Extrema ratio ed ordini sociali spontanei.Un criterio di sindacato sulle fattispecie penali eccessive

257 Pages·2018·4.905 MB·Italian

by  Gabriele Marra

I D P
tinerari di iritto enale
Collana diretta da
E. Dolcini - G. Fiandaca - E. Musco - T. Padovani - F. Palazzo - F. Sgubbi
87
Dove va il diritto penale, quali sono i suoi itinerari attuali e le
sue prevedibili prospettive di sviluppo? Ipertrofia e diritto penale
minimo, affermazione simbolica di valori ed efficienza utilitaristica,
garantismo individuale e funzionalizzazione politico-criminale
nella lotta alle forme di criminalità sistemica, personalismo ed
esigenze collettive, sono soltanto alcune delle grandi alternative
che l’attuale diritto penale della transizione si trova, oggi più di
ieri, a dover affrontare e bilanciare.
Senza contare il riproporsi delle tematiche fondamentali rela-
tive ai presupposti soggettivi della responsabilità penale, di cui
appare necessario un ripensamento in una prospettiva integrata
tra dogmatica e scienze empirico-sociali.
Gli itinerari della prassi divergono peraltro sempre più da quelli
della dogmatica, prospettando un diritto penale “reale” che non
è più neppure pallida eco del diritto penale iscritto nei principi
e nella legge. Anche su questa frattura occorre interrogarsi, per
analizzarne le cause e prospettarne i rimedi.
La collana intende raccogliere studi che, nella consapevo-
lezza di questa necessaria ricerca di nuove identità del diritto
penale, si propongano percorsi realistici di analisi, aperti anche
ad approcci interdisciplinari. In questo unitario intendimento di
fondo, la sezione Monografie accoglie quei contributi che guar-
dano alla trama degli itinerari del diritto penale con un più largo
giro d’orizzonte e dunque – forse – con una maggiore distanza
prospettica verso il passato e verso il futuro, mentre la sezione
Saggi accoglie lavori che si concentrano, con dimensioni neces-
sariamente contenute, su momenti attuali o incroci particolari
degli itinerari penalistici, per cogliere le loro più significative
spezzature, curvature e angolazioni, nelle quali trova espressione
il ricorrente trascorrere del “penale”.
Gabriele Marra
ExtrEmA rAtIo ed ordini
Sociali Spontanei
Un criterio di Sindacato
SUlle fattiSpecie penali ecceSSive
G. GiappicHelli editore – torino
© copyright 2018 - G. GiappicHelli editore - torino
via po, 21 - tel. [phone] - faX [phone]
http://www.giappichelli.it
iSbn/ean 978-88-921-1464-7
I volumi pubblicati nella presente Collana sono stati oggetto di procedura di doppio referaggio
cieco (double blind peer review), secondo un procedimento standard concordato dai Direttori
della collana con l’Editore, che ne conserva la relativa documentazione.
Volume pubblicato con il contributo del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di
Urbino Carlo Bo.
Composizione: Voxel Informatica s.a.s. - Chieri (TO)
Stampa: Stampatre s.r.l. - Torino
Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/
fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall’art. 68, commi 4 e 5, della
legge 22 aprile 1941, n. 633.
Le fotocopie effettuate per finalità di carattere professionale, economico o commerciale o comunque per
uso diverso da quello personale possono essere effettuate a seguito di specifica autorizzazione rilasciata
da CLEARedi, Centro Licenze e Autorizzazioni per le Riproduzioni Editoriali, Corso di Porta Romana
108, 20122 Milano, e-mail [email protected] e sito web www.clearedi.org.
Al grande esempio della mia Mamma
VI Extrema ratio ed ordini sociali spontanei
INDICE-SOMMARIO
pag.
CAPITOLO I
“GRANDI PAROLE SI FANNO DI LIBERTÀ
SENZA CORRISPONDENZA DI FATTI”
SEZIONE I
“LA LEGGE PUÒ VIETARE MOLTE COSE”, ANCHE LA
LIBERTÀ. LINEAMENTI DELL’INDAGINE
1. Premessa 1
1.1. Coercizione penale come extrema ratio ordinis 8
1.1.1. Linee d’espansione (dell’idea punitiva) e selet-
tività (dell’oggetto della ricerca) 11
1.2. Note di metodo e anticipazioni di merito 16
1.2.1. Precisazioni 18
2. Tesi. “Malo turbolentam libertatem, quam quietus servitium” 22
2.1. Note empiriche 32
2.2. Non punibilità, extrema ratio ed opportunità politico-
criminale 37
2.2.1. Fare (quasi) la stessa cosa 40
2.2.2. Extrema ratio, stato di diritto e rule of law 42
3. Echi 45
4. Temi 47
5. Ordine. Nozione, semantica ed usi pragmatici 51

SEZIONE II
“LA MOLTEPLICITÀ DELLE LEGGI” PENALI PROVA “LA
CATTIVA COSTITUZIONE DEL GOVERNO”. FORZA ED
AFASIE DELL’EXTREMA RATIO
1. Genealogie e geografie 56
2. Opinioni 60
2.1. Dissolvenze sull’extrema ratio 61
3. Le ragioni dell’extrema ratio tra dogmatica, “ideologia ne-
gativa” e garantismo penale 65
VIII Extrema ratio ed ordini sociali spontanei
pag.

3.1. Forme e significati del negazionismo penale 70
3.1.1. Dal generale al particolare 72
3.1.1.1. Diritto penale minimo 75
4. Extrema ratio, dogmatica codicistica e pragmatismo extra-
codice 82

CAPITOLO II
LA COERCIZIONE PENALE
COME “ATTO DI AUTORITÀ”, LEGITTIMO NEI LIMITI
DELL’“ASSOLUTA NECESSITÀ”
1. Certezze 87
2. Legislatore e legislazioni 90
2.1. Ragioni istituzionali del “governamentalismo penale” 97
3. Prassi 103
3.1. Extrema ratio ed ermeneutiche di scopo 108
3.1.1. Note comparatistiche 112
4. Prospettive 115
5. Coordinate 119
6. “Mano pigra” v. “Mano invisibile” 120
6.1. Beni giuridici superindividuali, disfunzionalità orga-
nizzativa ed extrema ratio: tra diritto penale, morale e
utilità sociale 125
6.1.1. Offensività frustrata 131
7. Annotazioni sistematiche 137
8. Extrema ratio, regole e principi 139
8.1. Quale dogmatica per l’extrema ratio? 142
9. Vecchi problemi per nuove questioni 147
10. Oltre le norme 152
10.1. Note di scienza penalistica integrata 154
11. Extrema ratio e teoria della pena: tra dover-essere ed empiria 157
11.1. Che fare? 160

CAPITOLO III
“FACCIA IL PANE CHI VUOLE E COME VUOLE”
MA SIANO PUNITE “LA FRODE” E LA VIOLENZA.
TECNICHE DI ATTUAZIONE DELL’EXTREMA RATIO
1. Fronti aperti 169
1.1. Logiche a confronto 170
Indice-Sommario IX
pag.

1.1.1. Normatività, accessorietà e ne bis in idem 175
1.1.1.1. Normativizzazione delle categorie 175
1.1.1.2. Accessorietà. La primazia dell’ordina-
mento sul diritto penale 177
1.1.1.3. Ne bis in idem 182
1.1.2. Riserva di codice 185
1.1.2.1. Anticipazioni 185
1.1.2.2. Fondamenti 189
1.1.2.3. Meriti e demeriti 192
1.1.2.4. Dettati organizzativi v. regole di con-
dotta 195
2. Ordini sociali spontanei e scelte di criminalizzazione. Un
frammento 199
2.1. Funzione fondativa 200
2.2. Funzione limitativa 203
2.2.1. Tra ragione empirica e controlli di costituzio-
nalità 205
2.3. “Non è un problema di efficienza ma una questione
morale” 206
2.4. Costi di transazione. Scelte (e tecniche) di criminaliz-
zazione in un mondo coasiano 211
3. Nuovi temi e antichi problemi 214
4. Rule of Law 218
5. Extrema ratio e stretta legalità 220
5.1. Ancora su libertà, autonomia e norme di condotta 224
6. L’extrema ratio come principio al servizio di una potestà
punitiva originariamente ordinata 228

CONCLUSIONI 231