El principio de control administrativo en el contrato de concesión de obra pública.

425 Pages·2012·1.18 MB·Spanish

by  Ernesto Manríquez Mendoza

UNIVERSIDADDECHILE
FACULTADDEDERECHO
DEPARTAMENTODEDERECHOPÚBLICO
EL PRINCIPIO DE CONTROL
ADMINISTRATIVO EN EL CONTRATO
DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
MEMORIAPARAPOSTULARALGRADOACADÉMICODELICENCIADOEN
CIENCIASJURÍDICASYSOCIALES
ERNESTOMANRÍQUEZMENDOZA
PROFESORGUÍA:
ANDRÉSBARBERISMARTIN
SANTIAGODECHILE
DICIEMBREDE2011
Amimadre,yatodosquienes
hanhechoestoposible.
Resumen
Elobjetodeestetrabajoeselanálisisdelasmúltiplesdimensionesdelcontrolcomoprincipiodel
DerechoAdministrativo,aplicadoalcontratodeconcesióndeobraspúblicas.Secomienzaconuna
somera exposición del control como principio aplicable a las organizaciones, desde el marco teó-
ricodelagestiónbasadaenlacalidad.LuegoseaplicaestaideaalEstado,determinandosusfines
a partir de la forma constitucional de gobierno, para, posteriormente, extraer de la Constitución
principiosrectoresqueguiaránlagestióndelEstadoyelejerciciodelasfuncionesdecontrol.
Entercerlugar,secategorizaelprincipiodecontrolenelEstado,destacandolaexistenciadeuna
clasificaciónbásicasegúnlamateriasobrelaqueseejercecontrol,compuestadecuatrocategorías:
control de juridicidad, control democrático, control interno y control de gestión; correspondiendo
dosdeellasalacaracterizaciónjurídicadelprincipiodecontroladministrativoydosaloselemen-
tosdelateoríadelagestiónbasadaenlacalidad.
Posteriormente,sedefinenlosmecanismosdeasociaciónpúblico-privadayseenuncianlosproce-
dimientos de contratación administrativa, junto con lo cual, aplicándoles los principios de control
ya reseñados, se intenta definir la estructura marco del control del contrato de concesión de obras
públicasylasactuacionesjurídico-administrativaspreviasalcomienzodelcontrato.
Eltrabajocontinúaconlaenunciacióndelosactosdecontrolquerealizaelinspectorfiscalcomo
encargado de la imposición del principio de control en el contrato de concesión, así como de los
controlesalosqueélestásujetoydelasnormasjurídicasquerigenelejerciciodesuspotestades
decontrol.
Finalmente,seprocedeaargumentarencontradelmodelodecontrolexistente,centrandolacrítica
enlafaltadesuperposicióndecontrolessobrelalabordelinspectorfiscal,supocaindependencia,
yladebilidaddelosmecanismosdecontroldegestióndelaorgánicaconcesionadoraenrelaciónal
Estado.Enlaargumentaciónseempleancasosíndice,quemuestrandiversasfallasenelejercicio
de potestades contraloras por el Estado. El trabajo termina con el análisis de las propuestas de
mejora del sistema y la confección de una propuesta propia, que combina una agencia reguladora
independienteconundelegadodelgobierno,quesucederíaysuperaríaalactualinspectorfiscal,y
añadeaesoreformasadicionalesalanormativavigente.
Agradecimientos.
QuieroagradecerenestetrabajolacolaboracióndelprofesorAndrésBarberis,quienhaguiadosu
avanceenelaspectorelativoaltratamientodelasconcesionesdeobrapública,yhaaportadocon
susconsejosysurevisiónaldevenirdeestetrabajo.AgradezcoademáslacooperacióndelaCoor-
dinacióndeConcesionesdeObrasPúblicasenestetrabajo,enespecialasusInspectoresFiscales;
losantecedentesrecibidosparaelestudiodecasosporpartedelaFundaciónTerramconrespecto
alasituaciónenlaconcesión«AccesoSuraSantiago»,ylosdatosproporcionadosporMauricio
Montecinos y Rodrigo Quijada de Ciudad Viva, en lo relativo a la participación ciudadana en
obrasconcesionadasyconbaseensuexperienciaenlaconcesióndelSistemaOriente-Poniente.
No voy a dejar tampoco de agradecer los comentarios y la ayuda desinteresada que prestara el
profesor Luis Cordero, en lo relativo al tratamiento del principio de control administrativo pro-
piamente tal, la conversación con Dolores Rufián, autora del Manual de Concesiones de Obras
Públicas, ni los contactos con el profesor y ex Ministro de Obras Públicas Eduardo Bitrán, en
lo relativo al control financiero de las concesiones y la influencia en su control de la LOAFE.
AgradezcotambiénalaDivisióndeInfraestructurayRegulacióndelaContraloríaGeneraldela
República,enparticularalaAbogadaJefedelDepartamentodeContratosdeConcesióndeObras
Públicas, doña Isabel Fernández, quien aclarara la postura de Contraloría General de la Repú-
blica sobre el control del contrato de concesión, y me permitiera contactarme con la Subdivisión
deAuditoríadedichaDivisión.
Finalmente, quiero agradecer a los autores del software y de las plantillas utilizadas en este tra-
bajo.EstamemoriafueíntegramenterealizadaconSoftwareLibre,untipodeprogramascompu-
tacionalesquerespetalalibertaddelosusuariosparasuestudioymodificación,yqueescoherente
ensuespírituconlosprincipiosdeservicialidadydetransparenciaquegobiernanelejerciciode
la función pública. Ello no habría sido posible sin la colaboración de Sebastián Kreft, del De-
partamento de Ciencias de la Computación de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de
Chile, quien me proporcionara las plantillas LATEX necesarias para el desarrollo de este trabajo.
TampocolohabríasidosinelequipodetrásdelprocesadordedocumentosestructuradosLYX.
I
Índice.
1. Elcontrol. 1
1.1. Elconceptodecontrol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
1.2. Elcontroldentrodelasorganizaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1.2.1. Elcontrolinterno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1.2.2. Elcontroldegestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1.2.3. Auditoría. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
1.3. Recapitulación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
2. ElEstado. 18
2.1. Elestadoautocrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.2. LosfinesdelosEstadosdemocráticosdederecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.2.1. Policydetermination. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2.2.2. Policyexecution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2.2.3. Policycontrol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.3. LosobjetivosdelEstadodeChile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.3.1. Elprincipiodesubsidiariedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
2.3.2. Elprincipiodejuridicidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2.3.3. Elrespetoalosderechosfundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2.3.4. Elprincipiodemocráticoylaparticipaciónpopular. . . . . . . . . . . . . . 38
2.3.5. Elprincipiodeprobidadytransparenciadelafunciónpública. . . . . . . . 39
2.3.6. Elprincipiodeservicialidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2.4. LaestructuraorgánicadelEstado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
II
3. ElcontrolenelEstado. 45
3.1. Unintentodeintegración.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
3.2. LaAdministracióndelEstado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
3.3. SistemasdecontrolenlaAdministración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
3.3.1. Consagraciónconstitucionaldelossistemasdecontrol. . . . . . . . . . . . 55
3.3.2. Actosdecontrol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
3.4. ClasificacionesdelcontrolenelEstado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
3.5. Primeraclasificación:Materia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3.5.1. Controldejuridicidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
3.5.2. Controldemocrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
3.5.3. Controlinternoyauditoríainterna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
3.5.4. Controldegestiónyauditoríadegestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
3.6. Segundaclasificación:Naturalezaorgánica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.6.1. Controlinterno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
3.6.2. Controlexterno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
3.7. Terceraclasificación:Momentodelcontrol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
3.7.1. Controlpreventivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
3.7.2. Controlconcomitante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
3.7.3. Controlaposteriori. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
3.8. Cuartaclasificación:Órganocontralor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
3.8.1. Controlparlamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3.8.2. Controljurisdiccional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
3.8.3. Controladministrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
III
4. Laconcesióndeobrapública. 155
4.1. Asociacionespúblico-privadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
4.1.1. Contratosadministrativosdeprestacióndeservicios. . . . . . . . . . . . . 160
4.1.2. Contratosdeadministración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
4.1.3. Contratosdeadministracióndelegadayleasing. . . . . . . . . . . . . . . . 161
4.1.4. Concesióndeserviciopúblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
4.1.5. EsquemasDBFO,BOT,yanálogos.Contratoyconcesióndeobrapública. 162
4.1.6. Jointventures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
4.2. Loscontratosadministrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
4.2.1. Lalicitaciónpública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
4.2.2. Otrosprocedimientosdecontrataciónadministrativa. . . . . . . . . . . . . 176
4.2.3. Objetodelcontrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
4.2.4. Potestadesexorbitantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
4.2.5. Extincióndelcontratoadministrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
4.3. Laconcesióndeobrapúblicapropiamentetal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
4.3.1. Fasedeplanificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
4.3.2. Fasedepreparaciónoproposición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
4.3.3. Fasedelicitación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
4.3.4. Iniciodelaconcesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
5. Elprincipiodecontroldurantelavigenciadelcontratodeconcesión. 245
5.1. LaInspecciónFiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
5.1.1. ElInspectorFiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
5.1.2. LaAsesoríaalaInspecciónFiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
5.1.3. Funcionescomunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
5.1.4. FuncionesdelaInspecciónFiscaldelaetapadeconstrucción. . . . . . . . 283
IV
5.1.5. FuncionesdelaInspecciónFiscaldelaetapadeexplotación. . . . . . . . . 313
5.2. DirecciónGeneraldeObrasPúblicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
5.2.1. Planificaciónypreparacióndelaconcesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
5.2.2. Licitacióndelaconcesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
5.2.3. Etapasdeconstrucciónyexplotación:elprocedimientosancionatorio. . . . 329
5.3. Controldejuridicidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
5.4. Controldemocrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
5.4.1. ConsejodeConcesiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
5.4.2. Participaciónciudadana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
5.4.3. Controlparlamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
6. Visióncríticadelsistemadecontroldeloscontratosdeconcesionesdeobraspúblicas.346
6.1. Casosíndice. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
6.1.1. CentrodeJusticiadeSantiago.CasoAireAcondicionado. . . . . . . . . . 355
6.1.2. SistemaAméricoVespucioSur,Ruta78aAvenidaGrecia.CasoAutovías. . 361
6.1.3. SistemaOriente-Poniente:CostaneraNorteyAvenidaKennedy.CasoCiu-
dadViva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
6.1.4. Ruta5Sur,tramoSantiago-TalcayAccesoSuraSantiago. . . . . . . . . . 373
6.2. Propuestas de mejoría para el sistema de control del contrato de concesión. Con-
clusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
6.2.1. Propuestainstitucional.SuperintendenciadeObrasPúblicas. . . . . . . . . 385
6.2.2. Propuestapropia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
Abreviaturas. 399
Bibliografía. 401
V
Introducción.
Hacia fines de los años 80, Chile tenía un déficit enorme en infraestructura. La carretera Longi-
tudinal sólo tenía doble vía entre el norte de la Región Metropolitana y San Fernando, pasando
muchasvecespordentrodelasmismasciudades.ElaeropuertoArturoMerinoBenítez,construido
enladécadadelos60,simplementenoeraapropiadopararecibireltráficoaéreoqueporesosaños
comenzabaallegardetodaspartesdelmundo,yloscaminostransversalesestabanmalmantenidos
y,enmuchasocasiones,noerancaminospavimentados.
El advenimiento de la democracia permitió dar a Chile la seguridad institucional necesaria para
la ejecución de un ambicioso programa de concesiones de obras públicas, que le ha cambiado la
cara a Chile. Una hermosa autopista Longitudinal conecta Chile desde La Serena hasta Puerto
Montt. Modernos aeropuertos conectan a nuestras regiones, carreteras modernas engalanan a la
ciudad de Santiago, acompañadas por autopistas transversales de gran factura que conectan cada
regiónconsucostayconsucordillera.Nadadeellohabríasidoposible,entanpocotiempo,sinla
intervenciónprivada.
Luegodelfracasodelaprimeraconcesión,el«TunelElMelón»,elsistemadeconcesionesdeobra
públicasupoaprenderdesuspropioserrores,ymejorar,hastaquesetransformó,enpocosaños,en
la panacea para la renovación, primero, de la infraestructura pública, y luego, para la suscripción
de contratos complejos que mezclaban la prestación de servicios privada con la construcción y
mantenimiento de obras. El modelo de la concesión se empezó a utilizar para la construcción de
obras cada vez más complejas, ya no sólo en cuanto a sus exigencias constructivas, sino en lo
relativo a los servicios asociados a ellas, que serían prestados. El nuevo modelo de gestión se
mostró exitoso en la concesión de los aeropuertos, y tal éxito impulsó al gobierno para iniciar
planesdeconcesióndeinfraestructurapúblicamásambiciosos.
Sin embargo, comenzaron a aparecer varios problemas. La falta de procedimientos y la poca cla-
VI
ridad de la regulación de los órganos que se encargaban de las concesiones hizo posible que el
Estado, con la intención de construir obras, burlara la legislación vigente y se aprovechara de sus
potestades discrecionales para licitar proyectos sin cumplir con requisitos mínimos de diseño. La
construcción, por parte del Ministerio de Obras Públicas, de obras para otras reparticiones públi-
cas con capacidad para gestionarlas, como el Ministerio de Justicia, originó fallas en el liderazgo
estatalyprodujosobrecostosyunaclaridadnularespectoaquéycómosedebíaconstruir.
El mal diseño de los proyectos por parte del Ministerio de Obras Públicas, acompañados por la
faltadecontrolensuejecución,hangeneradomuchamásoposiciónanteelsistemadeconcesiones
de obras públicas de la que deberían tener. Esto, sumado a los repetidos intentos del MOP por
esquivarlalegislaciónambiental,hacreadoconflictosinnecesariosyhaencarecidodesobremanera
proyectos que debían ser mucho más baratos. A su vez, la falta de una contabilización apropiada
delosproyectosconstruidosbajoelsistemadeconcesionesdeobrapública,porpartedelEstado,
hacausadoqueseaimposibledeterminarexactamentecuándoycómoconvienemásconcesionar,
sustituyendodecisionestécnicasporlaarbitrariedadpura.
Todo esto ocurre dentro de un marco normativo y orgánico que no resguarda de la arbitrariedad
de la Administración, ni a los ciudadanos, que tienen como única defensa la movilización social,
la protesta, y la parálisis de la obra cuando su concesión ya ha sido adjudicada, ni a los propios
concesionarios,quehantenidocomoúnicorecursoparacontrarrestarladesigualdadasígenerada
laComisiónArbitral,ylasindemnizacionesqueellahaexigidoalEstadoenarasderestablecerel
muchasvecesquebrantadoequilibrioeconómicodelcontrato.
El sistema de concesiones va a ser ampliado. La entrega en concesión de los hospitales públi-
cos está en pleno proceso de licitación; se planea construir cárceles nuevas bajo el esquema de
concesiones; y en el año 2013 se espera comience el plan de concesión de los establecimientos
educacionales. Sin embargo, estos planes se encuentran amenazados por la carencia absoluta de
informaciónrespectodeellosalaciudadanía,porlasfallasdediseñoprovenientesdelaausencia
absolutaderevisiónindependiente,y,sobretodo,porlaescasarelevanciadelprincipiodecontrol
dentrodelaAdministraciónestatalactual,quehacequelasconsecuenciasparalaAdministración
deunaactuaciónantijurídicaseanescasas.
Es ante esta situación, y ante la existencia de un proyecto de ley para reformar el control en las
obraspúblicasque,amijuicio,vaenunadireccióncompletamenteerrónea,quehedecididollevar
VII