Gesellschaft · Staat und Recht: Untersuchungen zur reinen Rechtslehre

447 Pages·1931·16.363 MB·German

by  Josef Dobretsberger (auth.), Alfred Verdross (eds.)

GESELLSCHAFT· STAAT
UND RECHT
UNTERSUCHUNGEN ZUR REINEN
RECHTSLEHRE
UNTER MITARBEIT VON
J. DOBRETSBERGER-GRAZ . W. HENRICH-BRÜNN
F. KAUFMANN-WIEN· J. KRAFT-FRANKFURT A. M . . J. L. KUNZ
WIEN • R. A. METALL-GENF . A. MERKL-WIEN . J. MOOR
BUDAPEST . T. OTAKA-KEIJO . L. PITAMIC-WASHINGTON
F. SCHREIER-WIEN· A. VERDROSS-WIEN · E. VOEGELIN-WIEN
F. WEYR-BRÜNN . K. YOKOTA-TOKIO
HERAUSGEGEBEN
VON
ALFRED VERDROSS
WIEN
VERLAG VON JULIUS SPRINGER
1931
ISBN 978-3-7091-5957-6 ISBN 978-3-7091-5991-0 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-7091-5991-0
ALLE RECHTE, INSBESONDERE DAS DER ÜBERSETZUNG
IN FREMDE SPRACHEN, VORBEHALTEN
FESTSCHRIFT
HANS KELSEN
ZUM 00. GEBURTSTAGE
GEWIDMET
Inhaltsverzeichnis
J. Philosophisch-soziologischer Teil
Seite
Dr. Josef Dobretsberger, Professor der Universität Graz, Erkenntnis-
theorie und Naturrecht....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Dr. Felb Kaufmann, Privatdozent an der Universität Wien, Juristischer
und soziologischer Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Dr. JuIius Kraft, Privatdozent an der Universität Frankfurt a. M., Reine
und angewandte Soziologie................................... 42
Dr. JuIius Moor, Professor an der Universität Budapest, Reine Rechts
lehre, Naturrecht und Rechtspositivismus .... . . . . . . . . . . . . . . . .. 58
Dr. Tomoo Otaka, Professor an der Universität Keijo, Künftige Aufgaben
der Reinen Rechtslehre ..................................... 106
Dr. Erieh VoegeUn, Privatdozent an der Universität Wien, Das Sollen im
System Kants '" ......................................... " 136
11. Juristischer Teil
Dr. Walter Henrieh, Professor an der Deutschen Technischen Hochschule,
Brünn, Die Verfassung als Rechtsinhaltsbegrüf ................ 174
Dr. Josef L. Kunz, Privatdozent an der Universität Wien, Statisches und
dynamisches Völkerrecht .................................... 217
Dr. Adolf MerkI, Professor an der Universität Wien, Prolegomena
einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 252
Dr. Leonldas Pitamle, Gesandter des Königreiches Jugoslawien,
Washingt()n, Zur Lehre von der richterlichen Funktion ......... 295
Dr. Fritz Schreier, Privatdozent an der Universität Wien, Reine
Rechtslehre und Privatrecht ................................ , 309
Dr. Alfred Verdro8, Professor an der Universität Wien, Die all-
gemeinen Rechtsgrundsätze als Völkerrechts quelle ............. ' 354
Dr. Franz Weyr, Professor an der Masaryk-Universität BrÜDn, Reine
Rechtslehre und Verwaltungsrecht ........................... , 366
Dr. KtSS8buro YOkota, Professor an der Universität Tokio, Begriff
Gliederung der Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft ........ 390
Anhang
Dr. Rudolf Aladar M~tall, Mitglied der wissenschaftlichen Abteilung des
Internationalen Arbeitsamtes, Genf, Chronologisches Verzeichnis
der Schrüten Hans Kelsens.................................. 417
I. Philosophisch-soziologischer Teil
Erkenntnistheorie und Naturrecht
Von
Josef Dobretsberger, Graz
Die Rechtsphilosophie seit etwa 1890 bis zum Kriegsende ist
durch den Kampf gegen das Naturrecht jeglicher Art gekennzeichnet.
Bergbohm hat unter weitreichender Gefolgschaft das Ziel gesetzt:
"Nur was als Recht sanktioniert ist, ist Recht, sonst nichts; und alles
das ist Recht, ohne Ausnahme" 1). Der Gegenstand der Rechtswissenschaft
solle von allen außerrechtlichen Verknüpfungen losgelöst werden. Er
dürfe keinen anderen Bedingungen unterliegen als der der Sanktion.
Jede andere Voraussetzung des Gegenstandes "Recht" wird als Natur
recht abgetan.
Naturrecht in dem hier gemeinten Sinn kann ein Dreifaches be
deuten: 1. Eine Rechtstheorie, die den möglichen Inhalt positiv
rechtlicher Bestimmungen unmittelbar auf Inhalte des natürlichen,
sozialen, ökonomischen Geschehens oder der sittlichen und religiösen
Normierung einschränkt, so daß ein Gesetz, das inhaltlich diesen
Voraussetzungen widerspricht, als Unrecht anzusehen wäre. Dieses
materiale Naturrecht erlebt in der jüngsten Zeit eine Wiedergeburt
aus der Gegenstandsphilosophie. Jeder Gegenstand, auch das Recht,
umfaßt einen Bereich von verträglichen Qualitäten. Die Verknüpfungen:
Baum-grün-sehen, Recht-Wert-Fühlen sind verträglich, während z. B.
die Aussagen: Dreieck-Tugendhaft oder eine gesetzliche Bestimmung
der Planetenabstände sinnlos wären. Der Gegenstand Recht ist hiedurch
von vorneherein außerrechtlich begrenzt. 2. Eine Rechtstheorie, die die
verpflichtende Wirkung positiv-rechtlicher Normen aus der zwingenden
Notwendigkeit des natürlichen, sozialen, ökonomischen Geschehens
oder aus der sittlich-religiösen Verpflichtung des Einzelnen ableitet.
Beispiele hiefür gibt die Naturrechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts.
3. Eine Rechtstheorie, die den Gegenstand "Recht" unter die Bedin
gungen seiner Erkenntnis im System der Rechtswissenschaft stellt.
Das Naturrecht wird in diesem Fall auf die logischen Erfordernisse
einer wissenschaftlich denkbaren Rechtsordnung beschränkt. Eine
Rechtsordnung müßte demnach so beschaffen sein, daß sie als System
widerspruchslos gedacht werden kann. Die eindeutige Anwendungs-
I) Bergbohm: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, S. 80.
Verdroß, Gesellschaft
2 J. Dobretsberger:
möglichkeit oder auch die widerspruchslose Darstellungsmöglichkeit
ergäben das Kriterium des "richtigen" Rechtes.
Eine Wissenschaft vom positiven Rechte muß autonom, d. h. un
abhängig von den Voraussetzungen der angegebenen Art, ihren Gegen
stand bestimmen. Seit dem Einsetzen dieser naturrechtsfeindlichen
Richtung in der Rechtsphilosophie hat die Erkenntniskritik Kants
diesem Ziel als Leitstern gedient. Die lückenlose Begründung einer
Wissenschaft vom positiven Recht erwies sich jedoch schwieriger, als
sie Bergbohm geschienen hatte. Die wichtigsten Versuche einer Kant
schen Begründung der Wissenschaft vom positiven Rechte seien hier
angeführt.
Kant führt in der Methodenlehre aus, daß es Definitionen im
strengen Sinne nur in der Mathematik geben könne, da wir dort "keine
Begriffe von der Definition, als durch welche der Begriff allererst
gegeben wird, haben" 1). Die von jeder Bedingung freie Setzung der
mathematischen Axiome erscheint bewußt oder unbewußt den kantisch
gerichteten Rechtsphilosophen als das Vorbild einer von vorwissenschaft
lichen Begriffen gereinigten Rechtserkenntnis. Schon bei Kan t aber
treten Schwierigkeiten auf: In den übrigen Wissenschaften, außer der
Mathematik, können die Grundbegriffe nicht willkürlich definiert werden.
Es bedarf eines dritten Begriffes, um die - unabhängig von der Er
fahrung gewonnenen - Grundbegriffe auf eine mögliche Erfahrung zu
beziehen. Der Ursachenbegriff z. B. bedarf der Zeitbestimmung, einer
Form der reinen Anschauung. Und nun ergibt sich die Frage: Wie ist
die bedingungsfreie Bestimmung des Gegenstandes einer Wissenschaft
möglich, und zwar so, daß die Definition dennoch nicht willkürlich
vereinbarte Annahmen, sondern Begriffe ergibt, die sich gerade auf die
gegebene Anschauung und Erfahrung beziehen?
Auf die Rechtswissenschaft übertragen ergibt sich die Frage, wie
der Gegenstand "Recht" autonom bestimmt werden kann und dennoch
die Begriffe der Rechtswissenschaft auf das angewendete Recht hinzielen.
Nach Stammler ist das Recht im Bewußtsein gegeben. Neben den
Besonderheiten des Rechtes muß jedoch auch ein Wesensmerkmal im
konkreten Recht enthalten sein, welches die begriffliche Identität der
mannigfaltigen Rechtserscheinungen ausweist. "Dieser Rechtsbegriff
in seiner bedingenden Eigenschaft muß aber nach einem Verfahren
gesucht werden, das ihn selbst noch nicht als gegeben behandelt 2)."
Hier setzt die erkenntniskritische Methode ein. Die Ableitung des Rechts
begriffes muß sich von einer Sammlung der allgemeinsten Merkmale
jedes positiven Rechtes unterscheiden, um einen autonomen, natur
rechtsfreien Rechtsbegriff zu liefern. Dennoch aber muß sich dieser
auf das positive und nicht auf irgendein gedachtes Recht beziehen.
Dieses logische Kunststück vollführt Stammler auf folgendem Wege:
"Dem Inhalt nach kann der Rechtsbegriff besondere Willen in un-
I) Kant: Kritik der reinen Vernunft (Kehrbach), S. 560.
2) Stammler: Theorie der Rechtswissenschaft, S. 47.
Erkenntnistheorie und Naturrecht 3
begrenzter Menge aufnehmen. Aber die bedingenden Methoden, in denen
dies geschieht, sind der Zahl nach geschlossen 1). " Es wird von den
Funktionen der Rechtserzeugung auf die Struktur des Rechtes geschlossen,
so wie Kants Erkenntnislehre vorzeichnet: "Dieselben lfunktionen,
welche den verschiedensten Vorstellungen in einem Urteil Einheit geben,
geben auch der bloßen Synthesis der Vorstellungen in einer Anschauung
Einheit. Auf solche Weise entspringen gerade so viel reine Verstandes
begriffe, welche apriori auf Gegenstände der Anschauung überhaupt
gehen, als es logische Funktionen in allen möglichen Urteilen gibtlI)."
Die rein erkenntnismäßigen Bedingungen jedes Rechtes als Gegen
stand der Rechtswissenschaft sind - auf diesem Wege gefunden -
Sanktion und Wirksamkeit. Was also Stammler in dem: Kampfe gegen
das Naturrecht erreicht, ist dies, daß er zwar die Einschränkung des
Rechtsinhaltes auf bestimmte - von außen gegebene - Möglichkeiten
vermeidet, dafür jedoch den Rechtserzeugungsmethoden konstitutiven
Charakter verleiht, d. h. aber das revolutionäre Naturrecht ablehnt,
um das konservative Naturrecht mit Hilfe der Erkenntniskritik zu
begründen.
Dieselbe Problemlage finden wir in Nelsons Versuch, aus der
Grundannahme : es gibt ein Recht, materiell-rechtliche Postulate ab
zuleiten, die auf das Zusammenleben der Menschen Bezug haben sollen.
Nelson erklärt diese eigenartige gedankliche Verwicklung "aus dem
zufälligen Verhältnis des Naturgesetzes zum Rechtsgesetz, aus dem
Bedingungen entspringen, deren Erfüllung allein das Rechtsgesetz auch
in der Natur zum geltenden Gesetz erhebt"3). So ergibt sich z. B. aus
der Notwendigkeit der Mitteilung durch die Sprache das Verbot der
Lüge, aus der Notwendigkeit des individuellen Güterkonsums das Eigen.
turnsrecht usw.4). Nelson nimmt also schon die Grundbegriffe direkt
aus dem menschlichen Zusammenleben und will die erkenntniskritische
Position durch die Betonung retten, daß "die Gemeinschaft dabei nicht
als existent gedacht, sondern nur von dem problematischen Begriff
einer solchen Gebrauch gemacht wird"Ii). Nelson versucht also die
Gegebenheit einer sozialen Gemeinschaft, aus der die rechtlichen Grund.
begriffe stammen, in eine transzendentale Idee umzudeuten, wie Kant
die konkrete Gegebenheit der Person und ihrer Akte in die transzendentale
Einheit der Apperzeption verwandelt. Nelson öffnet hiedurch dem
Naturrecht, den außerrechtlichen Bedingungen des Rechtes, Tür und
Tor sowohl hinsichtlich des Rechtsinhaltes als auch der Rechtsgeltung.
Binder hat in seinem Buche über Stammler und neuerdings
in seiner Philosophie des Rechtes zu erweisen versucht, daß die tran
szendentale Ableitung der Rechtsbegriffe an der falschen Voraussetzung
1) Stammler: a. a. 0., S. 187.
8) Kant: Kritik der reinen Vernunft, S. 95.
8) Nelson: System der philosophischen Rechtslehre, S. 75.
') Nelson: a.a.O., S. 56.
I) Nelson: a. a. 0., S. 54.
1·
4 J. Dobretsberger:
scheitert, das Recht sei Gegenstand der Anschauung. Durch die Abkehr
von dieser Meinung hält Binder die Beseitigung des für den Kritizismus
typischen Dualismus von Sein und Sollen für möglich. "Es ist derselbe
Geist, der sich die Welt erbaut und der sie erkennt. Diese Erkenntnis
wird auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft um so leichter, als es
derselbe menschliche Geist ist, der in der objektiven Welt der Kultur
sich schöpferisch und in der Wissenschaft sich nachdenklich betätigt!)."
Die Frage nach dem Sinn eines Bewußtseinsinhaltes macht dem mensch
lichen Geist sein eigenes Werk wiederum verständlich. Denn da der
Gegenstand sinnvoll geschaffen ist, muß die Erkenntnis des Sinnes
den Begriff des Gegenstandes ergeben. Der Sinn kommt jedoch nicht
in der Anschauung zur Gegebenheit. "Das Wesen des Rechtes kann
daher weder in inhaltlichen noch in formalen Bestimmungen des Rechts
satzes liegen, sondern nur in seiner Idee. Indem ein Komplex von Normen
um einer Idee willen besteht, ist diese sein BegrüfsmerkmaI2)." Ähnlich
bezeichnen auch Rickert und Max Weber den Zweck des Rechtes
als das für die Rechtswissenschaft wesenhafte Begriffsmerkmal des
Rechtes. Und die Idee des Rechtes 1 Sie besteht darin, daß das Recht
zum Unterschied von der Sitte "um der Gemeinschaft willen als not
wendig gedacht werden muß" 3). Diese "unfaktische" Seite des Rechtes
muß dem auf das Gegebene gerichteten Denken ebenso verschlossen
bleiben wie dem Physiker der ästhetische Sinn eines Musikwerkes').
Damit hat Binder auf dem schwierigen Umweg über die Transzendental
philosophie das eine erreicht, dem Naturrecht, dem man entrinnen will,
auf der anderen Seite wiederum in die Arme zu laufen. Denn aus der
gesellschaftlichen Notwendigkeit einer Rechtsordnung leitet Binder
eine Reihe materialer Postulate jedes Rechtes ab. Der subjektiv gemeinte
Sinn einer Rechtshandlung wird zum objektiven Sinn der Rechts
ordnung, das Bestehen von Gesellschaft zu ermöglichen, hypostasiert.
Auf dieser Voraussetzung beruht der Rechtsbegriff Binders,' der damit
naturrechtlichen Oharakter aufweist.
Salomon formuliert das Problem als Frage "nach dem Gegenstand
einer möglichen Gesetzgebung seinem Inhalte nach" 5). Diesen bildet
die Idee des Rechtes. Trotz ihrem apriorischen Oharakter kann sie sich
dennoch nur auf Personen, Sachen, Handlungen und Staat beziehen
(worin man irrtümlich ein Dilemma sah)6), weil die Rechtsidee der
Einheit und Allheit nur in dieser Stoffschichtung in Erscheinung tritt 7).
Diese Erklärung setzt eine zufällige Übereinstimmung von Recht und
Gesellschaft voraus, deren Beziehungen zueinander vom erkenntnis
kritischen Standpunkt geleugnet werden.
1) Binder: Philosophie des Rechtes, S. 225.
2) Binder: a. a. 0., S. 217.
3) Binder: a. a. 0., S. 235.
4) a. a. 0., S. 221.
5) Salomon: Grundlegung zur Rechtsphilosophie, S. 37, 54.
6) a. a. 0., S. 173.
7) a. a. 0., S. I77f.
Erkenntnistheorie und Naturrecht 5
Das erkenntniskritische Denken kann der Zweiseiten-Theorie mit
ihren Gefahren naturrechtlichen Einbruchs nicht entrinnen. Selbst
Lask wird in diesen Gedankengang gezwungen: "Gewiß hat die Juris
prudenz, ebenso wie die Philosophie, nicht ein Existierendes, sondern
ein bloß Bedeutendes zum Objekt. Aber während dieser Soll-Charakter
in der Philosophie einer absoluten Werthaftigkeit entstammt, für die
es keine empirische Autorität gibt, hat er in der Jurisprudenz seinen for
mellen Grund in den positiven Anordnungen durch Gemeinschaftswillen.
Dieses von Stammler und Eltzbacher hervorgehobene Moment der
empirischen Gegebenheit des Rechtes ist nicht etwa, wie es bei J ellinek
und Kistiakowsky den Anschein hat, bloß für die soziale Seinslehre,
sondern gerade für die juristische Sollenslehre vom Recht relevant!)."
Hiedurch erscheint das Naturrecht unvermeidlich; der apriorische
Charakter der rechtlichen Grundbegriffe verblaßt, indem diese nicht
logische Prinzipien darstellen, sondern aus empirischen Gegebenheiten
des Gemeinschaftswillens stammen.
Bei diesem Stand des Problems greift Kelsen zweifellos mit dem
schärfsten logischen Werkzeug ein, um der naturrechtlichen Befangenheit
der erkenntniskritischen Rechtsphilosophie selbst zu Leibe zu rücken.
In meisterhafter Kritik der Zweiseiten-Theorien hat er bewiesen, daß
eine reine, bedingungslose Sphäre des positiven Rechtes nur möglich
ist unter der Voraussetzung, daß die Betrachtungsweisen des Seins
und des Sollens in keiner Beziehung zueinander stehen. In der naiven
Vermengung beider durch das unkritische Denken liegt die Haupt
einbruchsstelle des Naturrechtes in die Rechtswissenschaft. Das kritische
Denken bei Stammler, Nelson u. a. biegt letzten Endes wiederum
in die realistische Betrachtungsweise um, wenn es sich darum handelt,
die eigenartige Parallelität der rechtlichen Grundbegriffe und der Seins
sphäre (Positivität) des Rechtes zu erklären. Kelsen trachtet, diesen
Widerspruch zu vermeiden, indem er in dem Erkenntnisweg selbst
allererst die Erzeugung des Gegenstandes sieht: "Ein Widerspruch der
Kategorie des Seins mit der des Sollens ist folgerichtig gar nicht denkbar.
Dem Sein von a widerspricht lediglich das Sein von non-a, es wäre denn,
man löste den Sollsatz in einen Alsob-Seinsatz auf und behauptete,
indem ich a als gesollt betrachte, tue ich, als ob a seiend wäre. Das ist
aber offenbar unrichtig. In der Vorstellung des Sollens steht uns eben
eine andere Form zur Verfügung, die jeden beliebigen Inhalt aufnehmen
kann, ohne mit einer Seinsvorstellung in kontradiktorischen Widerspruch
zu geraten. Mit demselben Recht, mit dem ich das Sollen ein fingiertes
Sein, könnte ich das Sein ein fingiertes Sollen nennen. Darum kann der
Normbegriff wohl in sich selbst widerspruchsvoll sein, er kann aber nie
zur Wirklichkeit in Widerspruch geraten. Denn normative Betrachtungs
weise ist überhaupt nicht auf Sein gerichtet2)." Nun erst erscheint die
reine Sphäre des bedingungslosen Rechtes gesichert.
1) Lask: Gesammelte Schriften, Bd. 1., S. 314.
2) Kelsen: Zur Theorie der juristischen Fiktionen, Annalen der Philo
sophie, 1. Bd., 1919, S. 657.