Escritos de Direito Notarial e Direito Registal

506 Pages·2015·3.342 MB·Portuguese

by  Mónica Jardim

Escritos de Direito Notarial
e Direito Registal

Escritos de Direito Notarial
e Direito Registal
2015
Mónica Jardim
Doutorada em Ciências Jurídico-Civilísticas
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Regente da disciplina de Direito das Coisas (segunda turma),
de Direitos Reais II e de Direito dos Registos e de Notariado
ESCRITOS DE DIREITO NOTARIAL
E DIREITO REGISTAL
autora
Mónica Jardim
editor
EDIÇÕES ALMEDINA, S.A.
Rua Fernandes Tomás, nºs 76-80
3000-167 Coimbra
Tel.: [phone] · Fax: [phone]
www.almedina.net · [email protected]
design de capa
FBA.
pré-impressão
EDIÇÕES ALMEDINA, S.A.
impressão e acabamento
Maio, 2015
depósito legal
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____________________________________________________
biblioteca nacional de portugal – catalogação na publicação
JARDIM, Mónica, 1970-
Escritos de direito notarial e direito registal. – (Monografia)
ISBN 978-972-40-6022-4
CDU 347
PREFÁCIO
O livro que agora é publicado compõe-se por uma colectânea de textos que
foram redigidos, entre o ano de 2002 e o de 2014, sobre temas candentes
de Direito Notarial e Direito Registal e que, na sua maioria, foram apre-
sentados em congressos ou conferências nacionais e internacionais.
Todos os referidos textos e respectivas apresentações foram feitos no
intuito de fazer a “ponte” entre o Direito das Coisas e o Direito Nota-
rial e Registal. Isto porque, tendo nós um especial gosto pelo Direito das
Coisas, desde muito cedo nos apercebemos de que não poderíamos, efecti-
vamente, compreendê-lo se não nos empenhássemos em conhecer, pelo
menos, os aspectos essenciais, mais polémicos e actuais do Direito Nota-
rial e do Direito Registal (maxime o Registo Predial).
Ocorre que, no ano lectivo de 2007/2008, assumimos a regência da,
então, nova disciplina optativa de Direito dos Registos e do Notariado,
na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e, desde essa data,
nunca fizemos um manual para os alunos, além do mais, porque estive-
mos a redigir a nossa dissertação de doutoramento até Fevereiro de 2012.
Defendida a Tese, há cerca de dois anos, já nada justificava que os alunos
de Registos e de Notariado continuassem sem um Livro que os ajudasse
na compreensão e problematização das matérias leccionadas, bem como
no respectivo estudo, mesmo que não fosse o manual esperado.
Tal justifica a escolha dos textos que integram o presente livro – são
aqueles que abordam muitos dos temas leccionados na disciplina de Direito
dos Registos e do Notariado. Mas, como há data em que foram escritos não
houve o intuito de os tornar parte da bibliografia obrigatória da disciplina,
alguns deles repetem assuntos já anteriormente analisados. No entanto,
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ESCRITOS DE DIREITO NOTARIAL E DIREITO REGISTAL
a sua publicação, sem alterações de fundo, foi consciente: não quisemos
correr o risco de perder a lógica da exposição com a eliminação de trechos
de um escrito concebido como um todo coerente.
Esperamos, com a presente obra poder auxiliar todos quantos lidem
com o Direito das Coisas, o Direito Notarial e o Registo Predial – em
Portugal, em Angola, em Cabo Verde, no Brasil, etc. –, mas, em virtude
do exposto, é aos alunos da disciplina de Registos e do Notariado que a
mesma é dedicada.
Uma palavra especial é devida à Faculdade de Direito de Coimbra que
depositou em nós grande expectactiva, ao atribuir-nos a Regência de Direi-
tos de Registos e de Notariado, quatro anos e meio antes da entrega da
nossa Tese de Doutoramento – incutindo-nos, assim, enorme confiança e
ânimo e, correlativamente, uma enorme responsabilidade.
Por fim, um agradecimento final, agora e sempre, para o Senhor Prof.
Doutor Henrique Mesquita, o nosso Mestre, que foi quem, mais do que
ninguém, nos incentivou a estudar e a escrever sobre estes temas.
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A Segurança Jurídica Preventiva
como Corolário da Actividade Notarial1
I. A segurança jurídica como corolário da actividade do notário latino
A certeza e a segurança constituem necessidades fundamentais do indi-
víduo dentro dos ordenamentos jurídicos, não só quanto à elaboração e
formulação das normas que constituem o direito objectivo, mas também
quanto às relações concretas e situações subjectivas de que a pessoa é titu-
lar, consideradas no duplo aspecto de facto e de direito.
Sem segurança não há direito nem bom nem mau.
O ordenamento jurídico tem como uma das suas missões específicas
combater a incerteza e a insegurança, dever que cumpre de duas formas:
a posteriori, através do processo, resolvendo a incerteza actual; e a priori ou
preventivamente, evitando a incerteza futura, procurando dar certeza e
segurança às situações e às relações concretas intersubjectivas, criando
meios e instrumentos aptos a produzir tal certeza e segurança, colocando-
-os à disposição dos particulares.
A actividade notarial situa-se no segundo destes planos: suposta a cer-
teza do direito objectivo, a actividade notarial tende a conseguir preven-
tivamente a certeza da sua aplicação às relações e situações jurídicas e aos
direitos.
Prevenir e evitar conflitos é consequência ou resultado normal da
intervenção notarial.
1 Texto que serviu de base à intervenção feita na Conferência “O Notariado em Portugal, na
Europa e no Mundo”, em 8 de Abril de 2003, em Lisboa.
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ESCRITOS DE DIREITO NOTARIAL E DIREITO REGISTAL
Antes de fundamentarmos esta afirmação, cumpre fazer uma preci-
são, que é esta:
O sistema latino de notariado é o único que realmente realiza a pre-
venção de litígios, ou seja, é o único que gera uma segurança jurídica pre-
ventiva ao lado da segurança correctiva, reparadora ou a posteriori, que
decorre da decisão judicial.
Tal segurança preventiva não existe nos países anglo-saxónicos, nos
quais a função notarial, na limitada medida em que existe, é externa, pos-
terior e sobreposta ao documento. Aí o notário é estranho ao conteúdo
do documento e a fé pública ou autenticidade não atinge esse conteúdo.
Vejamos com mais pormenor:
O sistema anglo-saxónico baseia-se numa técnica jurídica específica e
numa visão própria das fontes de direito. Tem na base o costume comum
a todos os cidadãos (common law). Costume comum que é revelado e apli-
cado pela jurisprudência, que ocupa um lugar predominante na criação
do direito. As decisões judiciais constituem aí a base de toda a ordem jurí-
dica. O precedente fixado pelos tribunais superiores é vinculativo para os
juizes inferiores.
As leis têm uma função auxiliar, complementar e esclarecedora do sis-
tema do direito comum.
Da relevância da jurisprudência e do precedente judiciário como fonte
de direito, características deste sistema, resulta a importância da equi-
dade, a predominância da prova oral sobre a escrita e a não distinção entre
direito público e privado.
No mundo anglo-saxónico os notários (exceptuados os scriveners notaries,
notários de Londres) limitam-se a identificar os subscritores do documento,
a reconhecer a sua assinatura, a colocar o respectivo selo e assinatura no
documento como garantia da não alteração deste ou, quanto muito, a reco-
lher a declaração das partes segundo a qual o conteúdo do documento
corresponde à vontade das mesmas.
O notário anglo-saxão não assessora os particulares na preparação e
celebração dos seus actos e contratos. Não recebe, não interpreta, nem dá
forma legal à vontade dos particulares. Tão pouco qualifica essa vontade
ou se preocupa que para a formulação da mesma concorram os requisitos
que a tornam conforme à lei.
Consequentemente, neste sistema, desconhece-se o documento autên-
tico, a sua eficácia de fé pública e a figura do notário como autor desta.
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A SEGURANÇA JURÍDICA PREVENTIVA COMO COROLÁRIO DA ACTIVIDADE NOTARIAL
Ao invés, o notário latino é o profissional de direito encarregado de
receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os
instrumentos adequados a esse fim e conferindo-lhes autenticidade.
O notário é um jurista ao serviço das relações jurídico privadas mas ao
mesmo tempo é um oficial público que recebe uma delegação da autori-
dade pública para redigir documentos autênticos dotados de fé pública.
E, como tal, está submetido ao controlo do Estado que é quem confere o
título de Notário ou a investidura notarial.
Nos países do sistema latino, a lei atribui ao documento notarial um
especial grau de eficácia que contrasta com a que atribui ao documento
particular. De facto, o documento notarial tem o carácter de documento
público e autêntico, goza da eficácia especial como meio de prova e tem
força executiva. E isto é assim, porque a lei considera que o documento
notarial é obra de um técnico de Direito, que contribui de uma maneira
imediata e decisiva, mediante a assessoria ou conselho, para que a vontade
das partes, vertida no documento, satisfaça as condições necessárias para
a produção dos efeitos previstos na lei e pretendidos pelos particulares.
O notário exerce, a par da função estritamente documental, uma fun-
ção jurídica que corresponde, além de outras tarefas, à adaptação, adequa-
ção ou conformação da vontade dos particulares ao ordenamento jurídico.
Porque assim é, no sistema notarial latino, a segurança preventiva é
uma consequência manifesta da actividade do notário.
A segurança que o notário (latino) proporciona é, antes de tudo, uma
segurança documental, derivada da eficácia do instrumento público,
dotado de autenticidade, eficácia essa que se expande pelo tráfico jurídico,
pelo processo e em variadas outras direcções (eficácia probatória, execu-
tiva, registal, legitimadora, etc.).
Mas a importância desta segurança formal não pode fazer esquecer que
antes dela há uma outra – a segurança substancial – que requer que o acto
ou contrato documentado seja válido e eficaz, segundo as prescrições do
ordenamento jurídico. O instrumento público só pode ter por conteúdo
um negócio válido. A função do notário não consiste em dar fé a tudo o
que veja ou oiça, seja válido ou nulo, mas em dar fé conforme à lei. Existe,
portanto, um controle da legalidade do negócio, cabendo ao notário detec-
tar: incapacidades, erros de direito ou de facto, coacções encobertas, frau-
des à lei, e, eventualmente, reservas mentais e simulações, absolutas ou
relativas.
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ESCRITOS DE DIREITO NOTARIAL E DIREITO REGISTAL
Assim, através da redacção e autorização de documentos válidos
e conformes à lei, pelo seu conteúdo, e eficazes e executórios pela sua
forma, os notários facilitam, encurtam ou tornam desnecessária a
intervenção dos tribunais.
Mas, quem recorre ao notário latino não busca um documento em si e
por si, nem busca apenas uma prova pré-constituída, por mais valiosa que
ela seja, nem visa evitar um conflito que nem imagina que pode vir a ocor-
rer. O que visa é o resultado querido, para cuja perfeição jurídica recorre
ao notário. Quem compra um imóvel quer ser proprietário livre de ónus e
encargos, com a contribuição predial em dia, sem ocupantes que pertur-
bem a sua posse, sem antecedentes registais que o possam ameaçar, numa
palavra, interessa-lhe o resultado que se propõe obter, por isso recorre ao
notário, pessoa tecnicamente habilitada, imparcial e responsável. Quando
as partes celebram o contrato não visam pré-constituir uma prova que as
favoreça num próximo litígio a propósito do mesmo, visam apenas a rea-
lização dos seus desejos.
De nada servirá aos particulares terem um documento comprovativo
da celebração de um acto ou contrato e da sua conformidade à lei, se com
ele não puderem atingir os fins práticos por eles pretendidos.
Por isso, o cabal exercício da função notarial no sistema latino supõe,
perante o requerimento dos interessados, desde logo, a indagação sobre
o que as partes efectivamente pretendem (o que exige que se escute aten-
tamente e se tente obter através de perguntas adequadas, a maior quanti-
dade possível de informação).
Uma vez determinados, claramente, os propósitos dos requerentes, o
notário deve informá-los do enquadramento legal, do alcance dos seus
direitos e obrigações, das consequências – não só jurídicas, mas também,
muitas vezes, económicas, familiares, patrimoniais e sociais. O notário
deve sugerir opções e dar o seu conselho, indicando aquela que considera
que melhor se harmoniza com os interesses revelados. Tal como é impor-
tante que o notário entenda cabalmente a vontade dos outorgantes (pois
há-de respeitar a autonomia e o poder normativo e decisório das partes),
também é necessário que o notário fique certo de que as partes compre-
enderam o alcance jurídico do negócio que pretendem. A ideia de que
toda a gente sabe o que quer, e que só ignora os procedimentos técnicos
jurídicos mais adequados para o conseguir, nem sempre é verdadeira, ou
mais rigorosamente, é amiúde falsa. A vontade que os outorgantes afirmam
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