droit de la société anonyme

269 Pages·2016·1.82 MB·French

Ce texte est une version provisoire.
Seule la version qui sera publiée dans le Recueil
officiel fait foi.
[QR Code]
[Signature]

16.xxx
Message
concernant la modification du code des obligations
(droit de la société anonyme)
du ...

Madame la Présidente,
Monsieur le Président,
Mesdames, Messieurs,
Par le présent message, nous vous soumettons le projet de modification du code des
obligations (droit de la SA), en vous proposant de l’adopter.
Nous vous proposons simultanément de classer les interventions parlementaires
suivantes:
2000 P 00.3423 Action sans valeur nominale
(E 13.12.2000, Commission de l’économie et des rede-
vances CE)
2000 P 00.3598 Introduction de l’action sans valeur nominale
(N 30.11.2000, Commission de l’économie et des rede-
vances CN)
2001 M 01.3153 Transparence des salaires des cadres et des indemnités des
administrateurs
(E 05.06.2002, transmise sous forme de postulat, Leuteneg-
ger Oberholzer)
2001 M 01.3261 Renforcement de la protection des actionnaires minoritaires
(E 05.06.2002, transmise partiellement sous forme de postu-
lat, Leutenegger Oberholzer)
2001 M 01.3329 Société par actions. Principes de la ’corporate governance’
(E 05.06.2002, transmise sous forme de postulat, Walker)
2002 P 02.3045 Expertise juridique suite à la débâcle de Swissair
(E 05.06.2002, Wicki)
2002 P 02.3086 Corporate governance. Protection des investisseurs
(N 21.06.2002, Walker)

2016–1539 1
2012 M 12.3403 Procédure d’assainissement précédant le sursis concorda-
taire et l’ouverture de la faillite
(N 03.12.2012, Commission des affaires juridiques CE)
2012 M 12.3654 Procédure d’assainissement précédant le sursis concorda-
taire et l’ouverture de la faillite
(N 03.12.2012, Commission des affaires juridiques CN)
Nous vous prions d’agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes-
dames, Messieurs, l’assurance de notre haute considération.
… Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Johann N. Schneider-Ammann
Le chancelier de la Confédération, Walter Thurnherr
Condensé
Le projet du Conseil fédéral vise à transférer dans la loi formelle l’ordonnance
contre les rémunérations abusives dans les sociétés cotées en bourse, entrée en
vigueur le 1er janvier 2014, et à moderniser le droit de la société anonyme afin de
l’adapter aux besoins de l’économie pour les années à venir. Les dispositions sur
la fondation et sur le capital sont rendues plus flexibles et le droit de la société
anonyme est adapté au nouveau droit comptable. Enfin, le projet propose de fixer
des seuils pour la représentation des sexes dans les grandes sociétés cotées en
bourse, et de régler la transparence dans les grandes sociétés extractrices de
matières premières.
Contexte
Le 21 décembre 2007, le Conseil fédéral a approuvé le projet de révision du droit de
la société anonyme et du droit comptable. Celui-ci visait principalement à améliorer
la gouvernance d’entreprise, à permettre aux sociétés de structurer leur capital plus
librement, à mettre en place un nouveau droit comptable et à moderniser le fonc-
tionnement de l’assemblée générale.
Deux mois plus tard, le dépôt de l’initiative populaire «contre les rémunérations
abusives» a modifié les travaux législatifs en cours. Il s’en est suivi une course
d’obstacles de plusieurs années. Le 3 mars 2013, l’initiative a été acceptée par une
majorité du peuple et des cantons: l’art. 95 de la Constitution a été complété d’un
troisième alinéa prévoyant le renforcement des droits des actionnaires des sociétés
cotées, l’interdiction de certains types de rémunération, une obligation de voter et
de communiquer pour les caisses de pension, ainsi que la création de nouvelles
normes pénales. Se fondant sur le nouvel art. 197, ch. 10, de la Constitution, le
Conseil fédéral a édicté l’ordonnance du 20 novembre 2013 contre les rémunéra-
tions abusives, destinée à mettre en œuvre les dispositions constitutionnelles jusqu’à
l’entrée en vigueur d’une modification de la loi formelle.
Lors de la session d’été 2013, le Parlement a renvoyé le projet de 2007 au Conseil
fédéral en le chargeant de coordonner les travaux avec la mise en œuvre de
l’art. 95, al. 3, de la Constitution. Le 28 novembre 2014, le Conseil fédéral a envoyé
en consultation l’avant-projet de modification du code des obligations (droit de la
société anonyme). Les avis recueillis sont contrastés. Afin d’établir une certaine
sécurité juridique, le Conseil fédéral a fixé dès le 4 décembre 2015 les grandes
lignes du futur projet.
Contenu du projet
Le projet du Conseil fédéral reprend la révision du droit de la société anonyme
laissée en friche depuis plusieurs années. Comme le Conseil des États avait fini, en
2009, de délibérer sur le projet de 2007 et qu’il restait peu de points contestés, ce
document a été utilisé comme base pour la présente révision. Ont notamment été
repris les éléments sur la fondation, sur le capital, sur l’amélioration de la gouver-
nance d’entreprise (y compris pour les sociétés non cotées) et sur l’utilisation de
3
médias électroniques dans le cadre de l’assemblée générale. Le projet de 2007 a
également été amélioré sur la base de la doctrine et de la jurisprudence les plus
récentes, afin d’instaurer une protection équilibrée des actionnaires minoritaires et
une souplesse maximale pour les sociétés.
Plusieurs révisions ayant eu lieu depuis et certains objets ayant été dissociés du
projet de 2007, il est aujourd’hui nécessaire de procéder à quelques ajustements. Le
traitement à part, depuis l’été 2009, de la révision du droit comptable qui est entrée
en vigueur le 1er janvier 2013 a donné lieu à quelques dissonances auxquelles le
projet permet de remédier. Les dispositions sur les réserves et sur les actions
propres sont harmonisées, et le capital-actions ne doit plus nécessairement être fixé
en francs, ce qui renforce la sécurité juridique.
Le projet transfère les dispositions de l’ordonnance contre les rémunérations abu-
sives dans différentes lois fédérales (code des obligations, loi fédérale sur la pré-
voyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, code pénal), concrétisant
ainsi le mandat constitutionnel de l’art. 95, al. 3, de la Constitution. Contrairement
à l’avant-projet, les dispositions de l’ordonnance contre les rémunérations abusives
sont transférées dans la loi avec très peu de changements, ce qui renforce et la
sécurité juridique et la place économique suisse.
Les seuils pour la représentation de chaque sexe au sein du conseil d’administration
et de la direction des grandes sociétés cotées en bourse concrétise du moins en
partie un second mandat constitutionnel (art. 8, al. 3, de la Constitution). L’égalité
hommes-femmes dans la vie professionnelle, entre autres, est inscrite dans la Cons-
titution fédérale depuis 1981.
En plus de ces grands axes, le projet traite différents points soulevés récemment par
des interventions parlementaires ou des débats politiques et publics. La révision des
dispositions sur l’assainissement doit inciter les entreprises à s’assainir rapidement,
si possible avant l’ouverture d’une procédure concordataire. À cet égard, le projet
accorde une importance accrue aux liquidités et améliore l’harmonisation du droit
de la société anonyme avec la procédure concordataire. Dans les situations simples,
il sera possible de fonder, de dissoudre et de radier du registre du commerce les
sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée et les coopératives sans
recourir à un officier public. Le projet prévoit par ailleurs la possibilité de faire
trancher les litiges relevant du droit de la société anonyme par un tribunal arbitral.
Enfin, le projet tient compte de l’évolution du droit international et s’inspire du
droit européen pour proposer une réglementation de la transparence dans les
grandes sociétés extractrices de matières premières dans le sens d’une obligation de
communiquer sur les paiements effectués au profit de gouvernements.

4
FF 2016
Table des matières
Condensé 3
1 Présentation du projet 11
1.1 Contexte de la révision du droit de la société anonyme 11
1.1.1 Projet du 21 décembre 2007 11
1.1.2 Dépôt de l’initiative populaire «contre les rémunérations
abusives» et projet du 5 décembre 2008 12
1.1.3 Clôture des débats au premier conseil 13
1.1.4 Suspension des débats au second conseil et premier
contreprojet direct 13
1.1.5 Sortie de l’impasse grâce à l’initiative parlementaire de la
CAJ-E 13
1.1.6 Nouveau contreprojet indirect de 2010 14
1.1.6.1 Elaboration et prise en compte d’une nouvelle
initiative parlementaire 14
1.1.6.2 Projet 1 de l’objet 10.443 comme nouveau
contreprojet indirect 15
1.1.6.3 Projet 2 de l’objet 10 443 et deuxième
contreprojet direct 16
1.1.7 Acceptation de l’initiative populaire «contre les
rémunérations abusives» 16
1.1.8 Mise en œuvre de l’art. 95, al. 3, Cst. 17
1.1.8.1 Ordonnance contre les rémunérations abusives
dans les sociétés anonymes cotées en bourse 17
1.1.8.2 Pas d’applicabilité directe pour l’art. 95, al. 3,
Cst. et primauté de l’ORAb 18
1.1.8.3 Vue d’ensemble des dispositions de l’ORAb 18
1.1.8.4 Durée de validité de l’ORAb 20
1.1.8.5 Rejet du projet du 21 décembre 2007 et mandat
parlementaire 20
1.2 Avant-projet du 28 novembre 2014 de modification du code des
obligations (droit de la société anonyme) 20
1.2.1 Ouverture de la procédure de consultation 20
1.2.2 Principaux résultats de la procédure de consultation 21
1.2.3 Principaux résultats de l’analyse d’impact de la
règlementation 21
1.2.4 Décision du Conseil fédéral du 4 décembre 2015
concernant les résultats de la consultation 23
1.2.5 Suspension ou division du projet ? 23
1.2.5.1 Pas de suspension 23
1.2.5.2 Un projet d’une seule pièce 24
1.3 Abandon de certaines dispositions de l’avant-projet 25
1.3.1 Grandes lignes fixées par le Conseil fédéral le 4 décembre
2015 25
5
FF 2016
1.3.2 Abandon de la suppression de la libération partielle 25
1.3.3 Abandon du dividende plus ou moins élevé 26
1.3.4 Abandon de la subordination du remboursement des
réserves issues du capital à une attestation par un expert-
réviseur 26
1.3.5 Abandon de la suppression de la possibilité d’une
consolidation à la valeur comptable 26
1.3.6 Abandon de plusieurs dispositions dépassant le cadre de
l’ORAb 27
1.3.7 Abandon de l’extension de la responsabilité des organes
au représentant indépendant 28
1.3.8 Abandon du forum électronique des actionnaires 29
1.3.9 Abandon de la possibilité d’intenter action aux frais de la
société 29
1.4 Dispositif proposé 29
1.4.1 Capital et réserve 29
1.4.1.1 Capital-actions en monnaie étrangère 29
1.4.1.2 Valeur nominale 32
1.4.1.3 Reprise de biens (effective ou envisagée) 33
1.4.1.4 Réduction et marge de fluctuation du capital 36
1.4.1.5 Réserves 37
1.4.2 Suppression de l’obligation de la forme authentique pour
les sociétés à structure simple 37
1.4.3 Capital-investissement 38
1.4.3.1 Débat sur les sauterelles en Allemagne 38
1.4.3.2 Situation en Suisse 40
1.4.4 Actions dispo 41
1.4.4.1 Définition 41
1.4.4.2 Problèmes potentiels liés aux actions dispo 42
1.4.4.3 Pas de règlementation dans le projet du 21
décembre 2007 42
1.4.4.4 Principes du modèle de l’actionnaire fiduciaire
approuvé par le Conseil des États 43
1.4.4.5 Avantages et inconvénients du modèle de
l’actionnaire fiduciaire 44
1.4.4.6 Dividende plus ou moins élevé selon l’avant-
projet et résultats de la consultation 45
1.4.4.7 Décision de ne pas légiférer 46
1.4.5 Recours aux médias électroniques 47
1.4.6 Mise en œuvre de l’art. 95, al. 3, Cst. 47
1.4.6.1 Dispositions relatives à la SA 48
1.4.6.2 Dispositions relatives aux institutions de
prévoyance 49
1.4.6.3 Dispositions pénales 50
1.4.7 Représentation de chaque sexe aux seins du conseil
d’administration et de la direction 52
6
FF 2016
1.4.8 Gouvernance d’entreprise 55
1.4.8.1 Equilibre entre les différents organes 55
1.4.8.2 Exemple: droit de demander des renseignements
et de consulter des documents 55
1.4.8.3 Abandon de l’approbation obligatoire de
certaines décisions du conseil d’administration 56
1.4.8.4 Abaissement des seuils pour l’exercice des
droits des actionnaires 56
1.4.8.5 Action en restitution 59
1.4.8.6 Maintien des actions à droit de vote privilégié 60
1.4.9 Droit de l’assainissement dans le CO 62
1.4.9.1 Contexte et principaux objectifs de la révision 62
1.4.9.2 Prêts dans le cadre de l’assainissement 64
1.4.9.3 Intégration de l’ajournement dans les
dispositions sur le concordat de la LP 65
1.4.10 Rapport des entreprises de matières premières sur les
paiements effectués au profit de gouvernements 66
1.4.10.1 Contexte 66
1.4.10.2 Aperçu de la règlementation 67
1.4.10.3 Objectifs 67
1.4.11 Cohérence entre les différentes parties du droit des
sociétés 68
1.5 Rapports avec le droit européen 69
1.5.1 Pas d’obligation directe 69
1.5.2 Directive 2007/36/CE concernant l’exercice de certains
droits des actionnaires de sociétés cotées 69
1.5.3 Proposition de modification de la directive 2007/36/CE de
la Commission européenne 70
1.5.4 Deuxième directive sur le droit des sociétés 2012/30/UE
(directive sur le capital) 72
1.5.5 Recommandations de la Commission européenne sur la
rémunération dans les sociétés cotées 73
1.5.6 Directives 2013/34/UE (directive comptable) et
2013/50/UE (modification de la directive sur la
transparence) 74
1.6 Mise en œuvre 76
1.7 Classement d’interventions parlementaires 76
1.7.1 Interventions parlementaires à classer 76
1.7.2 Intervention non encore examinée par le Parlement 78
2 Commentaire des dispositions 78
2.1 Société anonyme 78
2.1.1 Organisation de la société anonyme 78
2.1.2 Libération du capital et reprise de biens 85
2.1.3 Avantages particuliers 92
2.1.4 Inscription au registre du commerce 92
7
FF 2016
2.1.5 Augmentation ordinaire du capital-actions 94
2.1.6 Augmentation au moyen d’un capital conditionnel 99
2.1.7 Réduction ordinaire 102
2.1.8 Formes particulières de la réduction du capital 107
2.1.9 Marge de fluctuation du capital 109
2.1.10 Bons de participation 113
2.1.11 Acquisition par la société de ses propres actions 115
2.1.12 Abrogation des dispositions du droit de la société
anonyme sur la présentation des comptes 117
2.1.13 Réserves 118
2.1.14 Dividendes intermédiaires 122
2.1.15 Remboursements interdits 123
2.1.16 Restitution de prestations 124
2.1.17 Restrictions à la transmissibilité des actions nominatives
cotées en bourse 127
2.1.18 Représentation à l’assemblée générale 128
2.1.19 Droit de vote, actions à droit de vote privilégié 133
2.1.20 Communication du rapport de gestion 134
2.1.21 Droit de demander des renseignements et de consulter
certains documents 134
2.1.22 Examen spécial 138
2.1.23 Clause d’arbitrage statutaire 140
2.1.24 Droits intransmissibles de l’assemblée générale 142
2.1.25 Convocation de l’assemblée générale et ordre du jour 143
2.1.26 Lieu de réunion de l’assemblée générale 150
2.1.27 Recours aux médias électroniques 151
2.1.28 Déroulement de l’assemblée générale 155
2.1.29 Composition et organisation du conseil d’administration 159
2.1.30 Responsabilité pour les organes 166
2.1.31 Menace d’insolvabilité, perte de capital et surendettement 166
2.1.32 Attributions et organisation de l’organe de révision 173
2.1.33 Rémunérations dans les sociétés dont les actions sont
cotées en bourse 176
2.1.34 Dissolution de la société 190
2.1.35 Responsabilité des organes 191
2.1.36 Participation des corporations de droit public 196
2.2 Modification d’autres dispositions du code des obligations 196
2.2.1 De la société en commandite par actions 196
2.2.2 Société à responsabilité limitée 196
2.2.3 Société coopérative 201
2.2.4 Registre du commerce 205
2.2.5 Établissement et présentation des comptes 205
2.2.6 Transparence dans les entreprises de matières premières 210
2.2.7 Papiers-valeurs 215
2.2.8 Dispositions transitoires 215
8
FF 2016
2.3 Modification d’autres actes 217
2.3.1 Code civil 217
2.3.1.1 Associations 217
2.3.1.2 Fondations 217
2.3.2 Loi du 3 octobre 2003 sur la fusion 218
2.3.3 Code de procédure civile 220
2.3.4 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite 221
2.3.5 Code pénal 224
2.3.6 Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral
direct 233
2.3.7 Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des
impôts directs des cantons et des communes 237
2.3.8 Loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé 237
2.3.9 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 238
2.3.10 Loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs 241
2.3.11 Loi du 8 novembre 1934 sur les banques 242
2.3.12 Loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des
assurances 242
3 Conséquences 242
3.1 Conséquences pour la Confédération 242
3.1.1 Conséquences financières 242
3.1.2 Conséquences en matière de personnel 243
3.2 Conséquences pour les cantons 243
3.3 Conséquences économiques 244
3.3.1 Structure du capital 244
3.3.2 Gouvernance et droits des actionnaires 245
3.3.3 Mise en œuvre de l’art. 95, al. 3, Cst. 247
3.3.4 Représentation des sexes au sein du conseil
d’administration et de la direction 248
3.4 Conséquences sur l’égalité hommes-femmes 248
3.5 Influence du projet sur la position de la Suisse en matière de
protection des investisseurs 249
3.6 Récapitulatif: allègements administratifs, renforcement de la
protection des actionnaires minoritaires, des investisseurs et des
créanciers, et sécurité juridique 250
3.6.1 Remarques préliminaires 250
3.6.2 Allègements administratifs et souplesse accrue pour les
entreprises 251
3.6.3 Protection des actionnaires minoritaires, des investisseurs
et des créanciers 254
3.6.4 Renforcement de la sécurité juridique 256
9