El ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias y los quebrantos

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cON EStA EDIcIÓN
Suplemento actualidad
AÑO lxxIx N° 51 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2015-B
BUENOS AIRES, ARgENtINA - martes 17 De marzo De 2015 ISSN 0024-1636
El ajuste por inflación en el impuesto
_CoLumna De OpINIÓN
a las ganancias y los quebrantos
Convenio
regulador
en el divorcio Rodolfo R. Spisso
respuestas
SUMARIO: i. La doctrina de la Corte suprema de la nación en el caso “Candy”.— ii. La crítica a la doctrina de la Corte suprema y su alcance.—
iii. el principio de capacidad contributiva y el sentido común.— iV. el deber de proveer a la defensa del valor de la moneda.— V. el principio de
a preguntas
igualdad.— Vi. el ajuste por inflación en materia de quebrantos.
equivocadas
La necesidad de corregir los efec- “BBVA Consolidar Seguros S.A.”, (4), y “Casa desproporción de magnitud, que permita
Aída Kemelmajer de tos de la depreciación de la moneda en Fuentes” (5) entre otros, sostiene que la no tener por configurado un supuesto de con-
aplicación del ajuste por inflación previsto en fiscatoriedad.
Carlucci y Marisa Herrera la determinación de la base imponible el título VI de la Ley del Impuesto a las Ga-
nancias, no suscita agravios de naturaleza En el caso Candy la incidencia real del tri-
de los tributos responde a las exigen-
constitucional, salvo que el tributo absorba buto determinado sin ajuste por inflación as-
cias del principio de capacidad contri- una parte substancial del capital o de la renta. cendía al 62% del balance impositivo ajustado
I. ¿por qué algunos profesionales critican el y al 55% del balance contable, según surgía
butiva, que se deriva de los principios
convenio regulador previsto en el art. 439 Al respecto el más Alto Tribunal señaló que del informe pericial. Ante tal comprobación el
del código civil y comercial? de igualdad y equidad de los tributos, tanto el art. 39 de la ley 24.073, como el art. 4º tribunal cimero admitió que el contribuyente
de la ley 25.561 representan una decisión cla- practicara el ajuste por inflación y liquidara el
art. 4 y 17 de la Constitución nacional.
El artículo 439 del Código Civil y Comer- ra y terminante del Congreso de la Nación tributo a la tasa del 35%, establecida en la ley.
cial (de ahora en adelante CCyC), dispone: La igualdad debe ser entendida como de ejercer las funciones que le encomienda
el art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional, II. la crítica a la doctrina de la corte Suprema y
la exigencia de que cada uno contri-
“El convenio regulador debe contener las agregando que el alegado incremento de la su alcance
cuestiones relativas a la atribución de la vi- buya al sostenimiento de los gastos carga tributaria que traería aparejada la pro-
vienda, la distribución de los bienes, y las hibición de ajuste del título VI de la LIG ha Es de interés precisar los propósitos teni-
públicos en forma proporcional y pro-
eventuales compensaciones económicas en- sido establecida por el Congreso Nacional, dos en cuenta por el art. 39 de la ley 24.073.
tre los cónyuges; al ejercicio de la responsa- gresiva a su capacidad contributiva. que es el único poder del Estado investido de A más de un año de vigencia de la ley 23.928,
bilidad parental, en especial, la prestación la atribución para el establecimiento de los ya lograda la estabilidad monetaria, se san-
ello impone la necesidad de verificar y
alimentaria; todo siempre que se den los pre- tributos. ciona la ley 24.073, cuyo artículo 39 dispuso
supuestos fácticos contemplados en esta Sec- cuantificar adecuada y razonablemente que a los fines de la actualización de valores
ción, en consonancia con lo establecido en este Puntualiza la Corte que si bien el mero previstos en la ley 11.683 y en las leyes de los
la capacidad contributiva. sólo así pue-
Título y en el Título VII de este Libro. Lo dis- cotejo entre la liquidación de ganancia neta tributos regidos por ella, no alcanzados por
puesto en el párrafo anterior no impide que se de dotarse al sistema tributario de la sujeta al tributo efectuada sin el ajuste por la ley 23.928, las tablas e índices que a esos
propongan otras cuestiones de interés de los inflación y el importe que resulta de aplicar a fines elabora la Dirección General Impositiva
equidad que exige el art. 4 de la Consti-
cónyuges”. tal fin el referido mecanismo no es apto para deberán en todos los casos tomar como lími-
tución. Desde una perspectiva objetiva acreditar una afectación al derecho de pro- te máximo las variaciones operadas hasta el
Después de una lectura rápida y aisla- el principio de la capacidad contributiva piedad, ello no debe entenderse como exclu- mes de marzo de 1992. (6)
da de la norma, algunos profesionales pre- yente de la posibilidad de que se configure un
guntan: exige tres requisitos: a) que el grava- supuesto de confiscatoriedad, si entre una y El art. 39 de la ley 24.073 constituyó un cla-
otra suma se presenta una desproporción de ro mensaje del legislador en el sentido que la
men se aplique a rendimientos netos;
Entonces, ¿es obligatorio que los cón- magnitud tal que permita extraer razonable- ley 23.928 es inaplicable a la ley 11.683 y a las
yuges arriben a un acuerdo sobre todos b) que no exista una total separación mente la conclusión de que la ganancia neta leyes de los tributos alcanzados por ella, cuyas
los efectos que se derivan del divorcio? determinada según las normas vigentes no expresiones monetarias se siguieron actuali-
entre los diversos períodos impositi-
¿El CCyC empeora el régimen que dero- es adecuadamente representativa de la ren- zando, tomando como límite las variaciones
ga, impidiendo que los pretensos ex cón- vos, y c) que no se someta a tributación ta, enriquecimiento o beneficio que la Ley del operadas hasta el mes de marzo de 1992, con-
yuges puedan, por aplicación del principio Impuesto a las Ganancias pretende gravar. forme los índices y tablas elaborados por la
rendimientos ficticios.
de autonomía de la voluntad, liquidar sus AFIP, que tomaron en cuenta las variaciones
bienes de manera extrajudicial, en for- De la doctrina de la Corte surge incues- operadas hasta dicho mes inclusive. Superadas
ma total o parcial? ¿Cómo se compatibili- tionablemente que los efectos de la depre- las causas que originaban el envilecimiento de
za la supuesta obligación de acordar con I. la doctrina de la corte Suprema de la Nación ciación del signo monetario es una cuestión la moneda, el legislador consideró innecesario
el art. 438 que dice “En ningún caso el des- en el caso “candy” que no puede soslayarse a los efectos de mantener la actualización automática de los va-
acuerdo en el convenio suspende el dictado de medir la real incidencia del impuesto a las lores nominales, por lo cual ese tope máximo no
la sentencia de divorcio”? La doctrina de la Corte Suprema de la Na- ganancias, y por ello juzga necesario cotejar suscitó agravios de orden constitucional.
ción en el caso “Candy” (1) reiterada en pos- el resultado del balance impositivo con (y
teriores pronunciamientos: “Carlisa S.A. c. sin) ajuste por inflación para determinar si
cONtINúA EN págINA 3 AFIP y otro”, (2) “Swaco de Argentina” (3) y entre ambas liquidaciones se presenta una cONtINúA EN págINA 2
cOlUMNA DE OpINIÓN. Convenio regulador en el divorcio. respuestas a preguntas jURISpRUDENcIA
equivocadas reorganizaCión soCietaria. Fusión por absorción. Falta de inscripción en el registro
Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera .......................................................................1 Público de Comercio. excesiva rigurosidad formal. excepción de falta de legitimación activa
opuesta por el Fisco. improcedencia. representación de la sociedad absorbida. Personería
CORREO DOctRINA. el ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias y los quebrantos de la sociedad absorbente (CnFed. Contenciosoadministrativo) ........................................4
ARGENTINO
CENTRAL B Rodolfo R. Spisso ...........................................................................................................................1
CUENTA N° 10269F1 FRANQUEO A PAGAR NCLaaO ritrlroAest ArAo. a FMcAtoilvlilin dOaa .Sd Fa dunesd ilóoavn lae yyl .r .ye.. ol.a.r. .gp..ar..en..si.z.c.a.r.i .cp..ic.ó.i.nó.. n.d..e.. .s..o..c..i.e..d..a..d..e..s.......................................................5 sCPeorgreruesncCd.)ro . .ip.P.á.C.r.r.i.óa..fn.o.., . D.d..ee.l. L.C..aó..d .a... .CP..Ce..in.ó.a..nl... . eP..f.ee..nc..t.ao..sL.. .d.. a.e. .bl.a.u. .es.n.o..t .sr.ae..dx..ua.. a.e.l.n.. . Hv..i.igp..o.ó.r.t. ed..se..i s.l.a .d. l.ee..sy..c .2r..i6.p...t7.a.0.s.. 5e.. n.(.C .e.n.l. .aC.r.r.t.i.m. .6..73 y,
Eduardo Gerome ..........................................................................................................................7
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El ajuste impuesto a las ganancias el ajuste por infla- ramente probable; c) no cabe gravar rendi- Siendo ello así, es manifiesto que sobre la
ción y liquide el tributo a la tasa del 35%. mientos puramente nominales. base de la consumación de un acto ilícito que
por inflación desatiende esa manda constitucional, no pue-
Ahora bien, ¿cuál es el tope de la tasa del La depreciación de la moneda produce per- de el Estado pretender beneficiarse con el
en el impuesto impuesto a las ganancias más allá del cual de- turbaciones graves sobre los tres aspectos de incremento nominal de la recaudación de los
viene confiscatorio, según la Corte Suprema? la capacidad contributiva: sobre la capacidad tributos al negarse a admitir la realización
Si se trata de determinar la confiscatoriedad objetiva, al deformarse la cuantificación de del balance impositivo a valores de moneda
a las ganancias
de un tributo inexorablemente, hay que te- los rendimientos netos; sobre la capacidad constante. Un fin justo, como el de asegurar
ner en cuenta el tope o alícuota más allá de subjetiva, al no tenerse en cuenta los gastos la normal percepción de los recursos públi-
y los quebrantos
los cuales el gravamen agravia al derecho de reales que integran el mínimo no imponible cos no justifica cualquier medio tendiente a
propiedad. En el caso “Candy”, la Corte Su- y cargas de familia; y sobre la intensidad del su consecución y menos aún que un acto ilíci-
prema, luego de considerar que a los efectos gravamen, al agudizarse la progresividad to pueda acarrear un beneficio para su autor
vIENE DE tApA de evaluar la incidencia efectiva del tributo para los escalones más bajos de renta. y un perjuicio para quienes lo soportan.
corresponde ponderar los efectos de la des-
valorización de la moneda en el resultado del De no ser corregidos los efectos de la v. El principio de igualdad
En cambio mantener dicho tope, luego de balance impositivo, juzgó que no era necesa- inflación, la capacidad económica gravada
reiniciada la depreciación del signo moneta- rio fijar expresamente un tope más allá del podrá ser inexistente o ficticia. El legisla- La no aplicación de los mecanismos de
rio nacional, con motivo de las medidas ins- 35% que viene determinado por la ley. dor tiene libertad para escoger la técnica ajuste de los valores nominales en la deter-
trumentadas en el marco de la ley 25.561 de o mecanismo corrector, mas su omisión no minación de la base imponible del impuesto a
Emergencia Económica, , suscita agravio De la doctrina de la Corte no se puede ex- es óbice al reconocimiento del derecho a las ganancias conculca groseramente el prin-
constitucional, ya que la diferencia en el patri- traer como conclusión que la confiscatorie- recomponer los valores nominales acordes cipio de igualdad al no sólo pretender gravar
monio de una persona al final del ejercicio fis- dad del tributo se presenta cuando el impues- con el deterioro del valor de la moneda. La ganancias total o parcialmente ficticias, sino
cal, en el que no se ha practicado el ajuste por to a las ganancias determinado sin ajuste re- actualización de los créditos y deudas fue esencialmente al no gravar ganancias reales.
inflación ni reexpresado a valores de moneda presente el 45%, el 55% o más del la ganancia establecida pretorianamente por la Corte
constante los importes nominales, no consti- neta determinada con ajuste por inflación. Suprema con sustento directo en normas En efecto, quienes, verbigracia, antes de
tuye total o parcialmente una mayor riqueza. De haber querido sustentar esta conclusión constitucionales. En innumerables deci- comenzar el ejercicio fiscal de 2002 se en-
Por lo tanto, deviene manifiestamente irrazo- la Corte en lugar de aceptar la aplicación lisa siones la Corte expresó que el reajuste de deudaron en pesos o vieron convertidas en
nable, y por ende inconstitucional, el manteni- y llana del ajuste por inflación, título VI de la la deuda no importa un beneficio para el pesos sus deudas en moneda extranjera, a la
miento de un sistema, cuando han cambiado LIG, sin reserva alguna, habría debido fallar acreedor ni un perjuicio para el deudor, relación de U$S 1 = $ 1, merced a la ley 25.561
las causas que justificaron su adopción. admitiéndolo sólo parcialmente, de manera sino que sólo mantiene el valor real frente y decreto 214/02 obtuvieron importantes ga-
que la incidencia real del tributo no fuera su- al paulatino envilecimiento de la moneda. nancias, que debieron tributar el impuesto a
Pretender que el art. 39 de la ley 24.073 re- perior, digamos, al 45% o más de la ganancia No es la mora del deudor la circunstancia las ganancias, si hubiera tenido operatividad
coge el propósito del legislador de incremen- neta. De ahí que la confiscatoriedad del im- que habilita y condiciona el reconocimiento el ajuste por inflación, regulado en el título VI
tar la tasa del impuesto a las ganancias, por puesto a las ganancias se presenta cuando la del reajuste, sino la variación del valor de de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Y esa
vía indirecta originada por la depreciación incidencia efectiva del tributo excede el 35%, la moneda, que se da con independencia de ganancia debió gravarse, para que el sistema
del signo monetario, es desvirtuar los objeti- según surge de la doctrina de nuestro tribu- aquélla y cuyo fundamento reside en la in- fuera simétrico y equitativo, como bien lo de-
vos perseguidos por dicha norma, que siendo nal supremo en el caso “Candy”. columidad de la propiedad, garantizada por cía el mensaje de elevación que acompañó al
constitucional en sus inicios ha devenido in- el art. 17 de la Const. Nacional. (8). proyecto, luego convertido en la ley 21.894.
constitucional, al ser aplicada a una situación III. El principio de capacidad contributiva y el Dicho mensaje expresaba:
que se encuentra en las antípodas de la que sentido común De consuno con dicha doctrina, la Corte
motivara su sanción. A su vez, afirmar que los nos dice que cuando hay inflación que origina “Este proyecto se basa en el principio de
artículos 7 y 10 de la ley 23.928, mantenidos Consideramos que la cuestión de ajustar la depreciación del signo monetario, la Cons- que el impuesto no debe recaer sobre ganan-
por la ley 25.561, son directamente aplicables el resultado del balance impositivo en razón titución exige repotenciar el valor nominal de cias meramente nominales, cuando la empre-
a los tributos regidos por la ley 11.683 es desco- de la depreciación del signo monetario debe los créditos y de las deudas para mantener el sa ha debido desenvolverse en circunstancias
nocer el claro texto del art. 39 de la ley 24.073. ser analizada desde la perspectiva del prin- valor real. Cuando hay inflación el legislador de inestabilidad monetaria. Ello, por cuanto
cipio de capacidad contributiva, lo que per- no puede prohibir la indexación de los crédi- dichas ganancias así consideradas no siem-
La afirmación sobre que la prohibición de mite superar las dudas y críticas que suscita tos y de las deudas, pues ello es notoriamen- pre representan en términos reales la verda-
aplicar el ajuste por inflación no suscita agra- la doctrina de la Corte expresado en el “caso te inconstitucional, como lo enseña Bidart dera variación operada en el patrimonio, pu-
vio constitucional, pues la decisión proviene Candy”. Campos (9). Al referirse a la naturaleza de diendo ocurrir que en muchos casos no haya
del Congreso nacional, que es el único poder la indexación este insigne constitucionalista habido variación alguna y que en otros la rea-
del Estado investido de la atribución para el La necesidad de corregir los efectos de la afirma que es tan sustancial, tan esencial y lidad de los hechos demuestre una variación
establecimiento de tributos, implica admitir depreciación de la moneda en la determi- tan constitucional como lo son los derechos en sentido negativo”; agregándose en otro
que la tasa efectiva del tributo no es la que nación de la base imponible de los tributos que mediante su aplicación son preservados párrafo: “Si la empresa determina un ajuste
surge de la ley, sino la resultante de la polí- responde a las exigencias del principio de y tutelados. La circunstancia de que se la por inflación que aumenta la ganancia o dis-
tica monetaria y de la depreciación del signo capacidad contributiva, que se deriva de los considere un instrumento no la priva de su minuye la pérdida, ello significa que la mis-
monetario consecuencia de aquélla. Por tanto principios de igualdad y equidad de los tri- naturaleza constitucional. ma ha ganado realmente con la inflación, al
la tasa real del tributo no vendría, pues, es- butos, art. 4 y 17 de la Constitución nacional. financiarse con fondos de terceros en exceso
tablecida por el legislador, que sólo habría La igualdad debe ser entendida como la exi- Por otra parte no tomar en cuenta la con- de su activo sujeto a ajuste por inflación. En
establecido un piso cuya incidencia final de- gencia de que cada uno contribuya al sosteni- sideración de los efectos de la inflación en la este caso se produce una transferencia patri-
pendería de las políticas económicas y mone- miento de los gastos públicos en forma pro- determinación del impuesto a las ganancias monial de los acreedores de la empresa hacia
tarias llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo. porcional y progresiva a su capacidad contri- es contrariar el sentido común. Si una per- la misma, por la circunstancia que la moneda
Es claro que tal concepción lleva a vaciar de butiva. Ello impone la necesidad de verificar sona adquiere en el año 2001 un inmueble en en que fue concertada la deuda se ha desva-
contenido el principio de reserva de ley y el y cuantificar adecuada y razonablemente la U$S 1.000.000 y lo vende en maro de 2015 lorizado. Este beneficio debe gravarse para
de fijación del valor de la moneda (art. 75 inc. capacidad contributiva. Sólo así puede do- por el mismo valor de U$S $ 1.000.000, de- que el sistema sea simétrico y equitativo”.
11, CN), desplazando hacia el Poder Ejecutivo tarse al sistema tributario de la equidad que cir que para el impuesto a las ganancias sin
atribuciones propias del Poder Legislativo; exige el art. 4 de la Constitución. ajuste por inflación ha obtenido una ganancia Esto demuestra la mayor inequidad del sis-
todo ello en transgresión constitucional al de- resulta hasta grotesco. tema que renuncia a gravar ganancias reales
ber de defender el valor de la moneda (art. 75 Desde una perspectiva objetiva (7) el prin- pretendiendo cargar las consecuencias de ese
inc. 19 CN). Y en ese contexto la Corte admite cipio de la capacidad contributiva exige tres Iv. El deber de proveer a la defensa del valor de errado criterio de política tributaria sobre
la aplicación del ajuste por inflación del título requisitos: a) que el gravamen se aplique a la moneda quienes sólo han tenido ganancias ficticias.
VI de la LIG, cuando su omisión lleva a que rendimientos netos; b) que no exista una to-
el tributo absorba una parte substancial del tal separación entre los diversos períodos im- La reforma constitucional de 1994 le im- vI. El ajuste por inflación en materia de que-
capital o de la renta. positivos, y c) que no se someta a tributación puso al Congreso entre otros deberes el de brantos
rendimientos ficticios. proveer a la defensa del valor de la moneda.
En el caso “Candy”, como queda dicho, de De ahí que la emisión discrecional de papel La Corte Suprema no ha admitido el ajus-
acuerdo con el informe pericial, la incidencia El no gravar rendimientos aparentes, sino moneda, sin la correspondiente creación de te por inflación en materia de quebrantos.
real del tributo determinado sin ajuste por la riqueza efectiva, alude a tres cuestiones: riqueza, origina inflación, cuyas causas de- Así en la causa “Estancias Argentinas El
inflación ascendía al 62% del balance impo- a) el impuesto no debe gravar la capacidad ben ser combatidas por los poderes públicos Hornero S.A.” (10), donde en las instancias
sitivo ajustado y al 55% del balance contable; productiva, sino la riqueza obtenida efecti- en cumplimiento del deber que les impone la inferiores se había hecho lugar a la deman-
la Corte acoge el amparo y permite que la vamente; b) no cabe establecer presunciones Constitución de velar por el valor de la mone- da admitiéndose el ajuste por inflación en la
accionante practique en la determinación del iuris et de iure que imputen una riqueza me- da nacional. determinación de los quebrantos del ejerci-
{ NOtAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (4) CSJN, 28/05/2013, IMP, octubre 2013 p. 179. ral Impositiva para ser aplicadas a partir del 1º de abril (8) CSJN, 25/9/1990 “Fitam S.A. v. MA-Cer S.A.”, ED,
(1) CSJN, 03/07/2009, “Candy S.A.”, LA LEY Suple- (5) CSJN, 11/02/2014. de 1992 deberán, en todos los casos, tomar como límite 141:382, con nota de Bidart Campos.
mento Especial, julio de 2009. (6) Textualmente el art. 39 de la ley 24.073 dice: A los máximo las variaciones operadas hasta el mes de mar- (9) BIDART CAMPOS, Germán, “La prohibición legal
(2) CSJN 07/09/2010, rev. Impuestos (IMP), octubre fines de las actualizaciones de valores previstas en la zo de 1992, inclusive. En idéntico sentido se procederá de la indexación y la naturaleza de los mecanismos de ac-
2010, p. 218. ley 11.683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones, respecto de las actualizaciones previstas en el Código tualización”, ED, 146:328, y “La indexacción de las deudas
(3) CSJN, 14/02/2013, LA LEY on line AR/ y en las normas de los tributos regidos por la misma, no Aduanero (ley 22.415 y sus modificaciones). dinerarias como principio constitucional”, ED, 72:702.
JUR/446/2012, IMP, abril 2012, p. 207; DT, Errepar, julio alcanzados por las disposiciones de la ley 23.928, las ta- (7) SPISSO, Rodolfo R., “Derecho Constitucional Tri- (10) CSJN, 02/10/2012, Fallos 335:1923, con remisión
2012, p. 729. blas e índices que a esos fines elabora la Dirección Gene- butario”, 5ª edic., Ed. Abeledo Perrot, p. 329 y ss. al dictamen de la Procuradora Fiscal.
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cio fiscal de 2002, la Corte, con remisión al que da la tierra, el arrendamiento, el salario Si el impuesto recae sobre el capital des- posteriores, porque el giro económico al margen
dictamen de la Procuradora Fiscal, revoca o el interés de un capital”. truyéndolo, la Nación se encamina hacia su de las conveniencias contables no se fracciona
la sentencia y rechaza la demanda. A su vez, propia destrucción. Esto no significa que no arbitrariamente, y el resultado negativo de un
en a causa “Allubia S.A.” (11) la Corte si bien “Que esa periodicidad del rédito induce la se puedan establecer tributos que tomen en lapso puede enjugarse con el positivo de otro.
admite el ajuste por inflación respecto del existencia de una fuente relativamente per- cuenta el capital como manifestación de ri- Constituye una realidad, como ya se dijo, un cré-
ejercicio 2002, en los términos del preceden- manente que subsiste después de producir- queza, por cuanto ello, incluso, resulta bene- dito contra el fisco, intransferible a terceros pero
te “Candy”, considera que de ello no puede lo, la cual se debe también “mantener y con- ficioso en la medida en que constituye un me- transferible a los sucesores a titulo universal (...)
derivarse el reconocimiento de un quebranto servar”, pues sólo haciéndolo así se podrán dio de gravar un patrimonio ocioso. Mas en la Que el traslado y la compensación de quebrantos
que pueda ser utilizado por el contribuyente “mantener y conservar los réditos como lo medida en que ese patrimonio no genere uti- no ha de entenderse, pues, como una franquicia,
en otro ejercicio fiscal, ya que los quebrantos requiere la definición del art. 2º de la ley. Es lidades reales o potenciales, gravarlo implica precisamente porque la apuntada continuidad
no pueden ser encuadrados en la doctrina de igualmente la existencia de una fuente per- su paulatina destrucción y, por ende, agravia del giro económico —que no cabe desconocer sin
tal precedente, pues en tal supuesto no hay manente lo que explica que se puede vivir al derecho de propiedad, tan enfáticamente menoscabo de las reglas de interpretación a que
tributo a pagar que pueda ser cotejado con el consumiendo la renta sin empobrecerse y protegido por la Constitución Nacional. se alude en el considerando 10º— hace que sus
capital o renta, para juzgar la confiscatorie- que sea posible enriquecerse no consumién- resultados trasciendan el lapso de un ejercicio
dad del tributo. dola del todo, en tanto que sobreviene el em- Participando del deber de asegurar la intan- o de un año fiscal para insertarse en un proceso
pobrecimiento y se puede llegar hasta la rui- gibilidad del capital en el ejercicio de la potes- de mayor amplitud que comprende —tanto en
VI.1. El dictamen de la Procuradora Fiscal na consumiendo el capital (Allix et Lecercle: tad tributaria, derivado del derecho de pro- el caso de las personas físicas como en el de las
“L’impot sur le revenu”, p. 168). En una ley piedad, la Corte Suprema, en Fallos 132:410, sociedades de capital, cuyo carácter de sujeto
Es necesario analizar el dictamen de la de impuesto a los réditos es por eso condición y vinculado a la ley 2774, que creó, en 1891, en tributario reconoce el art. 54 de la ley 11.682—
Procuradora Fiscal en la causa “Estancias esencial la de que el tributo no afecte o muerda el orden nacional, los impuestos internos al períodos de expansión y de contracción positivos
Argentinas El Hornero S.A.” (12), al que se re- en ninguna hipótesis la fuente productiva de consumo, y a la ley 2856, que estableció tales y negativos, de éxito y de fracaso (Fallos 279:247
mite la Corte Suprema y sirve de fundamen- aquéllos”. (La bastardilla es nuestra). Doctri- tributos para el año 1892, al interpretar los cons. 22º y 23º del voto en disidencia de los jueces
to para denegar la aplicación del ajuste por na reiterada en Fallos 220:939 (14). arts. 5º de la primera y 7º de la segunda, que Risolía y Argúas).
inflación en materia de quebrantos. Dictami- instituían un impuesto sobre las utilidades de
na la Procuradora Fiscal que el argumento Por lo tanto, de gravarse ganancias ficti- las sociedades anónimas cuya dirección y ca- Por tanto la regulación de quebrantos en
de que la falta de homogeneidad de la norma cias al no admitirse el ajuste por inflación, el pital inscripto estuviera radicado en el extran- el sistema fiscal en general, y en el impuesto
tributaria, al no corregir los efectos causa- tributo incide sobre la fuente productora de jero, sentó la doctrina de la deducción de las a las ganancias en particular, no constituye
dos por la inflación, haciendo que el tributo rentas, en manifiesta tergiversación de la le- amortizaciones, aunque ciertamente la ley no una decisión discrecional del legislador que
pueda recaer sobre ingresos ficticios o mera- tra y del espíritu de la LIG, y en violación del contenía ninguna regulación al respecto. la puede suspender o desnaturalizar al no
mente contables, queda fuera de la órbita de derecho de propiedad, que impone asegurar admitir el ajuste por inflación, pues la cues-
análisis de los magistrados. la intangibilidad del capital en el ejercicio de Es por ello que, como requisito constitu- tión se vincula con el deber de mantener la
la potestad tributaria. cional de validez, la Ley de Impuesto a las intangibilidad del capital en el ejercicio de la
Esta afirmación se encuentra en pugna Ganancias (arts. 82, 83, 84 y concs. ley, t.o. potestad tributaria. De ahí que no admitir el
con la doctrina de la propia Corte Suprema La exigencia de mantener la intangibili- 1986) autoriza la deducción de amortizacio- ajuste por inflación de los quebrantos, cuya
de la Nación, expuesta en recordada sen- dad del capital determina que no haya tri- nes por desgaste, agotamiento y desuso, res- compensación con utilidades futuras tiene
tencia en que definiera el concepto de ré- buto constitucionalmente válido, cuando pondiendo tales amortizaciones, según se ha por objeto recomponer la fuente productora
ditos en la ley 11.682, que resulta de plena no existen utilidades reales o potenciales. dicho (16), a la necesidad de cubrir la dismi- de rentas, desnaturaliza la recomposición del
aplicación a la actual ley 20.628. Dijo la Cor- Alberdi (15) se preguntaba dónde colocar el nución gradual del valor de uso de los bienes capital que se pregona al compensarse valo-
te en el leading case “Petróleo de Challacó impuesto para no dañar el interés general; y físicos, aplicados a una actividad cualquiera, res no homogéneos.
Neuquén S.A.” (13): respondía: “La contribución, como gasto pú- por el desgaste y destrucción, y aun por ob-
blico de cada particular, debe salir de donde solescencia consiguientes a su empleo, por lo La negativa de admitir el ajuste por infla-
“Si bien los réditos a que se refiere el art. 1 salen sus demás gastos privados: de la renta, cual se puede decir que aquéllas no son sino ción en materia de quebrantos se origina en
de la ley 11.682 no representan en sí mismos de la utilidad, de sus fondos, no de los fondos el recupero del valor de los bienes destinados un sesgado análisis de la materia que desoye
rasgos distintivos, y así lo que es renta para que la producen, porque así disminuís los a la producción, para mantener la intangibili- interpretarla a la luz de los principios consti-
una persona puede ser capital para otra, o la fondos originarios de la renta, empobrecéis dad de la fuente productora de rentas. tucionales que deben regir el ejercicio de la
misma suma puede ser renta para una socie- a los particulares, cuya riqueza colectiva for- potestad tributaria y, en especial, la no debi-
dad y capital para los asociados, existen sig- ma la riqueza de la Nación, de la cual es pará- Es, pues, un principio esencial mantener da consideración del principio de capacidad
nos o caracteres objetivos tales como la pe- sita la del fisco”. la intangibilidad del capital. De ahí que la contributiva. l
riodicidad, la permanencia de la fuente que ley debe autorizar la compensación de que-
los produce y su habilitación, que permiten El principio de que el impuesto debe recaer brantos que hubieran podido producirse en
cita on line: ar/DoC/723/2015
reconocerlos con relativa seguridad. Y así re- sobre la renta y no sobre el capital, más allá de ejercicios anteriores, como forma de recom-
sulta de la técnica adoptada por la ley 11.682 ser un inmejorable criterio de política econó- poner la fuente productora de rentas, art. 19
en los artículos 1º 2º y 4º (....). La idea de pe- mica tendiente a promover la creación de ri- LIG. Tal como lo sostuvo el tribunal cimero MAS INFORMAcIÓN
riodicidad está claramente expresada en el queza, sin la cual no puede existir una hacienda el quebranto “es el resultado negativo en el giro
art. 4º, pues el tributo recae sobre una entra- pública que cuente con recursos abundantes, económico de una persona física o ideal regis- Spisso, Rodolfo R., “el ajuste por inflación en el
da que persiste o es susceptible de persistir. constituye una expresa garantía constitucio- trado al cierre de un ejercicio, y que por cierto impuesto a las ganancias a través de la doctrina de
Así el fruto que produce el árbol o la cosecha nal que se deriva del derecho de propiedad. debe ponderarse a la luz de los anteriores y los los tribunales federales con asiento en mendoza”.
LLgran Cuyo 2014 (junio), 463.
Atchabahian, Adolfo, “Candy s a.: ajuste por in-
{ NOtAS } flación. Persiste la jurisprudencia de la Corte supre-
ma de Justicia”. La LeY, 2012-B, 149.
(11) CSJN, 04/11/2014, “Allubia S.A. c/ AFIP-DGI s/ (13) CSJN, 07/12/1938, Fallos t. 182:417. rentístico de la Confederación Argentina”, Raigal, Bue- D’Agostino, josé R., “el fallo “Candy s.a.” y la
repetición”, rev. Práctica Profesional, enero 2015, nº 229, (14) CSJN, 03/08/1951, “Cía. Minera Aguilar S.A. c/ nos Aires, 1954, 3ª parte, cap. IV, p. VI. confiscatoriedad del impuesto a la ganancia mínima
p. 56. Gobierno de la Nación”. (16) LÓPEZ, Alberto T., “El impuesto a los réditos”, presunta”. Pet, 2009 (diciembre-432), 1.
(12) Dictamen del Ministerio Fiscal del 11/03/2011. (15) ALBERDI, Juan Bautista, “Sistema económico y t. II, 6a ed., Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1955, p. 7.
_CoLumna De OpINIÓN
Convenio regulador Resulta necesario responderlas, aunque dado hayan de quedar los hijos sujetos a la pa- Juez adopte en defecto de acuerdo, o las con-
sea brevemente, para prevenir una inadecua- tria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el venidas por los cónyuges, podrán ser modifica-
en el divorcio
da interpretación de los textos que perjudi- régimen de visitas, comunicación y estancia de das judicialmente o por nuevo convenio cuando
que su aplicación sistemática. los hijos con el progenitor que no viva con ellos. se alteren sustancialmente las circunstancias.
B. La atribución del uso de la vivienda y ajuar El Juez podrá establecer las garantías reales
II. Fuente del art. 439 del ccyc familiar. C. La contribución a las cargas del o personales que requiera el cumplimiento del
vIENE DE tApA matrimonio y alimentos, así como sus bases de convenio”.
El artículo transcripto sigue la misma lí- actualización y garantías en su caso. D. La li-
nea del art. 90 del Código Civil español que quidación, cuando proceda, del régimen eco- Ambas normas (la española y la argen-
Estas preguntas denotan gran confusión dispone: “El convenio regulador a que se refie- nómico del matrimonio. E. La pensión que con- tina) tienen por finalidad incentivar los
en torno a los convenios reguladores en los ren los artículos 81 y 86 de este Código deberá forme al artículo 97 correspondiere satisfacer, acuerdos de los cónyuges y, consecuente-
procesos de divorcio y, en definitiva, al régi- referirse, al menos, a los siguientes extremos: en su caso, a uno de los cónyuges. Los acuer- mente, resolver los efectos o consecuen-
men de divorcio incausado (1). A. La determinación de la persona a cuyo cui- dos de los cónyuges, adoptados para regular cias jurídicas que se derivan de la ruptu-
las consecuencias de la nulidad, separación o ra de la unión matrimonial de la manera
{ NOtAS } divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si más pacífica posible. Las dos revalorizan
son dañosos para los hijos o gravemente per- el convenio regulador instando a su cele-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) na debe ser obligada, ni siquiera por los jueces, a relatar judiciales para uno de los cónyuges. La dene- bración y establecen los rubros sobre los
(1) De paso, es pertinente aclarar otra confusión. En las razones por las cuales su proyecto de vida ha conclui- gación habrá de hacerse mediante resolución que pueden versar, de manera meramente
todo divorcio hay una o varias causas que desencadenan do; por eso, se lo denomina “incausado”, en el sentido motivada y en este caso los cónyuges deben so- enunciativa.
la ruptura matrimonial; no obstante, el CCyC considera que se dicta sin necesidad de manifestar causa; de allí meter a la consideración del Juez nueva pro-
que esas razones no son jurídicamente relevantes, por- que sea, resulte o se lo denomine ‘in(no)causado’. Parece puesta para su aprobación, si procede. Desde
que el art. 19 de la Constitución Nacional recepta el dere- que no es “tan” difícil de entender, sin perjuicio de la opi- la aprobación judicial, podrán hacerse efecti-
cho a la intimidad y, consecuentemente, ninguna perso- nión valorativa que emane de la “evolución” ideológica. vos por la vía de apremio. Las medidas que el cONtINúA EN págINA 4
4 | martes 17 De marzo De 2015
vIENE DE págINA 3 colaborativa de los abogados, o con la inter- c) Esta interpretación, razonable y cohe- incidental aquellas cuestiones sobre los cuales
vención del equipo interdisciplinario cuando rente con el resto del sistema se funda, entre no se haya arribado a un acuerdo con total inde-
están comprendidos efectos que comprome- otros, en los siguientes argumentos: pendencia de la disolución del matrimonio por el
III. contestando preguntas equivocadas ten a otros integrantes de la familia, como divorcio”.
son los hijos. (i) La coherencia que el art. 2 del Código Civil
a) El divorcio puede ser bilateral o unilate- y Comercial exige en la interpretación sistemá- (iv) El CCyC receptó la tendencia doctrinal
ral (art. 437). Para comprender con exactitud cuál es el tica del ordenamiento sólo se logra, si el “debe” y jurisprudencial en torno a los acuerdos en
rol del convenio regulador en la legislación del artículo 439 se interpreta a la luz del princi- los procesos de divorcio, aceptados cada vez
La petición de divorcio debe contener una civil y comercial resulta necesario tener en pio de autonomía de la voluntad y la libertad de con mayor amplitud o flexibilidad, incluso los
propuesta (arts. 438). ¿Por qué “la omisión de claro, como se ha dicho, que no es lo mismo contratación. Otra interpretación no es posi- celebrados antes del divorcio; nunca se exi-
la propuesta impide dar trámite a la petición” la propuesta, necesaria para que el juez dé ble, porque implicaría, en definitiva, privar al gió que tales acuerdos comprendieran todos
(art. 438, primer párrafo)? trámite al divorcio (art 438, presupuesto de convenio regulador de su propia esencia. y cada uno de los efectos del divorcio.
proponibilidad) del convenio regulador al que
Los Fundamentos del Anteproyecto de re- puede arribarse para regular los efectos del En otras palabras: si uno de los pilares so- (v) Los ex cónyuges pueden solicitar la
forma, antecedente directo del nuevo texto divorcio (art. 439). bre los cuales se edifica el régimen matri- partición de los bienes en cualquier momento
civil y comercial, se refieren al valor pedagó- monial es el de evitar conflictos y lograr que (art. 496) y la partición puede ser total o par-
gico de la ley. Pues bien, el CCyC pretende En otras palabras, no hay, ni podría haber, los divorcios sean lo menos destructivos po- cial (Ver Sección 8va, Capítulo 2, Título II del
que los cónyuges afronten su proceso de di- una obligación de pactar, acordar o celebrar un sible, es innegable que no se puede obligar a Libro Segundo). Si la partición y consecuente
vorcio suficientemente preparados en lo que convenio regulador; sí hay, en cambio, una los cónyuges a pactar todos los efectos que se distribución de los bienes se puede solicitar
respecta a los efectos o consecuencias jurídi- carga de presentar una propuesta. derivan de su matrimonio, siendo que ello po- en todo tiempo y se puede realizar en forma
cas. Esa preparación se alcanza, como míni- dría ser un factor de disputa y enfrentamien- parcial, esto implica que el acuerdo sobre los
mo, imponiendo a cada cónyuge que explicite La inexistente obligación de pactar sería tos, cuando es lo que se pretende evitar. bienes puede o no haberlos comprendido a to-
cuál o cuáles son los derechos y obligaciones incompatible con el principio de autonomía dos
que entiende le corresponden ante una situa- de la voluntad o libertad, ínsito en todo con- (ii) El art. 498 regula la cuestión de la divi-
ción fáctica y jurídica que introduce un cam- trato, siendo el convenio regulador, justa- sión de los bienes receptando un régimen le- No debe extrañar, pues, que la interpre-
bio de tanta trascendencia en su vida. mente, un contrato, pero en el contexto de un gal supletorio, como lo es la división por mita- tación que se defiende (no hay obligación de
divorcio. des, que opera siempre que no exista “conve- pactar ni sobre todos ni sobre algunos de los
En este marco, en sentido amplio, la pro- nio libremente acordado”, acuerdo que, como rubros mencionados en el art. 439) sea segui-
puesta a la que alude el CCyC es una manifes- En otras palabras, la ley no obliga a ponerse se vio, no está sujeto a ser presentado de ma- da por varios autores que se interesaron en
tación de voluntad de cada cónyuge sobre lo de acuerdo sobre la propuesta. Tan así es que nera obligatoria al peticionarse el divorcio ni esta temática, tanto cuando el texto se en-
que espera para el futuro en materia de efec- el art. 438, penúltimo párrafo, dispone: “En tampoco se exige que involucre la totalidad contraba en etapa de proyecto como de texto
tos, constituyendo un elemento central para ningún caso el desacuerdo en el convenio sus- de los bienes que integran la comunidad. definitivo (ver, por ej., Giraudo Esquivo y Si-
dar trámite a la petición, sea unilateral o bi- pende el dictado de la sentencia de divorcio”. mian (2); Hollweck (3); Kielmanovich (4); Me-
lateral. (iii) La interpretación a favor del convenio dina (5); Pellegrini (6), por citar algunos).
b) El contenido del convenio regulador tam- como facultad y no como una regla impera-
Aun en un divorcio bilateral, los cónyuges poco está impuesto por la ley. tiva se deriva de los Fundamentos del Ante- Iv. conclusiones
pueden estar de acuerdo en divorciarse pero proyecto, antecedente directo del CCyC, que
no en los efectos; es posible, entonces, que Por un lado, adviértase que el art. 439, des- adopta una postura amplia y flexible en torno La revalorización de un acto jurídico fami-
cada uno elabore y presente una propuesta pués de haber enunciado las posibles cuestio- al convenio regulador. Allí se afirma: “De con- liar bilateral, como es el convenio regulador
diferente. También es posible, como suele nes, dice: “siempre que se den los presupuestos formidad con el principio de autonomía de la vo- de gran presencia en la práctica cotidiana
acontecer, gracias a la labor de acercamiento fácticos contemplados en esta Sección”. Así, por luntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos en las rupturas matrimoniales, no autoriza a
que llevan adelante los abogados con gran es- ej., si los cónyuges no tienen hijos menores sean los verdaderos protagonistas también en la desvirtuar su finalidad, malinterpretándose
fuerzo e insumo de tiempo, que se arribe a un de edad ni son personas incapaces ni con ca- ruptura de su matrimonio, se consigna la necesi- el término “debe” contenido en el art. 439.
acuerdo parcial o total (convenio regulador). pacidad restringida, ese convenio regulador dad de incorporar al proceso un convenio regu-
nada tiene que decir respecto de los alimen- lador, que puede ser acordado por las partes o, En el contexto explicado, es posible que:
El convenio regulador constituye una de tos a los hijos. cuando se trata de un divorcio unilateral, surgi-
las herramientas jurídicas más relevantes do de una propuesta; debe referirse a cuestiones a) los cónyuges —por petición unilateral o
que la práctica judicial ha mostrado en ma- Por otro lado, el convenio puede versar so- que se derivan de un divorcio (ejercicio de la res- bilateral— obtengan su divorcio y hayan al-
teria de divorcio, por ser altamente significa- bre otras cuestiones, tal como dice el último ponsabilidad parental, atribución de la vivien- canzado acuerdos en algunos efectos y no en
tivo, para la resolución del conflicto, que sean párrafo del art. 439: “Lo dispuesto en el párrafo da, distribución de bienes, eventuales compen- otros, quedando estos últimos sujetos a reso-
los propios cónyuges o protagonistas de la anterior no impide que se propongan otras cues- saciones económicas, etcétera). El otro cónyuge lución judicial (por ejemplo, alimentos a los
ruptura matrimonial quienes puedan arribar tiones de interés de los cónyuges”. puede compartir o esgrimir otras propuestas, y hijos o un incidente de recalificación de bie-
a un acuerdo sobre los diferentes efectos que el juez dirimir en caso de conflicto y homologar nes, por ejemplo);
se derivan de este cambio en sus vidas. En suma, los efectos que se explicitan en el en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión
artículo (atribución de la vivienda, distribu- de la propuesta impide dar trámite a la petición. b) la división de todos o ciertos bienes se
El convenio regulador es un acto jurídico ción de los bienes, eventuales compensacio- En total consonancia con la necesidad de dife- produzca tiempo después, y con la corres-
familiar bilateral, por lo cual, para su exis- nes económicas entre los cónyuges; ejercicio renciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos pondiente intervención notarial, ni siquiera
tencia, necesita de la voluntad de ambos cón- de la responsabilidad parental, prestación o consecuencias que se derivan de su ruptura, se ser necesaria la intervención judicial. l
yuges. Esta voluntad conjunta puede estar alimentaria) forman parte de una enumera- dispone de manera expresa que en ningún caso
al inicio del proceso de divorcio —cuando la ción meramente enunciativa, que puede invo- el desacuerdo en el convenio suspende el dictado
petición es bilateral— o alcanzarse durante lucrar y resolver sólo parcialmente los efec- de la sentencia de divorcio; en este caso, queda- cita on line: ar/DoC/754/2015
el trámite por iniciativa del juez, con la labor tos del conflicto. rán pendientes de resolución judicial en trámite
{ NOtAS }
(2) GIRAUDO ESQUIVO, Nicolás y SIMIAN, María de 2012, p. 73 y ss. Cita Online: AR/DOC/3094/2012. L., “Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Pro- (6) PELLEGRINI, María Victoria, “El convenio regu-
Julia, “El convenio regulador en el divorcio incausado: (4) Asevera este autor: “En lo que atañe al convenio yecto de Código, LA LEY, 2014-E, 1362. Cita online: AR/ lador del divorcio en el Código Civil y Comercial”, KE-
un abordaje diferente. Su necesariedad”, Revista Inter- regulador consideramos que los ex cónyuges podrán DOC/3281/2014). MELMAJER de CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa
disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Fa- celebrar ulteriormente acuerdos modificatorios del (5) MEDINA, Graciela, comentario al art. 439 en KE- (directoras), Suplemento Especial Código Civil y Comercial
milia, nro. 67, 2014, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 41 primigenio convenio regulador, y que éstos, tratándose MELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, p. 75 y
y ss. de personas capaces y no mediando oposición de ter- y LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia según ss. Cita Online: AR/DOC/4323/2014).
(3) HOLLWECK, Mariana, “Divorcio vincular. Inter- ceros, no requerirán de posterior homologación para el Código Civil y Comercial de 2014, t. I, Rubinzal Culzoni,
pretación de los arts. 437 y 438 del Proyecto”, DFyP, julio adquirir validez y eficacia” (KIELMANOVICH, Jorge Santa Fe, 2014, p. 401 y ss.
jurispruDEncia
Reorganización Hechos: Una empresa en el carácter 1. - La empresa continuadora de otra en ante la demanda promovida por la so-
de sociedad continuadora de otra pro- el marco de un proceso de fusión tiene ciedad absorbente, como continuadora
societaria movió demanda contra la Administra- personería para promover demanda en de la absorbida, debe ser rechazada, ya
ción Federal de Ingresos Públicos, con representación de la absorbida o fusio- que la exigencia de la inscripción de la
la finalidad de que se dejara sin efecto nante, pues el órgano de administración fusión encierra una patente rigurosi-
Fusión por absorción. Falta de inscripción la resolución que había desestimado el y representación de esta última quedó dad y formalidad, cuando el proceso de
en el registro público de comercio. Ex- traslado de los derechos y obligaciones suspendido y reemplazado por el de la reorganización era conocido por el ente
cesiva rigurosidad formal. Excepción de fiscales en el marco de un proceso de fu- absorbente o fusionaria desde la sus- recaudador, lo que implica no sólo con-
falta de legitimación activa opuesta por el sión. El fisco nacional opuso excepción cripción del acuerdo definitivo de fu- tradecir su conducta anterior, sino ade-
Fisco. improcedencia. representación de de falta de legitimación activa, por no sión, de conformidad con el art. 84 de la más otorgar una preeminencia al signi-
la sociedad absorbida. personería de la so- encontrarse inscripta la operación de ley 19.550 [1]. ficado literal del art. 82 de la ley societa-
ciedad absorbente. fusión. El juez de primera instancia re- ria, sin atender a los fines en los que se
chazó la demanda. La Cámara revocó la 2. - La excepción de falta de legitimación inspira, conculcando así derechos con-
véase en página 5, Nota a Fallo decisión. activa opuesta por el fisco nacional sagrados.
Actualidad
BUenoS aiReS - MARTES 17 DE MARzo DE 2015 AÑO LXXIX N° 51 ISSN 0024-1636
opinión Ignacio Maglio y Sandra M. Wierzba
El derecho ante una pandemia. Caso del Ébola
(*)
i . introducción A esta altura de los acontecimientos, cabe con- como parte de rituales practicados en las exe- Se dispuso que la sospecha y la confirmación de
cluir que seguramente no será el virus del Ébola quias y disposición final de los cuerpos(5). un caso requerían del traslado a un estableci-
En el barrio porteño de Parque Patricios al el que finalmente pondrá a prueba nuestra sen- miento asistencial especialmente designado por
cruzar la plaza Ameghino en dirección al Hos- satez para resolver los dilemas que una epidemia En cuanto a la falta de propagación tra nsfron- las autoridades sanitarias, con condiciones para
pital de Enfermedades Infecciosas Francisco supone en el siglo XXI, sino algún otro agente ya teriza del EVE hacia América Latina, sin duda el aislamiento, provisión adecuada de equipos
Javier Muñiz pocos sospechan que bajo aquélla descubierto o aún desconocido. Pero resulta pro- no ha sido neutro en tal fenómeno, el hecho de de protección y personal de salud capacitado en
yacen miles de víctimas de la epidemia de fiebre bable que en un futuro no lejano, las extensas y que la gran mayoría de los países de esta región prevención y control de infecciones(11).
amarilla que azotó a Buenos Aires durante 1871, veloces migraciones humanas que caracterizan no tienen vuelos aéreos directos a los países en-
provocando que en menos de seis meses, el 8% nuestros tiempos nos acerquen a escenarios de démicos. Aún así, la Organización Panamerica- En cuanto a las precauciones  que debían
de la población sucumbiera a aquella “peste”. epidemias o pandemias que supongan conflictos na de la Salud de la Organización Mundial de la implementarse en la asistencia directa del pa-
Los primeros focos y posteriores brotes desde similares a los que hace pocos meses nos expuso Salud (OPS/OMS) ha instado a que los Estados ciente, se sugirió la restricción del número del
aquel sur, inicialmente acomodado, dieron lu- la enfermedad objeto de análisis. miembros tomen distintas acciones para man- personal dedicado a su cuidado; la limitación
gar a una rápida migración hacia el norte de la tener adecuados niveles de vigilancia frente a la del número de visitas y la utilización de ele-
ciudad, convirtiendo faustas casas patricias en Reflexionar al respecto es el objetivo del pre- potencial introducción del virus. Concretamen- mentos de protección por el personal de salud
pobres y atrincherados conventillos. sente trabajo. te, tal organismo emitió una recomendación a y las visitas.
los países de la región de las Américas, sobre la
En el mismo escenario, algo más de cien años ii. notas sobre el brote reciente del virus del Ébola necesidad de concientizar y ampliar el conoci- Por su lado, la Sociedad Argentina de In-
después, comienzan a aparecer los primeros miento de la enfermedad entre los trabajadores fectología recomendó la conformación de un
casos de SIDA; el Hospital Muñiz se convierte Durante el año 2014, la epidemia de Ébola se de la salud, como asimismo de implementar me- grupo de voluntarios de diferentes disciplinas
nuevamente en la “casa de aislamiento”, don- diseminó en vastas áreas de África Occidental, didas de prevención y control de infecciones en (médicos, enfermeros, kinesiólogos, mucamas
de la nueva “peste” deposita a sus víctimas. Se con especial virulencia en Guinea, Liberia y todos los niveles de atención sanitaria(6). y administrativos), por cada turno de trabajo,
trata de “grupos de riesgo” demonizados y es- Sierra Leona. Al comienzo, parecía estar cir- los siete días a la semana, para la atención rá-
tigmatizados. cunscripta a dicha región, pero luego se produ- Por su parte, la Sociedad Argent ina de In- pida y especializada de estos casos(12).
jeron casos en España y EE.UU., de personal fectología(7) ha dado cuenta de que hacia fina-
Del mismo modo que un siglo atrás, el “mal” sanitario comprometido en la asistencia de los les de octubre de 2014 se registró un total de Además de las medidas menciona das y otras
siempre viene de “afuera” y precisa ser cer- afectados. La enfermedad producida por este 10.141 caso s y 4922 muertes por Ébola, siendo tantas que minuciosamente se establecieron
cado, confinado para proteger a las “víctimas virus es una patología grave, con una tasa de entonces que la tasa de mortalidad habría ron- en las reglamentaciones aplicables, se dispu-
inocentes”. También ayer como hoy, las peo- letalidad que puede llegar hasta el 90%. Aún dado el 50%. so que las instituciones comprometidas con la
res consecuencias de las pestes las padecen los hoy no existe un tratamiento de seguridad y atención y el cuidado de los pacientes afecta-
más desamparados, pobres y olvidados. eficacia comprobadas. iii. Medidas sanitarias para la prevención y el con- dos por Ébola debían mantener en forma cons-
trol del Ébola tante la provisión de elementos de protección
Las epidemias son una trágica, pero muy El período de incubación del EVE varía de personal y contar con el trabajo permanente
útil oportunidad para reconocer los valores y dos a veintiún días, con un promedio de ocho a III.1. Disposiciones sobre la detección del virus y y sostenido de un Comité de control de infec-
creencias vigentes en una comunidad; donde diez días(3) y su principal mecanismo de trans- la atención de pacientes ciones, ya que las acciones de prevención y
en todos los casos siempre han convivido el misión entre personas es a través del contacto control deberían ser propuestas, examinadas
egoísmo y la solidaridad; la cobardía y el he- directo c on fluidos y/o secreciones corporales Las medidas sugeridas por las autoridades y evaluadas periódicamente.
roísmo; la humildad y la codicia; el abandono de las personas infectadas. Así, como el conta- sanitarias internacionales y nacionales para la
y el compromiso. También interpelan al Dere- gio puede producirse a través de la leche ma- prevención y el control de la enfermedad del III.2. Disposiciones sobre la identificación y el
cho, pensado como recurso para evitar o re- terna y el semen, se encuentra desaconsejado Ébola tienen en casi todos los casos profun- seguimiento de contactos
solver algunos conflictos entre los individuos, el amamantamiento de mujeres sintomáticas y da incidencia en los derechos de las personas
a cumplir con su función de proveer de cier- se indica la utilización de preservativos hasta potencialmente afectadas o efectivamente en- La detección y el seguimiento de contactos
tos medios para hacer posible la cooperación por lo menos siete semanas luego de la recupe- fermas, como así también de sus familias, con- constituyen prácticas sanitarias que pueden
social(1), en circunstancias que, por el mayor ración de hombres infectados. La transmisión tactos y del personal sanitario comprometido causar restricciones a derechos esenciales
riesgo que entrañan y por su carácter extraor- también puede ocurrir a través de un contac- en su asistencia. En efecto, acciones sanitarias como a la intimidad, a la confidencialidad, a
dinari o, exigen tal cooperación. to indirecto, como por ejemplo con elementos como la vigilancia, la detección de casos, el la libertad de circulación y al trabajo, entre
contaminados con fluidos corporales. aislamiento, la cuarentena coactiva, el segui- otros. Por ello, el diseño de ese tipo de medidas
La enfermedad provocada por el virus del miento de contactos y la ejecución de masco- siempre debe realizarse ponderando adecua-
Ébola (EVE) se perfiló como una nueva epi- No existe evidencia de transmisión aérea tas reproducen los temores, el ostracismo y el damente los bienes en juego, lo cual implica
demia, con rasgos similares a las anteriores: del virus, como así tampoco durante el período estigma de las epidemias, en especial desde el estimar preliminarmente una “prognosis de
temor generalizado, detección coactiva, con- de incubación de la enfermedad. Esas limita- universo simbólico que plantean las enferme- peligrosidad”, que considere tanto la dimen-
finación, aislamiento y seguimiento compulsi- ciones en la propagación son fundamentales a dades infecto-contagiosas, muchas veces iden- sión, como la inminencia de la posibilidad de
vo de contactos. En su caso, el “mal” también la hora del diseño de las políticas sanitarias de tificadas como “pestilenciales”(8). contagio de los contactos(13).
venía de lejos, de poblaciones excluidas y em- prevención y tratamiento, como por ejemplo la
pobrecidas del África. Se trató de una, entre hospitalización forzosa, la imposición coactiva Pero concretamente, las re comendaciones Las autoridades sanitar ias han definido a los
variadas patologías identificadas durante las de tratamientos y el aislamiento prematuro de vinculadas a la vigilancia han girado en torno al contactos como aquellas personas que tuvieron
últimas décadas, o bien previamente conoci- contactos de alto riesgo de exposición. perfeccionamiento de los mecanismos de detec- relación con el virus Ébola en los veintiún días
das pero de creciente incidencia o extensión ción, para que ante la menor sospecha pudiera previos al comienzo de los síntomas, en distin-
geográfica. En efecto, el virus del Ébola data Los aspectos epidemiológicos dan cuenta de confirmarse la infección por el virus EVE. Sobre tas circunstancias que detallan las reglamenta-
de 1977; pero debe mencionarse también la que la propagación que se registra obedece a la este tema se dispuso que los casos debían ser re- ciones, como por ejemplo, haber dormido en la
enfermedad de los Legionarios (1977); la Esche- elevada circulación transfronteriza entre los paí- portados a las autoridades sanitarias locales(9), misma casa o haber tenido contacto físico direc-
richia coli 0157:H7 —asociada al síndrome uré- ses afectados. Y las personas que contrajeran el como así también a la comunidad internacional, a to con el paciente durante la enfermedad, o con
mico hemolítico— (1982); el citado VIH/SIDA virus fuera de África (en general, profesionales través de los mecanismos previstos por el Reg la- su cuerpo, luego de haber fallecido(14).
(1983); la hepatitis C (1989); la enfermedad de tratantes de los afectados), habrían adquirido la mento Sanitario Internacional (RSI). En cuanto
Creutzfeldt-Jakob (1996), el H5N1 influenza A, infección por no haber tomado las diligencias y las a la identificación del “caso”, el Ministerio de Sa- Una vez definidos los aspectos  citados, de-
o gripe aviar (1997), y algunas enfermedades medidas de bioseguridad indicadas para el caso. lud de la Nación estableció que(10) ésta procedía bía procederse al monitoreo y seguimiento de
infecciosas como la tuberculosis, que emer- considerándose los síntomas, las características los contactos, aun cuando se tratara de casos
gieron nuevamente en poblaciones vulnera- Sobre las razones de la dispersión y el au- del viaje y las circunstancias d e exposición, de sospechados, durante veintiún días contados a
bles(2), entre las “pestes” propias de nuestros mento de casos de EVE en las regiones de acuerdo a las manifestaciones del paciente o al partir de la última circunstancia de exposición.
tiempos. África Occidental, se señala sobre todo las relevamiento epidemiológico. Luego de la iden- Se aplicaron criterios específicos en la clasifi-
  precarias condiciones de vida, salud e higiene tificación correspondía extraer una muestra de cación de contactos de alto riesgo (ej.: perso-
Las circunstancias de la epidemia del Ébola que padecen las comunidades afectadas. En la sangre para realizar la confirmación por labora- nas que hubieran tenido contacto físico directo
plantearon alternativas y desafíos para el De- gran mayoría de los casos, la falta de acceso torio (con aplicación de las medidas de bioseguri- con un paciente sintomático), para quienes se
recho y la posibilidad de generar una nueva a agua potable fue la que llevó a la deshidra- dad apropiadas), aplicándose tratamiento empí- establecía una vigilancia activa supervisada
alianza con la Salud Pública, para establecer tación y la muerte de los afectados(4). Otros rico hasta la obtención de los resultados. durante el plazo citado; contacto casual (ej.:
pautas sanitarias que enlazaran con pruden- aspectos vinculados con el aumento de casos personas que hubieren estado en el mismo
cia la promoción de los derechos individuales de EVE obedecen a prácticas y cre encias de También se definieron los criterios de casos espacio físico con un paciente sintomático,
con la protección de los intereses de la salud alto arraigo cultural, como el contacto directo sospechados, confirmados y descartados, con
colectiva. con cadáveres, a través de caricias y abrazos, base en un minucioso detalle de antecedentes. continúa en la página 2
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viene de tapa situaciones de emergencia, por funcionarios También en ese país, durante las décadas por el Comisionado debe ser enviada por fax al
de salud correspondientes a diferentes juris- del 50 y 60 del siglo pasado, distintas legisla- hospital dentro de las 24 hs. de recibido el aviso
dicciones. ciones estaduales dispusieron que cuando un de internación. El paciente debe ser notificado
pero sin contacto directo físico con él o con sus paciente con tuberculosis activa se negaba a de la orden del DOH, de las razones que moti-
fluidos) y contacto potencial (todos aquellos via- Pero en particular, las medidas de aislamien- hospitalizarse, el Oficial en Salud debía peticio- varon la internación involuntaria, de sus dere-
jeros provenientes de las zonas afectadas). En to dispuestas con el fin de evitar la propagación nar ante un juez a fin de solicitar autorización chos y de la posibilidad de requerir su libertad
estos dos últimos casos, no se requería un se- de enfermedades suelen suponer la tensión para la internación involuntaria(20). en cualquier momento, como asimismo de su
guimiento activo, por considerarse que el riesgo entre intereses y derechos del máximo rango. derecho de nombrar un abogado por derecho
de infección era mínimo(15). En el caso de que el Pueden afectar el derecho a trabajar, a tran- En la experiencia neoyorquin a frente a los propio o procurar uno a través de la Ciudad.
vínculo hubiera sido con un pasajero sintomáti- sitar libremente un territorio, a asociarse con brotes de tuberculosis multirresistente de
co durante un vuelo, el s eguimiento sólo se pre- fines útiles, a enseñar y a aprender (art. 14 CN), 1990 se impusieron internaciones compulsivas 4) Si el paciente solicita su libertad, el DOH
veía para aquellos pasajeros ubicados cuatro el derecho a la igualdad (art. 16 CN.) y el dere- de pacientes renuentes a recibir tratamiento, dentro de las 72 hs. debe requerir a un tribunal
filas hacia delante y detrás de aquél, como así cho a la libertad (art. 19 CN.), entre otros. Sin llegándose al extremo de mantenerlos sujeta- la autorización para una internación prolonga-
también para toda la tripulación de cabina(16). embargo, las limitaciones a las facultades enun- dos a las camas con elementos de fijación per- da. Si el tribunal programa una audiencia, el
ciadas se justifican también en el ámbito de so- manente. Además, se implementó entonces un hospital debe disponer de un ámbito adecuado
El monitoreo de los contactos, sugerido  por ciedades libres y democráticas, en la medida sistema de confinación compulsiva para los pa- para llevarla a cabo. Luego de la audiencia, el
las autoridades sanitarias, consistía en esencia en que los derechos reconocidos a las personas cientes que abandonaban los tratamientos sin juez determina si el paciente debe continuar
en el seguimiento presencial, visitas o visuali- no son absolutos, sino que quedan sujetos a las razones que lo justificaran, por el cual en la se- detenido.
zación virtual (videocámaras) y la información leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 CN.), gunda oportunidad documentada de abandono
al contacto, con pautas de alerta para requerir debiendo intentarse siempre un balance entre de la ingesta de las drogas prescriptas se re- 5) Si el paciente solicita su libertad, la deten-
ayuda médica en caso de presentar síntomas la salud pública y las libertades individuales. quería su hospitalización por vía judicial, habi- ción no puede prolongarse por más de cinco
compatibles con EVE(17). litándose el alta sanatorial recién al completar días sin autorización judicial. Tampoco puede
La cuarentena en particular, como aisla- el tratamiento(21). El sustento normativo para detenerse a una persona por más de 60 días sin
iv. conflictos jurídicos  que suponen las medidas miento preventivo a que se somete durante un ese tipo de medidas compulsivas tuvo lugar una autorización de un tribunal. El Comisiona-
sanitarias aplicables en el caso de epidemias período de tiempo a determinadas personas con la enmiend a del 29 de abril de 1993 al Códi- do debe obtener autorización de la internación
por razones sanitarias, es una de las más anti- go de Salud de la Ciudad de Nueva York(22), al forzada dentro de los 90 días siguientes a la
IV.1. Introducción guas medidas de salud pública. Fue empleada incluirse la hospitalización involuntaria y for- orden inicial de detención.
por las autoridades para mitigar la propaga- zosa para pacientes que no cumplieran  el tra-
Históricamente, las medidas sanitarias apli- ción de enfermedades y se aplicó mucho tiem- tamiento adecuado. Más precisamente, dicho 6) La detención-internación subsiste has-
cables en contextos de epidemias han dado po antes de haberse comprendido cuáles eran cuerpo legal establece que: ta tanto el paciente haya dejado de padecer
lugar a dilemas de orden ético y jurídico, pues concretamente las causas del contagio. tuberculosis multirresistente activa, o haya
como señaláramos, implican limitaciones a 1) Cualquier médico que atienda un caso de completado un tratamiento de medicación
principios y garantías fundamentales propios IV.2. Breve referencia histórica a la aplicación tuberculosis multirresistente activa debe re- apropiado.
de los Estados democráticos, ligados en esencia del aislamiento compulsivo portarlo, indicando la dirección del paciente,
al derecho a la libertad y a un debido proceso. su estado clínico y el tratamiento aplicado, las Por su parte, Cuba aplicó la cuarentena obli-
La cuarentena fue muchas veces impuesta fechas y los resultados del esputo y de los exá- gatoria a personas con VIH entre 1986 y 1994,
Así por ejemplo, el derecho a la privacidad severamente por funcionarios más motivados menes radiológicos. También deberá reportar y en los inicios de esta pandemia hubo apoyo a
de la información sobre la propia salud puede por el miedo y el prejuicio que por razones inmediatamente la cesación del tratamiento este tipo de medida en variados países, sin que
entrar en disputa con el poder atribuido a los médicas(18). Tradicionalmente se favoreció y sus causas. A su vez, el médico que atiende hubiera claras razones de salud pública que la
funcionarios públicos y a los equipos médicos la posición en favor de los terceros “sanos”, un caso debe examinar a todos los contactos justificaran.
para el seguimiento de contactos e investiga- cercenan do ámbitos de libertad ambulatoria domiciliarios o promover que éstos sean exa-
ción de datos de carácter reservado, conside- e inclusive vulnerando aspectos ligados a la minados. A su vez, ante el brote de SRAS (Síndrome
rados necesarios para el mejor conocimiento dignidad misma de las personas afectadas por Respiratorio Agudo Severo) del año 2013, se
de una patología y el resguardo de la comu- dolencias “pestilenciales”. 2) El comisionado de Salud tiene facultades aplicaron medidas de aislamiento en diver-
nidad en general. Es que se ha postulado que para detener pacientes que no colaboran con sos países, con respuesta muy diversa según
aquel derecho podría colisionar con el “dere- En muchos casos las medidas de aislamien- el tratamiento (“non compliant tuberculosis pa- la idiosincrasia de cada pueblo afectado: en
cho a saber” de la “comunidad sana”. to respondieron a explícitos mecanismos de tients”) y para ordenar su traslado o detención Asia tales medidas habrían sido impuestas
exclusión y discriminación, consolidándose con el fin de confirmar una tuberculosis activa compulsivamente y bajo la amenaza de penas
También ha sido controversial la fijación de a veces irracionalmente por tiempos inde- sospechada, sin necesidad de obtener una or- de prisión o ejecución en caso de incumpli-
los alcances del derecho de los profesionales finidos, con base en supuestos fundamen- den previa de un tribunal, salvo si el paciente miento, en ocasiones cercándose complejos
de la salud a negarse al desempeño de sus fun- tos vinculados a etiologías demoníacas o de solicita su libertad. Esta medida se considera habitacionales(23) o bien mediante el segui-
ciones en épocas de epidemias —y a seguir a otro cuestionable origen. Así, en 1900, luego un recurso extremo, debe ser debidamente miento de personas supuestamente afectadas
pesar de ello percibiendo su salario—, por tra- de que una víctima de peste bubónica fuera fundada y se dispone solamente a través del con equipos d e video y electrónicos(24). En
tarse de un trabajo riesgoso. hallada en el barrio chino de San Francisco, Departamento de Salud de la Ciudad de New cambio en Canadá la cuarentena habría sido
el presidente de Estados Unidos ordenó la York (DOH) o el “Bureau of Tuberculosis Con- aplicada a decenas de miles de ind ividuos,
Asimismo, en variados países, mucho se ha cuarentena de todos los residentes chinos y trol” (Bureau). que en su mayoría la habrían aceptado en for-
discutido sobre la eficacia de la coexistencia de japoneses de la ciudad, en parte basándose ma voluntaria(25).
legislación federal y provincial en materia de en la noción de que los asiáticos eran parti- 3) El hospital, al recibir el aviso de una orden
enfermedades infecciosas, tanto por posibles cularmente sensibles a la plaga por su dieta de internación y aislamiento obligatorio debe En nuestro  país, durante la epidemia de
contradicciones en su contenido, como por basada esencialmente en arroz y no en pro- ubicar al paciente en una habitación con un fiebre amarilla de 1871, por la cual fallecieran
las dificultades que supone su aplicación en teínas animales(19). guardia para evitar su fuga. La orden firmada aproximadamente catorce mil personas, el

{ notaS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) gubernamental de Bioética de la UNESCO, París, Se- (12) www.sadi.org.ar acceso el 27/10/14. tools)”, Alberta Law Review, 43:2, 2005, ps. 529/547.
(*) “Porque la entraña del Cementerio del Sur / fue saciada tiembre de 2014. (13) De acuerdo con una expresión usada frecuente- (19) EDELSON, Paul, “Quarantine and Social Inequity”,
por la fiebre amarilla hasta decir basta; / porque los conventi- (5) OMS, “Enfermedad del virus de Ébola: resumen mente en Psiquiatría, como fundamento de las internacio- 2003-290, Journal of the American Medical Association,
llos hondos del sur / mandaron muerte sobre la cara de Buenos y bibliografía”, disponible en http://www.who.int/csr/ nes involuntarias. p. 2874.
Aires / y porque Buenos Aires no pudo mirar esa muerte, a pa- don/2014_04_Ébola/en/, Agosto 2014. (14) Asimismo, haber tenido contacto físico directo con (20) ANDERSON, Gaylord W. et col., “Control de enfer-
ladas te abrieron / en la punta perdida de oeste, detrás de las (6) OMS/OPS, “Enfermedad por el virus del Ébola, el paciente (muerto) en el funeral; haber tenido contacto medades transmisibles”, Edit. Interamericana, S.A. 4 Edi-
tormentas de tierra / y del barrial pesado y primitivo que hizo implicaciones de la introducción en las Américas”, 6 de con sangre o fluidos corporales durante la enfermedad; ción, México, 1965, p. 80.
a los cuarteadores”. agosto de 2014. haber tocado la vestimenta o ropa de cama o haber sido (21) La información sobre las modernas políticas de tra-
Jorge Luis Borges (7) Conf. información disponible en nwww.sadi.org.ar, amamantado por el paciente (bebé). tamiento para tuberculosis multirresistente en EE.UU. fue
(1) NINO, Carlos Santiago, “Introducción al análisis del al 27/11/14. (15) www.msal.gov.ar, acceso el 27/10/14. brindada en las Conferencias dadas por profesionales del
derecho”, Astrea, Bs. As., 2007, 2ª edición ampliada y revi- (8) MAGLIO, Ignacio, “Tuberculosis multirresisten- (16) “Viajes Internacionales y Salud 2014. Brote de en- C.D.C (Center for Disease Control and Prevention), encabe-
sada, 14ª reimpresión, p. 3. te: ¿derechos de la comunidad versus derechos indivi- fermedad del virus de Ébola en África occidental. Evalua- zadas por las Dras. Renne Ridzon, Cindy Weinbaum y Lic.
(2) Conf. “Learning from SARS Renewal of Public duales?”, en Perspectivas Bioéticas en las Américas, año 3, ción de riesgos para viajes y transporte: recomendaciones Olga Joglar, en el Instituto de Tisioneumonología “Prof. Dr.
Health in Canada. A report of the National Advisory Com- n. 5, Ed. Flacso, Buenos Aires, primer semestre de 1998, para las autoridades de salud pública y en el sector del Raúl F. Vaccarezza”. Bs. As., en el mes de diciembre de 1996.
mittee on SARS and Public Health”, Publications Health ps. 69/85; Wierzba, Sandra M., “El Derecho como herra- transporte”. Disponible en: http://www.who.int/ith/upda- (22) New York City Health Code Section 11.21. Deten-
Canada, Ottawa, octubre de 2003, Ontario, K1A 0K9. Her mienta para el adecuado manejo de situaciones críticas tes/20140421/en/ al 19/2/15. tion Procedures., 11.17 Control measures; duty to isolate;
Majesty the Queen in Right of Canada, 2003. Cat. H21- asociadas a grandes epidemias y pandemias: Análisis del (17) Entre otras reglas también se prevé: que las visitas and isolation, quarantine and examination orders. (a)
220/2003E. ISBN: 0-662-34984-9. Publication Number: modelo canadiense. Su aporte a la realidad argentina”, a contactos asintomáticos no requieren la utilización de (23) Hong Kong Department of Health, “Outbreak of
1210. Este informe se conoce como “Informe Taylor”. SJA 26/12/2007 - JA 2007-IV-1250. equipos de protección personal (EPP); que la identifica- Severe Acute Repiratory Síndrome (SARS) at Amoy Gar-
(3) Los síntomas más comunes que presentan las per- (9) Se trata de una enfermedad de notificación obligatoria ción del contacto asintomático no requiere ningún tipo de dens”, Kowloon Bay, Hong Kong: Main Findings of the In-
sonas infectadas son: la aparición repentina de fiebre, de- conforme a lo dispuesto por ley 15.465/60. Los casos deberán limitación de su actividad cotidiana; que el contacto debe vestigation (2003).
bilidad intensa, dolor muscular, dolor de cabeza y dolor de ser notificados en el Sistema Nacional de Vigilancia de la Sa- estar disponible y debe advertir a las autoridades sanita- (24) MANDAVILLI, Apoorva, “SARS epidemic un-
garganta, seguidos de vómitos, diarrea, erupción cutánea, lud en los módulos clínico (C2) y de laboratorio (SIVILA). rias sobre cualquier traslado que impidiera el monitoreo masks age-old cuarentena conudrum”, 9 Nature Medicine,
deterioro de la función renal y hepática, y en una fase avan- (10) “Alerta Epidemiológico. Enfermedad por virus del diario. Se desaconsejan viajes hacia otras jurisdicciones 2003, p. 487.
zada, sangrados tanto internos como externos. Los hallaz- Ébola. Preparación Argentina ante la potencial recepción no esenciales y que en caso de desarrollo de síntomas, el (25) Conf. RIES, Nola, “Quarantine and the Law...” cit.,
gos de laboratorio incluyen leucopenia, trombocitopenia y de casos”. Semana Epidemiológica 32. Dirección de Epi- contacto debe ser trasladado a la unidad de aislamiento del con cita de Svoboda, Tomislav et al., “Public Health Mea-
enzimas hepáticas elevadas. demiología del Ministerio de Salud de la Nación. Fecha de establecimiento designado. sures to Control the Spread of the Severe Acute Respira-
(4) Comunicación del Representante de Togo, en Alerta, 7/8/14. (18) RIES, Nola, “Quarantine and the Law: The 2003 SARS tory Syndrome during the Outbreak in Toronto”, 350, New
la Sesión Conjunta del Comité Internacional e Inter- (11) “Alerta Epidemiológico”, cit. experience in Canada (A new disease calls on old public health England Journal of Medicine, 2004, p. 2352.
Actualidad MARTES 17 DE MARzo DE 2015 | 3
puerto de Buenos Aires fue puesto en cuaren- criterios supusieron la adecuada capacitación v. los dilemas que planteó la irrupción del Ébola. con otros patógenos susceptibles de propaga-
tena. A su vez, el aislamiento como medida de del personal de salud asistencial y la inter- algunas pautas surgidas de esta experiencia ción, es que el Ébola no se transmite por vía
salud pública ha sido aplicado, entre otros, a vención de equipos interdisciplinarios en la aérea —a diferencia del emblemático caso de
los enfermos de tuberculosis multirresisten- explicación a pacientes y familiares sobre la Un grave dilema ético, jurídico y sanitario la tuberculosis—. En consecuencia, las medi-
te(26). necesidad de aplicar medidas de aislamiento. que pudo presentarse a la luz de la normativa das sanitarias relativas a los afectados deben
Se propuso brindar una fundamentación ra- sobre salud pública dictada en este caso fue reducirse y adecuarse al hecho de que sólo el
 Modernamente, en estos escenarios se en- cional a la disposición para que los afectados el derivado de potenciales rechazos de per- contacto físico con el paciente, sus secreciones
sayan variados criterios para justificar las pudieran comprender el carácter no discrimi- sonas con síntomas compatibles con Ébola a o elementos contaminados resulta apto para el
medidas de aislamiento y se sistematizan natorio, sino preventivo de las medidas, la bús- la realización de pruebas confirmatorias de contagio.
pautas tendientes a prevenir la expansión de queda de la seguridad del enfermo, del resto laboratorio, incluyendo la negativa a la toma
la enfermedad, intentando brindar seguridad de los pacientes, del equipo de salud y de los de muestras. Es que estos procedimientos, En cuanto a la obligatoriedad de algunas
a las poblaciones, de tal modo que el potencial terceros sanos. según estableció la autoridad sanitaria, serían acciones sanitarias como el aislamiento, los
beneficio de tales medidas supere su impacto voluntarios y para ello se propuso un modelo tratamientos compulsivos o el monitoreo de
adverso. Fuera del supuesto de aislamiento, la legisla- de consentimiento informado(35). Ante tal cir- contactos, aún en la comprensión del peligro
ción argentina prevé variadas intervenciones cunstancia y frente a la imposibilidad fáctica de propagación y de las consecuencias pena-
IV.3. Las medidas de aislamiento y otras dispo- compulsivas con el fin de limitar la disemina- de extracción compulsiva de  muestras, debió les del caso(37), ante la negativa del interesado
siciones referidas a enfermedades transmisibles en ción de ciertas enfermedades o bien disminuir haberse tratado al renuente como un caso resulta decisivo profundizar sobre las razones
las normas y prácticas de salud pública argentina sus efectos nocivos. Entre ellas: confirmado, con todas las medidas de atención que la moti varon. La conformación de grupos
previstas para esos supuestos. Pero entonces intergestivos en salud, de distintas disciplinas,
En el ámbito de Ciudad de Buenos Aires, a a.- Exámenes obligatorios(31): conf. Ley de la disyuntiva pudo trasladarse a la negativa al con adecuado entrenamiento en técnicas de
los inicios del siglo pasado, se promulgó una Chagas 22.360/80(32) y Ley Nacional de Lucha aislamiento y hospitalización del afectado, de comunicación, podrá ayudar al renuente a re-
ordenanza municipal que disponía textual- contra el SIDA 23.798/90 —  criterio revisado un lado y al rechazo al monitoreo y compromi- flexionar sobre su actitud. El equipo sanitario
mente(27): “Art. 2º: La desinfección de la casa en en su decreto regl amentario 1244/91-; so de seguimiento de contactos y sospechados, podría definir junto al sospechado o afectado
que haya residido provisoria o permanentemente de otro. de Ébola, el mejor modo de abordar la estrate-
un tube rculoso pulmonar, se efectuará en caso de b.- Tratamiento obligatorio: conf. Ley de Ra- gia propuesta, sea el aislamiento o monitoreo,
muerte o traslación y en vida del paciente, cuando bia 22.953/83 y ley 12.331/37, citada, referida al A su vez, la epidemia de Ébola —como an- a través de la aceptación de las distintas creen-
el médico o la familia lo solicitare (...). Art. 24: To- período de contagio; y tes sucediera con el VIH-obligó a reflexionar cias culturales y sociales que modelan distin-
dos los días deberán lavarse las rejillas y gradas críticamente sobre la implementación de las tas respuestas y actitudes.
de los confesionarios de las iglesias con solución c.- Vacunación obligatoria: ley 10.393/86, prácticas de control epidemiológico de antaño,
de bicloruro de mercurio al uno por mil (...). Art. actualizada por ley 12.658/2001 Pcia. BA; ley como las citadas medidas de aislamiento, de Asimismo se sostuvo que el aislamiento hos-
25: Cada dos días se cambiará el agua bendita de 24.151/92, 22.909/83, entre otras. Sobre esta hospitalización forzada, de seguimiento obliga- pitalario de un caso confirmado de Ébola debía
las pilas, cuidando de lavar previamente éstas con cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la torio de contactos y sobre la evaluación com- fundamentarse en la protección del afectado,
cepillo y solución de sublimado (…). Art. 28: Los Nación tuvo la oportunidad de expedirse(33), pulsiva de grupos arbitrariamente calificados de sus contactos y del personal sanitario, des-
dueños y gerentes de bibliotecas, deberán desin- confirmando la sentencia que intimó a los pa- como “de riesgo”, entre otras. tacándose la idea de aislar a la enfermedad y
fectar los libros que les devuelvan sus abonados, dres de un menor a que acreditasen el c um- no al paciente(38). Para ello, se propició la im-
de acuerdo con las instrucciones que reciben de la plimiento del plan de vacunación oficial, bajo La doctrina jurídica nacional se ha referido a plementación de un sistema lo suficientemente
Administración Sanitaria, antes de entregarlos apercibimiento de proceder a la vacunación los presupuestos de dichas normas, expresan- eficaz para evi tar la propagación y lo más flexi-
nuevamente a la circulación...”. en forma compulsiva, interpretando que ésta do que “nadie que se niegue a someterse a la asis- ble posible para permitir el contacto con fami-
no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino tencia médica puede ser obligado a ello (...). Ahora liares y allegados mientras la internación dure,
Y si bien en nuestro ámbito no existen nor- que incide directamente en la salud pública. Se bien: si una persona no quiere aceptar la acción y lo suficientemente “hospitalario” como para
mas similares a las del Código de Salud de dijo además que uno de los objetivos primor- sanitaria compulsiva, no puede ser sometida a que cada persona pueda desarrollar activida-
Nueva York, antes descriptas, sí existen regu- diales del plan obligatorio de vacunación era ella por la fuerza, salvo en algunas situaciones de des cotidianas que mitiguen el padecimiento
laciones normativas de hospitalización y trata- la reducción y/o erradicación de los contagios excepción (...). Sin embargo, estas circunstancias derivado de la internación forzosa, como por
miento compulsivo. Así por ejemplo, en el caso en la población, con fundamento en razones de tendrán otras derivaciones negativas para el re- ejemplo el acceso a Internet, a medios de co-
de pacientes con enfermedades de transmi- interés colectivo que hacen al bienestar gene- nuente y hasta podrá hacérselo pasible de sancio- municación gráficos, orales y televisivos, entre
sión sexual, se establece su obligación de tra- ral y en los tratados internacionales con rango nes represivas: prohibición de ingreso a empleos, otros.
tamiento cuando se encuentren en período de constitucional, por lo que el tema excedía el escuelas, colegios, universidades (...) disponer su
contagio, facultándose a las autoridades públi- ámbito de reserva previsto en el art. 19 de la aislamiento domiciliario si sufre una enfermedad Finalmente, la experiencia con medidas
cas a disponer la hospitalización forzosa, si se Constitución Nacional. contagiosa...”(36). sanitarias aplicadas ante otros patógenos
han agotado los recursos persuasivos(28). A su permitió demostrar la conveniencia de sus-
vez, se prevé el aislamiento en la ley 15.465/60, Claro está que más allá de la aplicación de Y si bien n o puede ofrecerse una solución cribir acuerdos y hojas de información para
sobre Enfermedades de Notificación  Obligato- las disposiciones administrativas, sanitarias indiscutible a los dilemas planteados, ante la un mejor entendimiento y aceptación de las
ria(29). y judiciales señaladas, para el control de las irrupción del EVE —y antes, de otros agentes circunstancias de aislamiento y monitoreo de
epidemias se impone superar obstáculos sus- causantes de epidemias— se delinearon algu- contactos(39). En todos los casos, se propone
E n las últimas décadas, las medidas de ais- tanciales como el hacinamiento, la pobreza, nas pautas de acción aplicables a futuros esce- asegurar al paciente y a los familiares toda la
lamiento cobraron actualidad y fueron admi- la desnutrición y la restricción en el acceso a narios similares. Así por ejemplo, para evitar informació n pertinente, y el debido espacio de
tidas como opciones necesarias en supuestos servicios de atención y a tratamientos com- un abordaje dicotómico “Derechos Individua- escucha atento a todas las inquietudes que se
de excepción, en casos de tuberculosis multi- pletos y específicos; mediante políticas que en les vs. Salud Colectiva”, siempre resulta pre- puedan plantear, aceptar los cuestionamientos
rresistente, con el fin de proteger a personas forma esencial e indelegable se hallan a cargo ciso considerar las características típicas del y modificar si es necesario las acciones y los
enfermas y no enfermas, abordándose las del Estado, como asimismo la extensa imple- agente comprometido y sus formas de trans- procedimientos.
controversias médicas, éticas y jurídicas que mentación de normas de bioseguridad por los misión, para luego perfilar adecuadamente las
se presentaran en forma transdisciplinaria y establecimientos de salud y su cumplimiento hipótesis reales de contagio. En el caso bajo
alcanzándose criterios de consenso(30). Tales por los profesionales(34). estudio, una de las diferencias sustanciales continúa en la página 4

{ notaS }
(26) MAGLIO, Ignacio, “Tuberculosis multirresistente: complementarios que permitan el diagnóstico de enfer- (38) PALMER, Mónica B., “Manual de Control de Infec- con Ud., de la misma manera Ud. debe utilizarlo cuando se
¿derechos de la comunidad versus derechos individuales?”, medades vinculables, de acuerdo con lo que establezca la ciones”, Edit. EMALVA S.A., Madrid, 1986, p. 65. encuentre acompañado por cualquiera de estas personas.
en Perspectivas Bioéticas en las Américas, año 3, n. 5, Ed. Flac- autoridad sanitaria nacional. La simple serología reactiva (39) En el Hospital Fco. Javier Muñiz se implementó el Ud. recibirá los utensilios necesarios para cualquier activi-
so, Buenos Aires, primer semestre de 1998, ps. 69/85. para la enfermedad de Chagas no podrá constituir ele- siguiente modelo de información para pacientes con tuber- dad que deba realizar, como asearse, comer o ir al baño, por
(27) Ordenanza 11/4/1902 (CD 622.3) AD 462.4, Digesto mento restrictivo para el ingreso al trabajo siempre que a culosis en aislamiento: “Sr./a........: El Dr., su médico tratan- favor no reciba cualquier elemento que le traiga su visita
Municipal, 46. Salud Pública, p. 605. la fecha del examen preocupacional no existan otros ele- te ha dispuesto que Ud. debe permanecer internado en esta sin avisar antes al personal de enfermería que lo ayudará
(28) Arts. 7, 9 y cc. de la ley 12.331/37. mentos diagnósticos clínicos, radiológicos y electrocardio- unidad de aislamiento como la única alternativa necesaria a explicarle como manejarse con cualquier elemento para
(29) “Recibida la notificación o comunicación, la autori- gráficos que indiquen disminución de la capacidad laboral para su mejor atención. Esta medida se ha tomado para su mejor protección. El personal de enfermería ayudará a
dad sanitaria proveerá los medios para efectuar las com- imputable a infección chagásica” (art. 7). protegerlo y cuidarlo mejor a Ud., también es necesaria sus visitas a lavarse las manos y a colocarse los elementos
probaciones clínicas y de laboratorio y a la adopción de (33) N. 157. XLVI. “Rex, N.N. O U.V. s/Protección y para evitar que los gérmenes que producen su infección de bioseguridad, por favor, cuide a sus visitas aconseján-
las medidas de asistencia del enfermo y las sanitarias de guarda de personas”, 12/6/12. puedan contagiar a sus familiares y/o amigos o conocidos, doles que no se sienten o acuesten en su cama. Es impres-
resguardo de la salud pública, comprendiendo las de aisla- (34) Ver MAGLIO, Ignacio, “Tuberculosis multirresis- a otros pacientes o a los trabajadores de este hospital, como cindible que Ud. cumpla con el aislamiento, el tratamiento
miento, prevención y otras conducentes a la preservación tente...”, cit., ps. 68/69. Ud. comprenderá esta situación es la mejor para todos, y le y las medidas de bioseguridad; en caso contrario, nos ve-
de la salud” (art. 14). (35) “Enfermedad por virus del Ébola (EVE). Ficha de pedimos disculpas por las molestias o limitaciones que pue- remos en la necesidad de solicitar la intervención policial
(30) Ver MAGLIO, Ignacio, “Tuberculosis multirresis- notificación y pedido de estudios de laboratorio”. Ministe- da sufrir. Es necesario que Ud. cumpla con las indicaciones y judicial necesarias para la implementación forzada de
tente...”, cit., ps. 68/69. rio de Salud de la Nación. Disponible en www.msal.gov.ar, médicas en cuanto al suministro de medicación necesaria dichas medidas. Su equipo asistencial, médicos y personal
(31) Cabe destacar que la realización de exámenes obli- al 4/11/14. para controlar su infección y también para eliminar la posi- de enfermería, le agradecen su comprensión y colabora-
gatorios como medida de salud pública sólo parece tener (36) BUERES, Alberto J., “Responsabilidad civil de bilidad de contagio; no debe interrumpir la toma de la me- ción, por favor, cualquier pregunta que Ud. o su familia
sentido si se incluye dentro de una política integral de los médicos” T. 1, 2ª edición actualizada, corregida y am- dicación, ya que la misma puede perder su efecto y no ser quieran realizar estamos con mucho gusto a su servicio
salud que prevea otras prácticas asociadas, como la pro- pliada, 1ª Reimpresión, Edit. Hammurabi, Bs. As., 1992, útil para continuar el tratamiento. Los menores de 14 años y disposición. Muchas gracias. Por la presente manifiesto
visión de tratamientos gratuitos y específicos, la informa- ps. 213/214, con cita de CIFUENTES, Santos, Los dere- o mayores de 65 años no deberían ingresar a la unidad de que he leído y comprendido la información contenida en
ción y orientación al respecto, el seguimiento de contactos, chos personalísimos, Ed. Lerner, Bs. As.-Córdoba, 1974, aislamiento, ya que se encuentran en una situación más frá- esta hoja, he tenido la oportunidad de realizar todas las
u otras, según las circunstancias. Caso contrario la sola ps. 228/229. gil que las demás personas, para contraer una infección. Si preguntas necesarias y se me aseguró que puedo realizar-
realización de pruebas compulsivas puede resultar inútil, (37) Conf. art. 202 del Código Penal argentino: “Será a ud. le resulta imprescindible contar con la visita de alguna las en cualquier momento; he entendido y así lo acepto, la
costosa y hasta discriminatoria. reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, persona que tenga esas edades, un grupo especial evaluará necesidad de internarme en el sector de aislamiento, cum-
(32) “Serán obligatorias las reacciones serológicas para el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa su pedido. Todas las personas que vengan a visitarlo, o el plir con el tratamiento y las medidas de bioseguridad. Fir-
determinar la infección chagásica, así como los exámenes para las personas”. equipo que lo atienda, deben usar barbijos mientras estén ma del paciente”.
4 | MARTES 17 DE MARzo DE 2015 Actualidad
viene de página 3 Durante el brote de SRAS en Canadá, ante soluciones ex post facto, sino inclusivas de las visada o adaptada posteriormente. La amplitud
los serios y constantes conflictos que sobre el funciones de prevención y disuasiva(45). señalada exigirá a su vez una gran prudencia
particular se presentaron, se consideró que así de parte del juez, ya que este tipo de acciones
En el caso del Ébola, se propuso además in- como los profesionales de la salud tenían el de- Se ha hecho referencia a la pre vención en en muchos casos supondrán un enfrentamien-
volucrar en tales acuerdos a los contactos de ber de cuidar a los enfermos, minimizando las tres sentidos(46): to entre el derecho a continuar viviendo en un
alto riesgo de exposición y a los trabajadores posibilidades de contagio a las personas sanas, ambiente lo más sano posible y el derecho a de-
de la salud que hubieran asistido a pacientes las instituciones contaban con un deber recí- 1) En alusi ón a las medidas técnicas idóneas sarrollar una actividad productiva.
infectados, informándoseles sobre la nece- proco de apoyar y proteger a los trabajadores para prevenir el daño, propias del derecho admi-
sidad de un seguimiento personal diario, del y de ayudarles a afrontar tales situaciones. nistrativo. Así las cosas, esta acción preventiva podrá
control de su temperatura y de un compro- Ello significaba la provisión de los equipos de constituir un recurso adicional en casos de
miso de su parte de advertir cuando tuvieran seguridad necesarios, educación apropiada En este campo, se inscriben las disposiciones necesidad de aplicar medidas sanitarias com-
que trasladarse hacia otra jurisdicción en for- referida al empleo de tales equipos, informa- sanitarias para la prevención y el control del pulsivas, cuando los conflictos planteados en-
ma impostergable. Asimismo, se recomendó ción sobre los riesgos y sobre la necesidad de Ébola, extensamente citadas a lo largo de este tre las autoridades sanitarias y los pacientes o
la confección y firma de hojas de información adoptar medidas preventivas y, asimismo, la trabajo. Acaso la consagración de un deber ge- contactos involucrados no pudieren ser resuel-
y actas de compromiso en donde constara de disposición de un ámbito de trabajo seguro. nérico de prevención con alcance nacional, como tos en el ámbito extrajudicial.
modo fehaciente la aceptación del seguimiento Y se sugirió que el deber de cuidado a cargo el propuesto por el Código Unificado, permita
y alerta de síntomas, con el detalle de los meca- de los profesionales podía variar en función de reforzar y ampliar el alcance de las disposiciones Pensamos que se impone además pensar la
nismos y modos de comunicación(40). las circunstancias ocupacionales. Cabe men- sanitarias, coordinando normas caracterizadas prevención como deber genérico explícito, im-
cionar además, que la contención de ese brote por su carácter local y falta de sistematización; puesto ampliamente a los individuos de la comu-
V.1. Acerca de los alcances del deb er de los ope- epidémico también significó daños colaterales nidad, según surge del art. 1710 CCC. Es que en
radores de salud de brindar atención en escena- a visitantes y pacientes no infectados de hos- 2) En su carácter de consecuencia indirecta del este precepto se establece un deber que recae
rios de epidemias pitales comprometidos en el tratamiento de resarcimiento; sobre toda persona, en cuanto de ella dependa,
tal patología, habiéndose llegado a denegar de evitar la producción de daños injustificados;
Todo brote epidémico puede colocar a los atención médica a enfermos graves. En esas 3) En relación con una nueva especie de tutela, adoptar medidas razonables, de buena fe y confor-
profesionales de la salud ante la necesidad de circunstancias, debieron tomarse constante- conocida como “tutela inhibitoria”, consistente me a las circunstancias, para evitar daños o dis-
sopesar su deber de cuidar y tratar a los en- mente decisiones que respetaran los principios en una acción preventiva directa destinada a minuir su magnitud, con derecho a reembolso de
fermos, con el riesgo que ello supone para su de equidad y proporcionalidad, sopesándose el evitar el daño. los gastos incurridos conforme a las reglas del
propia salud y la de sus familias. potencial daño derivado de las restricciones enriquecimiento sin causa, si un tercero fuere
impuestas, con los beneficios que la contención El nuevo Código avanza en este último senti- responsable de la implementación de tales me-
La normativa específica sobre este aspecto de la enfermedad significaba(42). do, al regular una acción preventiva genérica, didas; y de no agravar los daños ya producidos.
es escasa, pero cabe destacar el contenido del en los siguientes términos: “La acción preventi- Y si bien esta norma no se aplica “si un tercero
Código de Ética para el Equipo de Salud de la Un criterio similar se pro puso en nuestro va procede cuando una acción u omisión antiju- fuere responsable de la implementación de tales me-
Asociación Médica Argentina(41). Este cuerpo país en cuanto al tratamiento de pacientes con rídica hace previsible la producción de un daño, didas”, consideramos que consagra un verdade-
deontológico dedica un capítulo al cuidado del tuberculosis multirresistente. Se sostuvo que su continuación o agravamiento. No es exigible ro empoderamiento del hombre común para la
paciente con SIDA (cap. 32), y  allí dispone que si bien existe consenso en considerar como la concurrencia de ningún factor de atribución” realización de conductas concretas de evitación
“Constituye grave falta ética de los miembros del buena práctica asistencial y moral la efectiva (art. 1711 CCC). Y excluye todo factor de atri- del peligro, que podrán interesar en situaciones
Equipo de Salud, discriminar a personas afecta- atención de los infectados, los trabajadores bución de responsabilidad, ya que si bien éstos que combinan el riesgo y la emergencia, como
das de SIDA, negándoles derechos, beneficios o de la salud podían limitar el tratamiento, si constituyen fundamentos para reconocer la las que generalmente suponen las epidemias.
privilegios cuando los riesgos para la salud sean carecían de elementos de bioseguridad y la reparación del daño, resultan ajenos a la idea
sólo teóricos o cuando la conducta de las perso- práctica importaba un riesgo significativo. En de prevención. Esta acción judicial procede vii. epílogo
nas es socialmente adecuada, visto que el riesgo tal caso, la responsabilidad podría trasladarse cuando se quiera evitar la producción de un
de transmisión del HIV en los medios comunes es a quienes hubieran incurrido en un incumpli- daño que aún no ha ocurrido y la continuación La historia de las epidemias puso de mani-
remoto” (art. 524). miento relevante(43). Pero sobre el particular, o agravamiento del ya acontecido. fiesto profundas contradicciones y dilemas, los
algunos estudios revelaron que un número mí- relatos trasuntan actitudes vinculadas tanto al
Más allá de las variadas reflexiones que me- nimo de profesion ales de la salud se opusieron Se establece además que serán legitimadas terror como a la cobardía, pero en los desen-
rece la norma citada, se observa que el cues- a la atención(44). para reclamar aquellas personas que acredi- laces finales ha predominado casi siempre la
tionamiento ético aplicable al médico por las ten un interés razonable en la prevención del valentía, la solidaridad y la compasión.
limitaciones que éste pudiere aplicar a la aten- En cuanto  al Ébola, debería considerarse daño (art. 1712 CCC). La Constitución Nacional
ción de un paciente infectado con tal virus, se la hipótesis en que la negativa de atención de (art. 43) y la Ley de Defensa del Consumidor Las epidemias también han sido trágicas
asocia al carácter remoto o sólo teórico de la trabajadores sanitarios se funde en la falta de 24240 (art. 52, texto según ley 26.361/08), entre experiencias que revelan la desigualdad y la
posibilidad de contagio, en circunstancias co- elementos de protección personal. La asisten- otras disposiciones, ofrecen un detalle concre- exclusión, al afectar sobre todo a grupos vulne-
munes que comprometen su actividad. cia en dichas condiciones supondría un eleva- to sobre quiénes podrían ser estas personas: rables y desprotegidos, ello debería despertar
dísimo riesgo de contagio y en estos casos exis- los afectados, las asociaciones que propendan la conciencia social sobre la necesidad de tejer
En el ámbito jurídico, el deber de atención tirían causas de justificación de la negativa a a los fines que la acción relevante compromete, redes de contención especialmente ancladas
se impone sobre la base de normas como el la atención, la prestación del servicio sanitario el defensor del pueblo, la autoridad de aplica- en la solidaridad.
art. 19 de la Ley de Ejercicio de la Medicina en estos casos sólo configuraría supuestos de ción nacional o local, el Ministerio Público, etc.
(17.132/67), que en sus primeros incisos obliga naturaleza supererogatoria. El aporte del Derecho se vislumbra en la po-
a los médicos a: “1º) Prestar la colaboración que Y si bien el nuevo Código no contempla los sibilidad de generar alianzas con las estrategias
les sea requerida por las autoridades sanitarias, vi. aportes del nuevo código unificado para la detalles del proceso en cuestión, fija los alcan- de salud pública, para el diseño de pautas de
en caso de epidemia, desastres u otras emergen- prevención y la solución de conflictos en contextos ces esenciales de la sentencia (art. 1713 CCC), prevención y cuidado, que ponderen adecua-
cias; 2º) asistir a los enfermos cuando la gravedad de epidemias expresando que deberá: damente los bienes jurídicos en juego, promo-
de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso viendo armonía entre los derechos individua-
de decidir la no prosecución de la asistencia, sea A mediados del año en curso entrará en vi- a. Disponer obligaciones de dar, de hacer o de no les y colectivos, según se observa en algunas
posible delegarla en otro profesional o en el servi- gencia el nuevo Código Civil y Comercial de la hacer: según corresponda y a pedido de parte o de las experiencias y disposiciones descriptas
cio público correspondiente”; que en realidad no Nación. En este cuerpo legal, la idea de repa- de oficio, en forma definitiva o provisoria; precedentemente. Pero sin duda, la adecuada
supone sopesar tales deberes con los riesgos ración deja ya de ser excluyente en materia de atención de una epidemia requerirá además de
personales y familiares en juego. responsabilidad civil, consagrándose también b. Ponderar los criterios de menor restricción po- la amplitud cognitiva, la promoción de diálogo
una mayor protección de los derechos perso- sible y de medio más idóneo para asegurar la efica- fecundo y el trabajo intergestivo entre las cien-
Cabe reflexionar sobre qué sucedería en su- nalísimos de los individuos y de los derechos cia en la obtención de la finalidad. Mediante esta cias sociales, biológicas y sanitarias. l
puestos en los cuales por el comportamiento de incidencia colectiva. Y al considerarse las expresión, sin duda se asigna al magistrado una
del agente patógeno, el equipo de salud queda- normas fundamentales en materia civil, apa- función amplia y creadora, pudiendo él decidir
ra realmente sometido al riesgo de contagio en recen profundas modificaciones en las formas cuál es la orden que mejor se adapta para el fin cita on line: AR/DoC/679/2015
el contexto de una epidemia. de realizar el valor Justicia, no limitadas a las perseguido, y siendo ésta susceptible de ser re-
{ notaS }
(40) Algunos modelos diseñados al efecto fueron los si- y cumplimiento medidas de protección bajo apercibimien- care Workers’ Attitudes Toward Treating Patients with COLAU, Noemí L., “La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43,
guientes: “Acta compromiso para el seguimiento de con- to de requerir las intervenciones policiales y judiciales ne- Multidrug-Resistant Tuberculosis “, en The Journal of Cli- CN”, LA LEY, 1996-A, 1245 y ss.; PICASSO, Sebastián,
tactos con Ébola - Se me ha brindado amplia información cesarias para la implementación forzada de dichas medi- nical Ethics, 1996, Volume 7, Number 3-222/227. Según este “La reforma del derecho de daños”, SJA 2012/12/26-3; JA
sobre la necesidad de realizar un seguimiento y control de das”. estudio, solamente un 8,5% de los médicos y un 10,7% de 2012-IV, AP/DOC/4884/2012; SEGUÍ, Adela, “Prevención
mi situación clínica durante los próximos 21 días. -He com- (41) 2ª edición corregida y aumentada, Bs. As., 2012, dis- personal de enfermería entrevistado, manifestó la negati- de los daños y tutela inhibitoria en materia ambiental”,
prendido la necesidad de seguimiento y monitoreo, tanto ponible en http://www.ama-med.org.ar/images/uploads/ va de atención. en LORENZETTI, Ricardo (dir.), “Derecho ambiental y
para el cuidado de mi salud, como para evitar la propaga- files/ama-codigo-etica-castellano.pdf, al 16/2/15. (45) GALDÓS, Jorge y BLANCO, Gustavo H., “Funcio- daño”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 135 y ss. y “La
ción potencial de la enfermedad, carácter del riesgo (alto/ (42) Conf. “Informe Taylor”, cit. y Wierzba, Sandra M., nes de la responsabilidad civil”, ponencia presentada a la prevención de los daños en el Proyecto de Código Civil y
bajo). -Acepto el seguimiento, realización de controles, me “El Derecho como herramienta para el adecuado manejo Comisión n. 1, en las III Jornadas Marplatenses de Respon- Comercial argentino”; SJA 2012/12/26-9; JA 2012-IV, Abe-
obligo a informar síntomas compatibles, avisar sobre cam- de situaciones críticas asociadas a grandes epidemias y sabilidad Civil; COMPIANI, María Fabiana, “Las funcio- ledo Perrot AP/DOC/4885/2012; ZAVALA DE GONZÁ-
bios que impidan monitoreo diario, y el traslado a un esta- pandemias...”, cit. nes de la Responsabilidad Civil” en TRIGO REPRESAS, LEZ, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, RCyS,
blecimiento asistencial si aparecen síntomas. Hoja de in- (43) MAGLIO, Ignacio, “Tuberculosis multirresisten- Félix, BENAVENTE, María Isabel, directores “Repara- enero-febrero 1999.
formación y compromiso de aislamiento/tratamiento por te...”, cit., ps. 79/80: “Se deberá comprobar fehaciente- ción de daños a la persona”, La Ley, Bs. As., 2014, p. 95- (46) SEGUÍ, Adela, “Prevención de los daños y tutela in-
Ébola. Información sobre la necesidad de cumplimiento mente que se han hecho los reclamos pertinentes para una 111; LORENZETTI, Ricardo, “La tutela civil inhibitoria”, hibitoria en materia ambiental”, cit.
indicaciones médicas, no ingreso de menores 14 y mayores adecuada y continua provisión”, se sostuvo. LL 1995-C-1217 y “Las normas fundamentales de derecho
65 por su fragilidad, uso de barbijo de todos los visitantes (44) SUGARMAN, Jeremy et col., “Professional health- privado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995; NI-
martes 17 De marzo De 2015 | 5
118.395 — CNFed. Contenciosoadministrati- S.A. no es titular de la relación jurídica en “no tenga personería jurídica ante terceros dictó la resolución nº 193/2104 y declaró for-
vo, sala I, 13/11/2014. - Cablevisión S.A. c. C/ que sustenta la pretensión, ya que la referida como fusionante de Teledigital Cable S.A.”. malmente admisible la propuesta presentada
EN – AFIP DGI Resol 336/10 (RNOR) Resol operación de fusión no se encuentra inscrip- sin que allí se haya cuestionado su legitima-
24/08 s/ proceso de conocimiento. ta y por ello “no se ha hecho poseedora de los IV. La firma actora apeló esa decisión ción, pese a que esa readecuación compren-
derechos y obligaciones de Teledigital Cable (fs. 172) y expresó agravios (186/236), que día a Teledigital Cable S.A.
S.A.” (fs. 125). fueron replicados (fs. 240/244).
cita on line: ar/Jur/57046/2014 VI. El Fisco Nacional, en su réplica, sostie-
III. La jueza hizo lugar a ese planteo y re- V. Ofrece, en síntesis, los siguientes agra- ne que “la actora no tiene legitimación activa
cONtExtO DEl FAllO chazó la demanda. Para decidir de ese modo, vios: (i) de acuerdo con el artículo 84 de la para estar en juicio en lugar de Teledigital
sostuvo que: (i) la falta de legitimación para ley 19.550 los administradores de la socie- Cable S.A., por no estar concretada la apro-
jurisprudencia vinculada: [1] Ver también, entre obrar se tipifica cuando el actor o el deman- dad creada o de la incorporante serán las bación de la fusión mentada por la IGJ, todo
otros: Cámara nacional de apelaciones en lo Con- dado no son las personas especialmente habi- representantes necesarios de las sociedades ello en concordancia con los dichos de la ac-
tenciosoadministrativo Federal, sala ii, “Freudenberg litadas por la ley para asumir tales calidades disueltas y tendrán las responsabilidades tora y con las normas de la Ley de Socieda-
s.a. telas sin tejer c. administración Fed. de ingre- con referencia a la concreta materia sobre la que competen a los liquidadores; (ii) en su des Comerciales”.
sos Públicos”, 23/05/2006, ar/Jur/4089/2006 cual versa el proceso; (ii) la actora persigue carácter de sociedad absorbente es el único
la declaración de nulidad de la resolución ente que está legitimado para administrar el También asevera que es necesario distin-
336/2010 por la cual la demandada desestimó patrimonio y representar a Teledigital Ca- guir entre los aspectos impositivo y socie-
cOStAS la reorganización societaria de Teledigital ble S.A., sociedad que se encuentra disuelta; tario, de modo que los agravios que giran
Cable S.A. y, en consecuencia, entendió que (iii) en nada incide o modifica esa situación en torno al alcance de la resolución general
Por su orden, en atención a las particularidades del no correspondía que esa sociedad obtuviera la inscripción ante el Registro Público de 2513/08 y la circunstancia de que Teledigital
caso y el modo en que se resuelve. los beneficios establecidos en el artículo 77 Comercio, que es una etapa posterior que en Cable S.A. se encuentre “dada de baja” en los
de la ley de impuesto a las ganancias; (iii) todo caso consolida definitivamente el proce- impuestos no son aptos para conmover la de-
el artículo 82 de la ley 19.550 establece que so reorganizativo; (iv) el propio ente recau- cisión de la jueza.
2ª instancia.— Buenos Aires, noviem- el proceso de fusión societaria se configura dador en el apartado 5º del anexo II, punto
bre 13 de 2014. cuando dos o más sociedades se disuelven a), de la resolución general nº 2513/08, exige VII. En primer lugar, vale recordar que la
sin liquidarse para constituir una nueva, o como único requisito —a los efectos de la excepción de falta de legitimación planteada
Considerando: I. Cablevisión S.A. promovió cuando una ya existente incorpora a otra u comunicación de la reorganización que exi- por la demandada tuvo como fundamento
demanda, en su “carácter de sociedad conti- otras que sin liquidarse son disueltas; (iv) la ge el artículo 77 de la ley de impuesto a las que no había sido aún aprobada por la I.G.J.
nuadora de Teledigital Cable S.A.”, contra la nueva sociedad o la incorporante adquiere ganancias— la constancia de inicio del trámi- la inscripción de la fusión por la que Cable-
Administración Federal de Ingresos Públi- la titularidad de los derechos y obligaciones te de inscripción de la fusión ante la Inspec- visión S.A. en 2008 absorbió a Teledigital
cos (AFIP) con la finalidad de que se deje sin de las sociedades disueltas al inscribirse en ción General de Justicia; (v) resulta de plena Cable S.A.
efecto la resolución nº 336/2010 (DI RNOR), el Registro Público de Comercio el acuerdo aplicación el precedente “Freudenberg S.A.
que desestimó el traslado de los derechos definitivo de fusión y el contrato o estatuto de Telas sin Tejer c. Administración Federal de En atención a ello y a lo previsto en el ar-
y obligaciones fiscales en el contexto de la la nueva sociedad o el aumento de capital que Ingresos Públicos - Dirección General Impo- tículo 82 de la ley 19.550, la demandada con-
reorganización societaria en la que Teledigi- hubiere tenido que efectuar la incorporante; sitiva - Resolución 60/2003” de la Sala II de cluyó que Cablevisión S.A. no sería titular
tal Cable S.A. —como absorbente— se había (v) en la escritura pública que acompañó la esta Cámara; (vi) el pronunciamiento adolece de la relación jurídica en función de la cual
fusionado con diecinueve sociedades. parte actora surge que el aumento de capi- de “rigor formal manifiesto” y es arbitrario. podría impugnarse el acto administrativo en
tal y la reforma integral de sus estatutos se que se le desestimó a Teledigital Cable S.A.
II. El Fisco Nacional, en su contestación encuentra pendiente de inscripción en ese Alega, como hecho nuevo, que el 18 de fe-
de demanda, opuso la excepción de “falta de registro; (vi) el incumplimiento de la aludida brero de 2014 la Autoridad Federal de Servi-
legitimación activa”, por cuanto Cablevisión inscripción deriva en que Cablevisión S.A. cios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) cONtINúA EN págINA 6
nota a FaLLo
Fusión y reorganización de sociedades
SUMARIO: i. introducción.— ii. Hechos del caso.— iii. normativa relacionada.— iV. incoherencia interpretativa. V.— nuestra opinión sobre el fallo. la pretensión, pues la fusión no se ha inscrip-
to.
Carlos A. Molina Sandoval gunos inconveniente problemáticos que se El primera instancia, el tribunal rechazó
desarrollan en la práctica de las fusiones. la acción con el argumento de que la nue-
Este comentario no desarrollará los aspectos va sociedad (o incorporante) adquiere la
fiscales, que tienen muchas particularidades titularidad de los derechos y obligaciones
I. Introducción (incluso llegando a lugares con culturas di- y sobre los que existen importantes desarro- de las sociedades disueltas al inscribirse en
ferentes) o también con la diversificación de llos. el Registro Público de Comercio el acuer-
El mundo de los negocios establece diver- nuevas categorías de productos (cubriendo do definitivo de fusión y el contrato o esta-
sas opciones para complementar la estrate- segmentos de mercados nuevos o relaciona- II. Hechos del caso tuto de la nueva sociedad o el aumento de
gia competitiva de las empresas. Una estra- dos). También se procura un rápido acceso capital que hubiere tenido que efectuar la
tegia de negocios exitosa trata de moldear en a nuevas tecnologías o a otros recursos y ca- Una sociedad comercial (Cablevisión SA) incorporante y que de la escritura pública
forma activa el juego en que se participa y no pacidades empresariales (v.gr., capacidades inició —como continuadora de otra socie- que acompañó surge que el aumento de ca-
sólo participar en el juego donde se encuen- técnicas, investigación y desarrollo, estructu- dad— una acción judicial contra el Estado pital y la reforma integral de sus estatutos
tra (1). Los manuales de administración y di- ras directivas, etc.) o facilitar la mutación en (concretamente, en contra de AFIP) a los se encuentra pendiente de inscripción (lo
rección estratégica (2) establecen esquemas una nueva industria o actividad empresarial. fines de dejar sin efecto una determina- que impide que tenga personería jurídica
cooperativos (joint venture y alianzas estra- da resolución que había denegado ciertos ante terceros como fusionante de la otra
tégicas), de integración, de subcontratación Por ello, las fusiones, las escisiones y las efectos impositivos de una fusión que había sociedad).
(v.gr., outsourcing) y también de fusiones y reorganizaciones empresariales en general realizado la sociedad junto con otras die-
adquisiciones (también llamada en la jerga son herramientas que complementan una cinueve sociedades. Concretamente, que La sociedad comercial, incluso y luego del
de los negocios M&A). adecuada dinámica de los negocios y permi- había denegado el traslado de derechos y fallo de primera instancia, ratificó por ambas
ten reestructurar societariamente una deter- obligaciones fiscales de las sociedades en el sociedades la demanda en cuestión.
En general, los objetivos estratégicos que minada empresa, generando ciertas ventajas marco del instituto fiscal de “reorganización
suelen alcanzar la utilización de fusiones y ad- y adaptando la forma societaria (estatutos, empresaria” (arts. 77 y 78, LIG y 105, decre- La Cámara Federal (4) rechaza la defensa
quisiciones (3) se relacionan con la generación clases de acciones, capitales, administrado- to reglamentario). del demandado, con los siguientes argumen-
de operaciones más rentables en la combina- res, etc.) al negocio integrado. tos:
ción de empresas (evitando superposiciones El demandado opuso falta de legitimación
ineficientes), con la expansión del mercado Pues bien, el caso que comentamos trata activa, por cuanto la continuadora no es titu-
geográfico de los productos de una empresa un ejemplo de fusión y procura analizar al- lar de la relación jurídica en que se sustenta cONtINúA EN págINA 6
{ NOtAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) GAMBLE, J.E., “Crafting & Executing Strategy. The objetivos estratégicos en: BOWER, J. L., “Not all M&As blevisión SA c. EN - AFIP DGI Resol. 336/10 (RNOR)
(1) BRANDENBURGER, A. M. y NALEBUFF, B. J., Quest for Competitive Advantage”, Mc Graw-Hill, Irwin, are alike and that matters”, Harvard Business Review, Resol. 24/08, s/proceso de conocimiento”, causa
“Co-opetition”, New York, Doubleday, 1996, p. 34. 13th ed., p. 162. 79, Nº 3, marzo de 2001, p. 93. Nº 16.684/2011, 13.11.2014.
(2) THOMSON JR., A.A.; STRICKLAND III, A.J.; (3) Se puede consultar un completo esquema de los (4) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, “Ca-
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vIENE DE págINA 5 84 de la 19.550: “salvo que en el compromiso sino traducir un cuestionamiento a la perso- de la 19.550, inició la presente demanda en
previo se haya pactado en contrario, desde el nería de la actora, mas nunca a la legitima- representación de Teledigital Cable S.A.
acuerdo definitivo la administración y repre- ción.
la reorganización tributaria por la que ésta sentación de las sociedades fusionantes di- IX. A mayor abundamiento, cabe destacar
había absorbido en 2005, a su vez, a otras sueltas estará a cargo de los administradores Es que, más allá de los términos utilizados, que la interpretación propiciada por la de-
sociedades. En razón de ello, la demandada de la sociedad fusionaria o de la incorporan- la demandada nunca podría haber pretendi- mandada, en función de las particulares cir-
acompañó copias del expediente administra- te, con suspensión de quienes hasta entonces do que la presente acción hubiera sido inicia- cunstancias de la causa, es inadmisible.
tivo en el que tramita la reorganización tribu- la ejercitaban, a salvo el ejercicio de la acción da por el órgano de administración de Tele-
taria por la que Cablevisión S.A. en octubre prevista en el artículo 87”. digital S.A. En este sentido, y en razón de que En efecto, debe tenerse en cuenta que, más
del 2008 absorbió a Teledigital Cable S.A.; los problemas de personería son esencial- allá de las críticas dispensadas por autoriza-
a fin de demostrar que, si bien aquélla acre- Así ha sido interpretado por uniforme mente subsanables (cfr. art. 354, inc. 4., del da doctrina respecto de lo dispuesto en el
ditó que se habían iniciado los trámites de jurisprudencia (cfr. Cámara Nacional en Cód. Procesal; esta sala I, causa nº 24.812/96, artículo 82 de la ley 19.550 al diferir la trans-
inscripción de esa fusión ante la Inspección lo Comercial, Sala B, causa “La Central de caratulada “Fuertes Carlos D. y Otro c. ferencia del dominio hasta la inscripción
General de Justicia en marzo del 2009, al día Tres Arroyos S.A. c. Manufactura de Ta- E.N. —Secretaría de Comunicaciones— s/ registral, en desconocimiento de la realidad
de la fecha no había mediado aprobación por bacos Particulares S.A.”, con sentencia del proceso de conocimiento”, con pronuncia- operativa (por todo, ver las críticas de Solari
parte de tal organismo (ver, específicamente, 03/06/1983; entre otros). miento de fecha 09/04/1997; sala V, causa Costa y Asorey, citadas en Roitman, Horacio
fs. 97/99 y 119/120). nº 36.993/2000, caratulada “Senasa y Cali- “Ley de sociedades comerciales: comenta-
Por ello, en la medida en que el órgano de dad Agroalimentaria (Resol. 195/99) c. Frega da y anotada”, 2ª ed., Buenos Aires, La Ley,
La actora, por su parte, sin perjuicio de administración y representación de Teledi- Leon Vivaldo s/ proceso de conocimiento”, 2011, tomo II, ps. 703/704), lo cierto es que
asentar su desacuerdo con la interpretación gital Cable S.A. quedó suspendido y reem- con pronunciamiento del 13/08/2001; así dicha inscripción no tiene un fin ulterior más
que la demandada efectuó del artículo 82 de plazado por el de Cablevisión S.A. desde como también jurisprudencia de la Cámara que la oponibilidad del acto en razón de la
la ley 19.550, prefirió no adentrarse en una la suscripción del acuerdo definitivo de fu- Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comer- presunción de publicidad que genera (cfr.
discusión al respecto y efectuar la ratifica- sión, se desprende, por razones lógicas, que cial Federal, sala I, causa 8995/2000, “Edi- Nissen, Ricardo Augusto, en “Ley de socie-
ción de lo actuado conforme a lo dispuesto Teledigital Cable S.A. carecía de un órgano tora Austral S.A. c. Deyacobbi Eduardo s/ dades comerciales. 19.550 y modificatorias:
en el artículo 84 de la referida ley, esto es, propio que la represente para interponer Cese de uso de marca”, con pronunciamiento comentada, anotada y concordada”, 1ª ed.,
en virtud de la representación que Cablevi- la presente acción y que, por ende, la úni- del 07/11/2000, y sala II, causas nº 5453/99 y Buenos Aires, Astrea, 2010, tomo I p. 800,
sión S.A. (sociedad incorporante) tendría de ca que pudo haberlo hecho es Cablevisión 1320/97, caratuladas “Belfer Juan Ricardo 809 y 811).
Teledigital Cable S.A. (sociedad fusionante S.A., al ser quien tenía la representación de c. Iberia Líneas Aéreas de España s/ Daños
disuelta). aquélla. y perjuicios” y “Compañía Anónima Lab. En el presente caso, la A.F.I.P. —tal
Ind. Farmacéuticos Ecuatoriana Life c. R.P. como lo alega— estaba tramitando en su
VIII. Ahora bien, es oportuno recordar que Desde esta perspectiva, y considerando Scherrer Argentina S.A.I.C. s/ Cese de opo- sede la reorganización tributaria por la
una vez disuelta la sociedad absorbida o fu- que la demandada conocía tanto la normati- sición al registro de marca”, con pronun- que Cablevisión S.A. absorbió a Teledigital
sionante, corresponderá al órgano de admi- va citada como las diversas vicisitudes de la ciamientos del 31/08/2000 y 03/08/1999; y, Cable S.A.
nistración de la sociedad absorbente o fusio- fusión en examen (por tramitar en su sede la en similar sentido, Fallos: 308:1018; 197:561;
naria ejercer los derechos y acciones que an- correspondiente reorganización tributaria, 136:92), corresponde tener justificada la per- En razón de ello, el citado organismo no
tes de la fusión correspondían a la primera, tal como alega y acompaña las copias perti- sonería de la actora, en cuanto a que Cable- sólo conocía con creces la existencia del
porque conforme surge del texto del artículo nentes), la excepción interpuesta no puede visión S.A., de conformidad con el artículo 84 acuerdo definitivo de fusión y que su ins-
vIENE DE págINA 5 el contrato o estatuto de la nueva sociedad, o res y sin perjuicio de las de su cargo (art. 84, rante) desde el acuerdo definitivo de fusión
el aumento e capital que hubiere tenido que 3º párr., LSC) y que el cambio de los admi- hasta su inscripción? ¿Quién defiende los in-
efectuar la incorporante. nistradores se producirá con el otorgamiento tereses de la nueva sociedad (o incorporante)
(i) Una vez disuelta la sociedad absorbida del acuerdo definitivo del art. 83, inc. 3, LSC, durante ese interregno? Y, especialmente,
o fusionante, corresponderá al órgano de ad- Por su parte, el art. 84, 5º párr., LSC, seña- debidamente complementado; el órgano de ¿quién participa sustancial y procesalmente
ministración de la sociedad absorbente o fu- la que, salvo que en el compromiso previo se administración de las sociedades disueltas en procesos judiciales en los que se discu-
sionaria ejercer los derechos y acciones que haya pactado en contrario, desde el acuerdo no desaparece sino que queda suspendido a tan cuestiones relacionadas con los activos
antes de la fusión correspondían a la primera definitivo la administración y representa- los efectos del ejercicio de la eventual acción transmitidos?
en función del texto del art. 84, LSC. ción de las sociedades fusionantes disuel- de rescisión (art. 87, LSC) (6).
tas estará a cargo de la administradores de Es claro que la inscripción de los nuevos
(ii) Por ello, en la medida en que el órgano la sociedad fusionaria o de la incorporante, Iv. Incoherencia interpretativa directores se realiza junto con la inscripción
de administración y representación de una so- con suspensión de quienes hasta entonces la del acuerdo definitivo de fusión (art. 83, inc. 5,
ciedad quedó suspendido y reemplazado por ejercitaban, a salvo el ejercicio de la acción La situación planteada en el caso (esto es, LSC) y sólo desde ese momento se puede ha-
el de la continuadora (Cablevisión) desde la prevista en el art. 87, LSC. la defensa de los intereses patrimoniales de la blar de directores inscriptos (art. 60, LSC).
suscripción del acuerdo definitivo de fusión, se sociedad disuelta hasta la inscripción de la fu- Ahora bien, sería un contrasentido estable-
desprende por razones lógicas que la sociedad Solari ha señalado que la inscripción de las sión) tiene una regulación normativa un tanto cer —por un lado— que los administradores
fusionada carecía de un órgano propio que la fusiones y escisiones conlleve consecuencias confusa. Más aún, si se tiene en cuenta que en de la nueva sociedad (o incorporante) son los
represente para interponer la acción y que la particulares más trascendentes que no se la práctica la inscripción de las fusiones suelen que están a cargo de la administración y re-
única que pudo hacerlo fue la continuadora (al producen al registrar otros bienes y que no llevar cierto tiempo, a veces considerable, des- presentación de la sociedad antes de la ins-
ser quien tenía la representación de aquélla). existen en otros ámbitos registrales “no habi- de su presentación en el Registro Público de cripción (art. 84, 4º párr., LSC), pero exigir
lita para que se pase a la otra vereda y se afir- Comercio hasta su efectiva inscripción. —por el otro— la inscripción de dichos ad-
(iii) Más allá de las críticas de la doctrina al me que en estas reorganizaciones societarias ministradores para que tengan oponibilidad
art. 82, LSC, que difiere la transferencia de do- la inscripción es constitutiva, en el sentido de Es indubitable que la inscripción en el Re- frente a terceros (arts. 12 y 60, LSC). Una in-
minio hasta la inscripción registral en desco- que hasta que no se la lleve a cabo, nada ha gistro Público de Comercio de la fusión es la terpretación que impida a los administrado-
nocimiento de la realidad operativa, lo cierto existido en el mundo del derecho. Y agrega que genera la transferencia de los patrimo- res de la nueva sociedad (o incorporante) la
es que dicha inscripción no tiene un fin ulte- de manera enfática: “Si se la quiere llamar nios conforme se acordó en el acuerdo defini- defensa de los derechos relacionados con el
rior más que la oponibilidad del acto en razón inscripción constitutiva, no me opongo; en la tivo de fusión. Y también que en la fusión los patrimonio social es no sólo “autocontradic-
de la presunción de publicidad que genera. medida que se le dé a este término su justa patrimonios de las fusionadas se transmiten toria” sino que afecta un derecho esencial de
implicancia: no negar la realidad legal y prác- a una única sociedad (nueva o absorbente); matriz constitucional, el derecho de defensa
III. Normativa relacionada tica —y de derecho positivo—, de que ya se pero pueden ocurrir soluciones mixtas, en (art. 18, CN).
han producido efectos jurídicos de gran tras- que la fusión se combine con una escisión
Dejando de lado nociones conceptuales cendencia, con anterioridad a la registración, (pudiendo organizarse varias sociedades in- Por ello, y atento a que el acuerdo defini-
básicas de fusión, escisión e incluso trans- tales como la extinción de las fusionadas, las tegradas con patrimonios de las distintas so- tivo de fusión importa la disolución de la so-
formación, el eje del conflicto se centra modificaciones de los contratos sociales, el ciedades fusionadas y/o escindidas). ciedad fusionante (arg. art. 84, 4º párr., LSC),
en dos normas societarias: el art. 82 y el cambio de administradores con cesación de pensamos que los administradores de la
art. 84, LSC. los de la fusionadas, la constitución de la fu- De lo dicho, se deduce que la fusión es, en nueva sociedad (o incorporante) son los que
sionaria, la entrega de bienes” (5). algún punto, un mecanismo de transmisión deben administrar y representar la defensa
El art. 82, 2º párr., LSC, establece que la patrimonial (activos y pasivos) en el que se de los intereses del patrimonio adjudicado a
nueva sociedad o incorporante adquiere la También se ha señalado que en el supuesto disocian dos momentos: el momento de na- la nueva sociedad (o incorporante). La admi-
titularidad de los derechos y las obligaciones de disolución sin liquidación de la fusión, la cimiento de la nueva sociedad (o incorpora- nistración y representación incluye la reali-
de las sociedades disueltas, produciéndose la representación de las sociedades disueltas es ción en una ya existente) y la disolución de zación de todos aquellos actos vinculados con
transferencia total de sus respectivos patri- asumida por los administradores de la socie- la fusionada (con la decisión del acuerdo de- una adecuada conservación a los fines de la
monios al inscribirse en el Registro Público dad consolidataria creada o de la incorporan- finitivo de fusión, art. 83, inc. 1, LSC), con un continuación de las actividades societarias.
de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y te, con las responsabilidades de los liquidado- esquema de funcionamiento orgánico de ad- Resulta un contrasentido mantener la parti-
ministración y representación (pero también cipación orgánica de sociedades ya disueltas
de gobierno y fiscalización) y el momento a los efectos sólo de la defensa de los bienes
{ NOtAS } jurídico de transmisión de los bienes de las (lo cual, incluso, es extremadamente amplio)
distintas sociedades. cuando la LSC expresamente establece cuál
(5) SOLARI COSTA, O., “Fusión y escisión nacional (6) OTAEGUI, J. C., “Fusión y escisión de sociedades es el órgano que debe representar dichos
y trasnacional de sociedades”, Ad-Hoc, Bs. As., 1996, comerciales”, Ábaco, Bs. As., 1981, ps. 85/86. Ahora bien, ¿quién administra los bienes intereses: el órgano de administración y re-
p. 344. asignados a la nueva sociedad (o incorpo- presentación de la nueva sociedad (o incor-