumento, em outros com a finalidade de analisar o tema de
modo mais acurado: a jurisdição constitucional, o ativismo judicial, a
deferência do Judiciário, a relação entre o Direito e a polí tica e a relação
entre o constitucionalismo e a democracia, a segurança jurídica, as con-
dições de legitimação das decisões judiciais, as teorias da interpretação,
os direitos fundamentais e o desenho (ou design) institucional; para citar
apenas alguns dos mais salientes, são os tópicos cogitados e que, no
nosso entender, podem conferir uma vista panorâmica das discussões
mais proeminentes do Direito Constit ucional em nosso tempo.
Em síntese, procura-se vasculhar as questões políticas dentro
das instituições ou a institucionalização das mudanças políticas. Com o
mote que determina o próprio constitucionalismo, qual seja, a promessa,
que pode ser mais ou menos cogente em uma determinada sociedade,
de que as interações intersubjetivas que irão ocorrer na comunidade
política serão regidas por um conjunto de normas superiores, pela
Constituição. Um corpo normativo que, definindo como todas as outras
normas serão produzidas, interpretadas e aplicadas, não apenas ocupa
um espaço privilegiado na hierarquia normativa, mas que constitui a
comunidade política – nos constitui.
Isso se dá sob a influência de uma forma específica de com­
preender a Constituição, não de maneira fragmentada ou a partir de
uma parte que é tomada como principal em detrimento de outras, mas
buscando perceber a estrutura e a relação dos materiais constitucionais.1
Uma maneira de refletir sobre as estruturas nas quais são inseridas
as disputas sociais e como são produzidas as respostas institucionais
para tais conflitos.2 Tal escolha inspira a proposta da continuação da
conversa entre as instituições, entre as instituições e povo, e permite uma
mudança na construção da própria noção da jurisdição, a qual passa a
ser vista como um esforço de justificação, da apresentação das razões
que serão (re)discutidas no espaço público e, em certos casos, revisadas,
1 BLACK JR., Charles L. Structure and Relationship in Constitutional Law. Woodbridge:
Ox Bow, 1985.
2 “We will have to deal with policy and not with grammar. I am not suggesting that grammar
can be sidestepped, or that policy can legitimately be the whole of law. I am only saying
that where a fairly available method of legal reasoning, by its very nature, leads directly to
the discussion of practical rightness, that method should be used whenever possible. It is
the best wisdom of every system of law to seek and to cleave unto such intellectual modes”
(BLACK JR., Charles L. Structure and Relationship in Constitutional Law. p. 23).
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INTRODUÇÃO 11
ou adotadas como fundamento para a estabilização das relações sociais.
O livro está dividido em seis capítulos, os quais abrangem as temáticas
descritas na sequência.
No primeiro capítulo, busca-se tratar da tensão entre a política e
o Direito. Para tanto, os fundamentos que levaram à criação da Lei da
“Ficha Limpa” no Brasil são discutidos, bem como se analisa a decisão
do STF sobre o caso e sua postura em relação ao Legislativo. Ainda,
são apresentados diferentes modelos de democracia, observando as
demandas advindas da vontade popular. Não obstante, o artigo propõe,
como alternativa ao paternalismo forte da referida Lei, o paternalismo
libertário de Sunstein e Thaler.
O segundo capítulo está dividido em duas seções. Em sua
pri mei ra parte o artigo possui como fio condutor a análise do caso
United States vs. Carolene Products Co. (1938) e suas consequências
na atividade da Suprema Corte dos Estados Unidos. Observa-se como
foi elaborada uma justificação procedimentalista do controle de cons­
titucionalidade a partir da nota de rodapé número 4 do caso Carolene
Products. Apresentam-se as críticas substantivistas que evidenciam as
limitações da postura eminentemente deferente derivada do caso. Em
sua segunda parte o estudo enfatiza a realidade brasileira e ressalta
que nossa Constituição Federal possui um sentido substantivo de
justiça. Discute os fenômenos do ativismo judicial e da judicialização
da política e assinala as mudanças às quais o Supremo Tribunal Federal
foi submetido nos últimos anos. Em sua parte propositiva, aproxima a
doutrina de Carolene Products e os níveis de escrutínio com a jurisdição
constitucional nacional, distinguindo entre casos de controle forte e fraco
da fiscalização de constitucionalidade.
O terceiro capítulo é guiado pela indagação a respeito de qual
instituição possui melhores condições para tomar decisões em casos
controvertidos e qual teoria interpretativa seria adequada para conduzir
o momento decisório. Assim, reconhece que a partir da ascensão do
Judiciário como instância privilegiada para a solução de conflitos,
teorias procuraram, de um lado, aprimorar o processo decisório atrav és
de propostas normativas sobre a jurisdição e, do outro, refrear o papel
dos tribunais por meio da deferência destes perante outros poderes.
Logo, o artigo trata do giro linguístico ocorrido no Direito e de duas
teo rias interpretativas normativas que acompanharam tal processo, o
Dir eit o como integridade de Ronald Dworkin e a interpretação dinâmica
da lei de William Eskridge. Expõe a tese das capacidades institucionais
como antagonista das teorias normativas e delineia suas características
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