Estrutura Juridica Do Crime

69 Pages·1993·8.457 MB·Portuguese

by  Everardo Da Cunha Luna

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EVERARD0 DA CUNHA LONA
Catedrático-de Direito Penal da Faculdade de Direito da UFPE.
Estrutura
Jurídica
, do Crime
4:t edição, acrescida de anotações
1993
D_II
SARAIVA
ISBN 85-02-01150-2
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) NOTA DO AUTOR*
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Luna, Everardo da Cunha, 1923-1991.
Estrutura jurídica do crime / Everardo da Cunha Luna.
4. ed., acrescida de anotações. - São Paulo : Saraiva, 1993.
dissertação foi apresentada, em 1958, à Faculdade de Direito
1. Crimes (Direito penal) 1. Título.
1111 v 1, idade de Pernambuco, no concurso para Livre Docente de Di
93-0425 CDU-343.231 ' I' -n 1. Aprovada pela douta Congregação da Faculdade (defesa de
111 1959) e acolhida pela crítica especializada nacional (" ... Estrutu
Índices para catálogo sistemático: l 111 1 • do Crime e o Resultado, no Direito Penal, obras essas que
---------1-. C-rim-es-: -Te-oria : Direito penal 343.231 1 111 um penalista de profundos conhecimentos e sólida fomação cien-
José Frederico Marques, Tratado de direito penal, São Paulo,
B I B li O TECA DA P U C - M G 1, p. 109-10) e estrangeira (" ... seãalar el gran poder de síntesis,
"' J53 osc;/ 3 111111 , excelente información y equilibrio que el libro representa"
l 11111 1 Rivacoba y Rivacoba, Estudios de derecho penal y criminolo-
1 11 11 , Aires, 1965, v. 3, p. 288-91), e citado por penalistas euro
DATA.Jiu JJ I !l.fr.. , ( 111 r o quais Giuseppe Bettiol. e Luciano Pettoello Mantovani,
1220
/lf11 11 •110/e, 12. ed., Padova, 1986, p. 239). Surgiu, em 1968, com o
t;_(\/(') O f 1- ..21 t{ 8 ~ 1 1 1 i m conservado, numa segunda edição pela Imprensa Univer-
o_•si'iiÃ,vA 1 ral de Pernambuco. Esgotada a 2~ edição em menos de dois
1 u, em 1970, com o texto de origem conservado e acompa-
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São Paulo - SP · 111,/ 1• 1 d crime e outros estudos, pela referida Imprensa Universitá-
Distribuidora Saraiva de livros Ltda. PARA/AMAPÁ 111 1 ra, numa 4~ edição, com o texto de origem conservado e
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Parte Geral do Código Penal.
V
ÍNDICE
··································································· V
, '" 1111 r
INTRODUÇÃO
o, l I jurídica do crime 3
l I utura jurídica do crime . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .. .. . . 3
1111111; •• • • • • .. •••••. • •• •••••• •• • •• • • •• • •• ••• •• •• 3
TÍTULO I
SÍNTESE DO CRIME
CAPÍTULO I
O CRIME COMO FATO JURÍDICO
de crime 11
12
13
15
16
17
18
tiva 19
n rmativos de autor . . . .. .. .. .. .. . . . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . 21
passivo 21
ncias típicas ao sujeito do crime .. .. .. .. .. .. .. .. . . . .. .. .. . . 24
,h do crime :.................. 25
nh -to material do crime 26
27
28
28
30
n ias típicas ao objeto material e jurídico do crime . . 31
32
VII
ência da culpabilidade .. . . .. .. . .. . . .. .. .. . . . . . . . .. . . .. .. .. .. . . .. . .. 95
CAPÍTULO II
ncepção normativa da culpabilidade .. . . . . . . . .. .. . .. .. .. .. . .. .. 97
O CRIME COMO FATO ANTIJURÍDICO
> n rmativismo de Soler e Petrocelli . . . . .. . . . . . . . .. .. . . .. .. .. . . . . . . . . 99
d utrina da ação finalista, de Welzel .. . . . . . . .. . . .. .. .. .. . .. .. . . . . . 101
l . A essência do crime ······················································· 49
t o ria da responsabilidade pelo ato, de Maurach .. . . . . . .. .. . . . 105
2. A anti juridicidade material e formal .. 50
ncepção psicológica da culpabilidade .. . . . . .. . .. . .. . . . .. .. .. . . . . 107
3. A antij uridicidade objetiva e subjetiva . 52
v ntade e a liberdade . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. .. .. . . .. . .. . . . . . . . .. .. . . .. . 110
4. A antijurídicidade geral e especial .. 53
mputabilidade 113
5. O dano .. 54
pécies de culpabilidade : . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . 115
6. O ilícito e o lícito penais .. 55
ausas de inculpabilidade 118
7. As causas de justificação .. 56
referências típicas ao elemento subjetivo do crime 119
8. O estado de necessidade .. 58
9. A legítima defesa . 59 I 11/ o rafia . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
10. O estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito 59
li. A tipicidade, o ilícito e o lícito penais . 60
12. As referências típicas à essência do crime . 61
13. Anotações . 62
TÍTULO II
ANÁLISE DO CRIME
CAPÍTULO III
O CRIME COMO FATO MATERIAL
l. Os elementos essenciais do crime . 73
2. O fato material ····························································· 74
3. Ação . 75
4. A omissão . 77
5. O resultado .. 78
6. O nexo de causalidade .. 80
7. As referências típicas ao elemento objetivo do crime . 81
CAPÍTULO IV
O CRIME COMO FATO MORAL
l. A vontade culposa . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . .. . .. . . . .. .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. 83
2. A teoria da imputação, de Kelsen . .. •. . . .. . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . .. . . . . 85
3. A teoria da imputação, de Kelsen, na Argentina e no México .. 88
4. Os reflexos da teoria da imputação, de Kelsen, na Itália . . . . .. . 91
5. A teoria da responsabilidade social, de Ferri 91
\'III I)(
INTRODUÇÃO
•
INTRODUÇÃO
1. A teoria jurídica do crime
A teoria jurídica do crime compreende o estudo do fato 1 1111 vrl
~!f > e~ m sia estrutura e em sua manifestação.
No estudo da estrutura considera-se o crime em seu conjunto sttt
1/ ~ .f' 1tese do crime, e em seus elementos (essentialia delicll) - anállse rio ·ri
~ o me. O fato punível, visto como um todo, apresenta-se com fato 11,,,1
O
cJi. {~' co e fato antijurídico; observado em suas partes, como fato mal 1/11/
Qo{' ~ w,fato moral.
t,/e/fl 'i,:;t)NO estudo da manifestação do fato punível,
cµn 1
tSl ""~ suas circunstâncias e em suas formas. As circunstância l, ·1~·111 11
tos acidentais do fato punível (accidentalia deiictis, e as form 1s do ·1 hu
representam-se pela tentativa e consumação, autoria e parttctpar o, , 1111
curso material e fa rmai.
Propomo-nos, neste trabalho, o estudo, em esboço, da . t 1111111 1 11
rídica do crime - compreensão de fundamentais categoria jurld · 1 , 11
mo sujeito e objeto do crime; tipicidade, antijurídicidade ausa« 1/, /IH
tificação; ação e resultado; liberdade, imputabilidade e cutpabtltdud,
2. A estrutura jurídica do crime
A matéria está desenvolvida, conforme o 'esquema bni l:
{º
Estrutura Síntese do crime fato jurfdi
jurídica O fato antijurfdi ·o
do
O fato mat ri 1
crime Análise do crime
{
O fato m r 1
3. Anotações
i._;.,
1~) A teoria jurídica do crime. Dizemos qu o crln«
11
19( \ ridico porque definido pelo direito, e fato anujurtdtco por 111
~ \ ao ordenamento jurídico. Assim também na religi
; l;;/.)(Jj,av,O pO
j"
íD_ ·& o((:J(.m m ri
~~ \:) jwu'clit0
'{'_ 4-'-\
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um fato religioso porque definido pela religião, e fato anti-religioso por atos jurídicos não são SQmente os atOLCO~ o direito,_os._atos (líci
que contrário aos mandamentos religiosos. Bem observada a realidade, tos) sobre os uais a regra jurídica incide, regulando-os; são também os
não existe um antijurídico puro, um mal puro, um erro puro, porque to atos ilícitos, sobre os quais incidem regras penais, ou de ofensa ao_!_ direi
dos eles fazem parte de um conceito superior, os quais, como espécies t~ absolutos, ou de reparação do dano, ou de violação dos direitos de
de um mesmo gênero, atingem um ponto de convergência infinitesimal. crédito, ou outros" (Tratado de direito privado, Rio de Janeiro, 1954,
Max Scheler propõe os seguintes esquemas: v. 1, parágrafo 24, n. 2, p. 80). A nosso ver, a razão cabe a José Frederi
_co Mar ues "O crime não se confi ra como ato ·urídico orq!!_e a 'sane
bem belo verdade
BEM BELO VERDADE tio 'uris' contida no preceito secundário da norma nal não se liga ao
{mal {feio {erro
_ato ano de ue rovém através da vontade do e. crimino
Isso significa que também não existe um bem, um belo, ou uma . so, como esclarecem Laborde Lacoste e Brethe de la Gress ye, podem~
verdade pura. Em todo bem, há algo de mal; em toda beleza, há algo tar voluntariamente mas nã uer.as sanções previstas na lei. Esta atri
de feio; em toda verdade, há algo de erro. Em contrapartida, em todo . hui u feito ·urídico a seu ato de vontade mas tal feit não foi .obje-
mal, existe algo de bem; em todo feio, há algo de belo; em todo erro, ~1~ to intencional do ato voluntário. Daí ser o delit m fato iurídico volun
0
há algo de verdade. Não já se disse, muito antes de Max Scheler, que to ,t ~· ~,0'f-tário não ossuindo, porém, apesar do elemento volitivo, os traços espe
t.:~º
do erro tem uma alma de verdade? "Toute erreur n'est pas loin de pou -'xi ífi ·urídico. ue a ação delituosa se r nd a um at de von
voir ainsi se définir: 'une méthode d'invention qui devient systeme d'expo ~\v·<''( tade en uanto seus efeitos jurídicos, consubstanciados nas sanções puni
sition' " (Jean Guitton, Nouvel art de penser, Paris, s/d, p. 44). .P tivas não decorrem do uerer d g~:J (Tratado de direito penal, 2.
ed., Saraiva, São Paulo, 1967, v. 2, p. 34).
Provavelmente o pensamento de Max Scheler tem origem em Pas
cal. "C'était son idée de montrer qu'en tout domaine la vérité accorde Por serem as circunstâncias elementos acidentais do crime, não se
les deux raisons contraires. On doit dire que la pensée de Pascal est que pode falar de um crime incircunstanciado, Todos os crimes são circunstan
les vérités contraires, qui ne peuvent être ni confondues ni juxtaposées, ciados, o que significa que todos os crimes são acompanhados dessa ou
doivent se subordonner l'une a l'autre 'selon un ordre différent pour cha daquela circunstância. Assim, por exemplo, o crime de homicídio tem
gue être et qu'il appartient à l'esprit de finesse de retrouver'. Contredire . de ser praticado no tempo e no espaço, mas, obrigatoriamente, não nes
n'est bon que si on retrouve le point ou s'accordent les contraires" (Guit te ou naquele tempo e espaço. Existem circunstâncias que criam, em tor
ton, Nouvel art de penser, cit., p. 151-2 e 155). Desse modo, o lícito e o no do tipo de crime, tipos privilegiados e qualificados. Em tal caso, não
ilícito devem-se subordinar um ao outro, e, como contrários, conciliarem existem dois ou mais crimes, como no homicídio, porém um tipo de cri
se. Em toda desgraça está presente, e isto não só na economia divina, co me de homicídio fundamental, com variantes típicas ou tipos acessórios.
mo também no plano do homem, uma graça, muito embora escondida, E, por exigirem, como fatos concretos, várias circunstâncias, não se po
e muitas vezes imperceptível. Mozart, "o maior gênio da música", mor de dizer que as circunstâncias são elementos essenciais do crime, o que
to há mais de duzentos anos, compôs, sob a pressão da febre corporal, seria uma contradição nos termos, uma vez que circunstância é algo que
transfigurada em febre espiritual, a Flauta Mágica, a Clemência de Tito, está fora e em volta de alguma coisa. Pagliaro parece-nos seguir a mes
o Requiem e outras obras que crescem à medida que os tempos vão pas ma orientação, no que respeita à acidentalidade e à essencialidade das cir
sando (Consulte-se H. C. Robbins Landon, 1791 - O último ano de cunstâncias (Antonio Pagliaro, II Jatto di reato, Palermo, 1960, p. 61).
Mozart, trad. Newton Goldman, e rev. Laura Rónai, Rio de Janeiro, No estudo da manifestação do fato punível, além das circunstân
Nova Fronteira, 1990). Beethoven, completamente surdo, compôs a mais cias, estão as formas do crime .- tentativa e consumação; concurso de
perfeita de suas obras: Os últimos quartetos. E Milton, cego, ditou para pessoas; e concurso material e formal.
as suas filhas O paraíso perdido.
O fundamento d
Não devemos dizer que o crime é um ato jurídico, como ensina
Pontes de Miranda, neste passo: "Os crimes são atos jurídicos por ue a
4 5
1 11111 ' li >r ma da Parte Geral do Código Penal 1 .
111 nt da extensão do tipo (Beling) e da pe ·~ e a sMe ~a:p~li~c~a· o funda- e magistrado: a cláusula na medida de sua culpabilidade (art. 29, in fine)
apresenta-se-nos como um complicador a mais no enganoso simplismo
que, estendendo a eficácia do tipo, estende t:ié~ ;· duma vez
t
Córdoba Roda e Gonzal R d , pum 11 a e (Juan do art. 25 do Código Penal de 1940. Colhida no§ 29 do Código alemão
Penal, Barcelona, 1972, ~- ;1~~~2 ~ourull~, Comentários ~I C!ódigo - substancialmente idêntico ao art. 29? do diploma português - funcio
se, porque a tentativa é a ação sub'e~ivai:::ess1dade da exten_sa? impõe- na, nestes dois diplomas estrangeiros, como um princípio devidamente
ajustado ao esquema formal dogmático. Cada participante (Beteiligter)
}~completa (Lacknet Strafgesetzbuch mit E~;ii~;e!:::,, e ~~ :~va~t
do fato plurissubjetivo deve ser castigado conforme sua própria culpabili
e en, ~978, p. 1~2),_}-,0m o entendimento exposto, deve~ se; recha a~n
::;:n.as, dade, sem atender à dos demais. Nas legislações referidas, a cláusula é
que veem, na tent~tiva; um tipo independente do crime. lssi:
conseqüência do acolhimento da acessoriedade limitada, e serve de contra
. ru, ~ara quem a tentativa e titulo a se di reato emb
pé o fundamento do sistema diferenciador (Gérson Pereira dos Santos,
violada seja sempre a norma primária ou d '- o~a a norma
a consumaçao Assim Antol' Inovações do Código Penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 55-6). Para
sei• , que veA , na tentativa, um novo tipo de crime · ' I
var o nom · · • em que pese a conser- medir-se a pena, sobre o fundameanst o do fato e da culpabilidade (e não
. en runs, a que se refere. Assim, também Bettiol ao t da culpabilidade somente), temos circunstâncias em geral, particular
na tentat1v JJ t 't l. d . ' --• apon ar,
con®ui perigo de~::a: u o ã: ::;e; ,~uai rl~~.~1:no d~ ~b~etividade, mente as previstas no art. 59 do novo Código Penal,a sc hamadas judiciais,
. . e~,-. ........u LJJem jurídico. muito judiciosas, com um defeito apenas: substituir antigas expressões
Na tentat~va, a mdagação da relação de causalidade é desnecessária intensidade do dolo e grau da culpa pelo termo, já abusivamente empre
Na tentativa existe fi . . · gado, culpabilidade. Escutemos, mais uma vez, a Gérson: "Por tudo, lou
finalista É fi , um tm especial, mdependente do fim da teoria
::::n
vamos a inovação do artigo 59, com restrições à substituição da expres
específic~ n~: que se assemelha, mas não se confunde com o dolo
são intensidade do dolo ou grau da culpa pelo termo culpabilidade. O re
lhelm Mal . qualquer outro fim previsto no tipo penal (Dr. Wi-
paro não é, decerto, por motivos técnicos. O que tememos é que a nova
1947 P 20a5r)u uNk,aLiteáhl~bucSh des Strafrechts; Allgemeine Lehren, Wien
' · · 1a carano també · · ' fórmula possa prejudicar, em alguns casos, e entre juízos neófitos, o exa
tentativa· "EI fin t ' . em mvestígs esse fim especial na
!:~~ to dimensionamento do elemento subjetivo da ilicitude" (Inovações do
n~ está, ~orno en e:~~;:·e::~c~:~ª0~ªfu:r~ó~I t::::va, el ~n Código Penal, cit., p. 67).
Quanto ao concurso formal e material, a nova Parte Geral do Có
:~: e~ee;:::~~;; ;~~~::~ca _q~~ determina la existenci~ dei del~t:,ª~i::
digo Penal, no art. 71, admite, para o crime continuado, a possibilidade
trucción sicológica de la re~~:d I}::sa:I~ de donde nace toda la recons
de uma pena mais grave do que a do concurso material, nos remetendo
sis normativa" (L · · S m ~ca Y el que da vida a la hipóte
para os tempos anteriores a Bártolo de Sassoferrato, o maior jurista que
Bo otá 1 urgi carano, La tentativa, trad. Luís E. Romero Soto
jamais existiu, segundo Somler. A censura, feita ao tratamento jurídico
f!m,
da ~ire~ão9:: i~n:~ AAno~so ver, esse n~ tentativa, é o indicado;
penal do concurso formal e material, no Código Penal italiano, deve ser
B é á . e. ssim, se A pratica lesao corporal na pessoa de
feita ao nosso novo Código Penal: "AI concorso materiale ed anche for
' . nec~ss no saber qual a vontade de A: animus laedendt .
occidendi, , ou antmus male di reati viene applicato il rigoroso sistema dei 'tot crimina tot poe
na', con limiti di pena altissimi" (Ferrando Mantovani, Diritto pena/e;
nal - Q~anlto_ à autoria e participação, a nova Parte Geral do Código Pe-
parte generale, Padova, 1979, p. 29).
' ao me uir no airnt ' 29 ' a clá.u s I d' .
nos deixa em d', . d u a na me ida de sua culpabilidade
2~) A estrutura jurídica do crime. " ... 'análisis' y 'síntesis' tienen
uvi a.yntre autoria e participação há uma difer . '
plesmente quantitativa (como no Código de 1940)' dif ença sim sentido opuestos según se entendian en el domínio de la comprehención
litativa (como no CP alemão)? Q ? . 'ou uma I erença qua- y de la extensión conceptual: lo que es síntesis en el primero es analisis
en el segundo, y viceversa. Así se sintetiza cuando a la condición de hom
::!::!e~a::~;;:~:m: da rela~ão ~:n~~:~~::~~:ó~e~s~::e;~:ç;~~P1:~ bre se aíiade la de médico y la de oculista; pero se analiza en el sentido
· presente está ela, no concurso d
de que los oculistas son una parte de los médicos y éstos de los hombres"
ça do artigo que define o dolo. A propósito, estas pala::s~:a~-:r~r~;;;
(Juan Zaragüeta, Curso defilosofía; Lógica, Madrid, 1968, v. 1, p. 162).
6
7
TÍTULO I
SÍNTESE DO CRIME