el derecho penal económico en la era compliance

230 Pages·2012·0.95 MB·Spanish

EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN LA ERA
COMPLIANCE

EL DERECHO PENAL
ECONÓMICO EN LA ERA
COMPLIANCE
Directores
Luis Arroyo ZApAtero
Adán nieto MArtín
Valencia, 2013
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Proyecto de investigación: POII10-0105-6140. Good citizens corporations:
Programas de cumplimiento normativo en entidades públicas y privadas y De-
recho sancionador.
© Luis Arroyo Zapatero
Adán Nieto Martín
© TIRANT LO BLANCH
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Índice
Introducción ............................................................................................ 11
ADÁN NIETO MARTÍN
I. Regulatory capitalism y cumplimiento normativo ................................................. 11
II. Los problemas jurídicos del cumplimiento normativo ......................................... 15
1. Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas ............................ 15
2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y proceso penal ......................... 19
3. ¿Cómo conseguir un programa de cumplimiento eficaz que responda a las exigencias
de debido control? ............................................................................... 22
4. La responsabilidad de los gatekeepers ........................................................... 26
El derecho comparado en el desarrollo del derecho penal económico ............ 31
KLAUS TIEDEMANN
I. Diálogo alemán-español en el derecho penal económico ...................................... 31
II. Protección de los bienes jurídicos intermedios .................................................. 33
III. Corrupción entre particulares ...................................................................... 34
IV. El alcance de los programas de compliance ........................................................ 37
V. La responsabilidad penal de las personas jurídicas ............................................... 38
La persona jurídica acusada en el proceso penal español ............................... 43
JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER
I. Dogmática penal y pragmatismo procesal: los entresijos del planteamiento legal ......... 43
II. El principal problema: la tutela de los derechos fundamentales de la persona jurídica
imputada ............................................................................................... 50
1. Los derechos indiscutibles ...................................................................... 53
2. Los derechos matizables ......................................................................... 56
III. En especial, el derecho a la defensa técnica ...................................................... 58
Programas de compliance en el derecho penal de la empresa. Una nueva concep-
ción para controlar la criminalidad económica ............................................ 63
ULRICH SIEBER
I. Introducción ........................................................................................... 63
II. Los programas de compliance en la realidad ....................................................... 65
1. Terminología y difusión de los programas de cumplimiento .............................. 65
1.1. Conceptos .................................................................................. 65
1.2. Investigaciones empíricas ................................................................ 67
2. Contenido de los programas ................................................................... 70
2.1. Objetivos y valores........................................................................ 70
8
Índice
2.2. Concepciones procesales................................................................. 72
3. Características de los nuevos sistemas de regulación ....................................... 76
3.1. Los redactores de los programas ....................................................... 76
3.2. Espacios de libertad y formas de regulación .......................................... 77
3.4. Interacción funcional entre los sistemas de regulación ............................. 78
III. Los programas de cumplimiento en el vigente derecho penal de la empresa ............... 82
1. Bases del Derecho penal de la empresa ....................................................... 82
1.1. La responsabilidad penal individual de los trabajadores de la empresa ........... 82
1.2. La responsabilidad contravencional —sancionador administrativa— de las em-
presas ........................................................................................ 84
2. Los programas de cumplimiento en el derecho penal y sancionador administrativo
vigente ............................................................................................. 89
2.1. Relevancia de los programas de compliance para la responsabilidad individual .. 89
2.2. Relevancia de los programas de compliance para la responsabilidad de la empre-
sa ............................................................................................. 92
2.3. Resultado parcial .......................................................................... 95
IV. Programas de cumplimiento y prevención de la criminalidad ................................. 96
1. La idoneidad de los programas de cumplimiento para la prevención de la criminali-
dad .................................................................................................. 96
1.1. Conocimientos criminológicos ......................................................... 96
1.2. Ventajas de la autorregulación y la corregulación.................................... 97
1.3. Contenidos específicos de la prevención de la criminalidad ....................... 99
1.4. Límites fácticos ............................................................................ 100
1.5. Límites jurídicos........................................................................... 102
1.6. Resultado parcial y consecuencias ...................................................... 103
2. Obligaciones legales de adoptar medidas de cumplimiento ............................... 103
3. Otros estímulos para la adopción de programas de cumplimiento ...................... 105
V. Resumen ............................................................................................... 108
Compliance, debido control y unos refrescos ................................................. 111
JUAN ANTONIO LASCURAÍN
I. Introducción ........................................................................................... 111
II. El debido control y los principios constitucionales de imputación penal .................... 113
III. El debido control como diligencia ................................................................. 124
IV. Debido control y programas de cumplimiento .................................................. 127
1. Sistema de normas ............................................................................... 129
2. Vigencia de la norma ............................................................................ 131
3. Institucionalización ............................................................................... 134
V. Epílogo ................................................................................................. 135
Investigaciones internas: una introducción a sus problemas esenciales ........... 137
KLAUS MOOSMAYER
9
Índice
La certificación de los programas de cumplimiento ...................................... 145
JEAN PIERRE MATUS ACUÑA
I. El sistema chileno de certificaciones .............................................................. 145
II. El efecto de las certificaciones (la defensa de cumplimiento) ................................. 148
III. Del por qué una certificación de cumplimiento no puede eximir de la pena anticipada-
mente, pero sí atenuarla ............................................................................. 152
La función del penalista en la confección, implementación y evaluación de los
programas de cumplimiento ...................................................................... 155
J.A. GONZÁLEZ FRANCO/A. SCHEMMEL/A. BLUMENBERG
I. La insoportable levedad de los programas de cumplimiento .................................. 155
II. Las 5 funciones del abogado penalista ............................................................. 158
III. Mirando al futuro: alternativas al programa de la levedad ..................................... 162
Posición de garante del compliance officer por infracción del “deber de control”:
una aproximación tópica ........................................................................... 165
JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER
I. Introducción ........................................................................................... 165
II. La figura del responsable de cumplimiento o compliance officer ............................. 166
III. Un punto de partida: deber de garante del empresario, delegación de funciones y deber
de supervisión residual ............................................................................... 169
1. Titularidad y delegación de los deberes del empresario ................................... 169
2. Posición del obligado tras la delegación. Deberes de supervisión activa y reactiva .... 172
3. ¿Qué clase de deberes de garante ostentan quienes deben ejecutar los deberes de
control, prevención y detección de delitos? ................................................. 174
4. Responsabilidad del compliance officer por omisión de concretos deberes de detección
y prevención de delitos .......................................................................... 176
4.1. En relación con omisiones relativas al deber de implementación y desarrollo de
programas de prevención del delito. ................................................... 177
4.2. En relación con la recepción y gestión de denuncias y supuestos similares...... 179
4.2.1. Recepción y gestión de denuncias .............................................. 179
4.2.2. Omisa investigación u omiso reporte de indicios de delito detectados por
vías distintas de las denuncias internas......................................... 182
4.2.3. En concreto, respecto de la omisión de investigaciones. Investigaciones
ante indicios de irregularidad e investigaciones preprogramadas. ........ 182
4.3. No existe un deber de denunciar los indicios a las autoridades. El deber del
responsable de cumplimiento es un deber empresarial, no un deber jurídico
penal......................................................................................... 183
4.4. Un caso similar: ocultación u omisa denuncia de los responsables de auditoría
interna ...................................................................................... 186
4.5. Diferencia con la omisión del superior jerárquico: en concreto la omisión del
director financiero ........................................................................ 187
10
Índice
La privatización de la lucha contra la corrupción ......................................... 191
ADÁN NIETO MARTÍN
I. Los malvados funcionarios y los extorsionados empresarios .................................. 191
II. Los orígenes: la FCPA ................................................................................ 193
III. La corrupción entre privados ....................................................................... 197
IV. La prevención de la corrupción en la empresa ................................................... 201
V. La Bribery Act y la internacionalización de la represión ....................................... 207
VI. Viaje de vuelta: el proyecto de ley de transparencia ............................................ 209
Programas de cumplimiento “efectivos” en la experiencia comparada ........... 211
MARTA MUÑOZ DE MORALES ROMERO
I. Introducción ........................................................................................... 211
II. Criterios de efectividad en las decisiones judiciales ............................................. 216
III. Criterios de efectividad en acuerdos con el Ministerio Fiscal ................................. 220
IV. Conclusiones .......................................................................................... 228
Introducción
Adán nieto MArtín
Instituto de Derecho penal europeo e internacional
UCLM
I. REGULATORY CAPITALISM Y CUMPLIMIENTO
NORMATIVO
En un ejemplo de darwinismo jurídico, el derecho penal económico se ha
ido adaptando a los retos que planteaban los distintos modelos económicos que
se han sucedido a lo largo de la historia. El florecer del comercio en la baja Edad
Media supuso el nacimiento de los delitos de quiebra. El mensaje que se lanzaba
a los comerciantes a través de los denominados hechos de bancarrota tenía como
finalidad marcar las líneas rojas de la gestión comercial: quien realice comporta-
mientos que contradicen radicalmente las buenas prácticas comerciales y sea de-
clarado en quiebra será sancionado penalmente. Las maquinaciones para alterar
el precio de las cosas, procedente del Código penal napoleónico, constituye el
delito del liberalismo económico que nace tras la revolución francesa. La “mano
invisible” debía moverse sin obstáculos, amenazas, pactos o coaliciones que obs-
taculizaran la libre formación de los precios en el mercado. A finales del XIX en
Alemania, Francia e Italia aparecen los delitos societarios, con el fin de tutelar a
los socios frente a los abusos de los administradores y garantizar la veracidad de
la información societaria.
Frente al modelo económico liberal del XIX, el siglo XX es el siglo de la
intervención del Estado en la economía, primero mediante la brutalidad de los
fascismos y, después, a través del Estado social y democrático de derecho. En es-
te nuevo paradigma el derecho penal tributario, que se desarrolla en la mayoría
de los países tras la IGM, brinda protección a las funciones recaudatorias de la
Hacienda Pública y a los tributos como elemento de redistribución de la rique-
za. Desde comienzos de siglo, se van perfilando también los delitos destinados
a proteger a las partes más débiles de los procesos económicos: los trabajadores
y los consumidores. En los años 70 aparecen por primera vez en Alemania el
fraude de subvenciones y los delitos contra la seguridad social. Finalmente en
los años 80 asistimos al nacimiento de los delitos contra el medio ambiente, bien
12
Adán Nieto Martín
amenazado por los procesos de producción masivos que se implantaron con la
revolución industrial. Delitos de peligro, Nebenstrafrecht o, el caso de España,
normas penales en blanco y bienes jurídicos intermedios constituyen las señas
de identidad, y los debates principales, del derecho penal económico gestado en
el siglo XX.
Lo anterior se corresponde en exclusiva a un relato eurocéntrico. En los
Estados Unidos se acuñaron tres estrategias jurídico penales diferentes, que se
corresponden con las peculiaridades del capitalismo norteamericano, donde el
estado tiene una capacidad menor de regulación que en Europa y donde además
el mercado de valores tuvo tradicionalmente un importancia mayor como me-
dio de financiación de la actividad empresarial. La primera de estas estrategias
son las sanciones anti trust de la Sherman Act, que tras la IIGM y de la mano
de los —entonces— art. 85 y 86 del Tratado de Roma, desplazan en Europa al
modelo francés de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, en la tutela
de la libre competencia. La segunda estrategia es el derecho penal del mercado
de valores, el insider trading, la manipulación de cotizaciones y las falsas comuni-
caciones. La UE a partir de los años 80, en su pretensión de crear un mercado
financiero común, fuerte y competitivo, traslada a golpe de directiva los delitos
nacidos en los EE.UU. tras la gran depresión de 19291.
Mas en este lugar, lo que más nos interesa es el último desembarco de un tipo
de derecho penal made in USA, la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
como estrategia para motivar a sus gestores para que adopten medidas de organi-
zación interna que garanticen el respeto a la legalidad, es decir, la compliance. En
este tercer desembarco la importancia de los actos legislativos de la UE, desde
la pionera convención para la protección de los intereses financieros, ha sido
también decisiva.
Las leyes que rigen la evolución de las especies actúan implacablemente en el
mundo jurídico, donde sólo sobreviven los principios, reglas e instituciones que
mejor se adaptan al medio. En el siglo XXI estamos asistiendo a una transfor-
mación radical del modelo económico capitalista, en el que la compliance, como
estrategia de control del comportamiento empresarial desviado, tiene una ma-
1 Vid. Nieto Martín, ¿Americanización o europeización del derecho penal en la UE?, Revista Penal,
2007, n.º 9, p. 120 ss. (= Delmas Marty/Pieth/Sieber, Los caminos de la armonización,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2009).