do segredo à transparência na administração pública: os arcana imperii e o direito de acesso à

138 Pages·2017·1.07 MB·Portuguese

DO SEGREDO À TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
OS ARCANA IMPERII E O DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO
Universidade La Salle
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Capa: Editora La Salle

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

O37d Ohlweiler, Leonel Pires.
Do segredo à transparência na administração pública [recurso
eletrônico] : os arcana imperii e o direito de acesso à informação /
Leonel Pires Ohlweiler, Sérgio Urquart de Cademartori. – Dados
eletrônicos. – Canoas, RS : Ed. Unilasalle, 2018.

ISBN 978-85-89177-98-6

Livro eletrônico.
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Modo de acesso: <https://goo.gl/P2SKdy>.

1. Direito. 2. Direito administrativo. 3. Administração pública.
4. Transparência. 5. Direito à informação. 6. Segredos de Estado.
I. Cademartori, Sérgio Urquart de. II. Título.

CDU: 342.9
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Sérgio Urquart de Cademartori
DO SEGREDO À TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
OS ARCANA IMPERII E O DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO
Universidade La Salle / Editora LaSalle
Canoas, 2018

Sumário
CAPÍTULO I – ASPECTOS GERAIS ...................................................................................................... 7
1.1 Introdução ........................................................................................................................................... 7
1.2 A dicotomia segredo/transparência na tradição do pensamento político ..................................... 8
1.3 O nascimento do Estado-Nação e as doutrinas da razão de Estado .............................................. 10
1.4 Segredos de Estado, Opinião Pública e Democracia ...................................................................... 15
1.5 O “segredo do cargo” e a Democracia ............................................................................................. 19
1.6 O direito de acesso em alguns ordenamentos constitucionais ....................................................... 24
CAPÍTULO II – A TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA NO ESTADO CONSTITUCIONAL:
PERSPECTIVAS HERMENÊUTICAS .................................................................................................. 33
2.1 A Constitucionalização do Direito Administrativo e a Transparência da Administração Pública ..... 33
2.2 A abordagem garantista da transparência,
o direito de acesso como direito fundamental e o dever de boa administração pública .................... 39
2.3 A Compreensão da Lei nº 12.537/2011 no horizonte de sentido do Estado Constitucional ....... 45
CAPÍTULO III – A APLICAÇÃO DA LEI Nº 12.527/11 NO ESTADO CONSTITUCIONAL:
ASPECTOS GERAIS ......................................................................................................................... 50
3.1 A Lei de Acesso à Informação no Contexto da Crise do Direito Administrativo:
(ou) o necessário debate a partir dos princípios republicanos ............................................................ 50
3.2 A Transparência Administrativa como Conceito Interpretativo:
condições de possibilidade para ultrapassar o vetusto debate entre voluntas legis x voluntas legislatoris? .. 53
3.3 O Direito de Acesso a Informação como integridade: um debate sobre
a construção legislativa da Lei 12.527/11 (ou de como construir um diálogo
com a história legislativa sem cair na metafísica da voluntas legis) ................................................. 57
3.4 O Âmbito Pessoal da Lei 12.527/11 no Horizonte de Sentido
(Constitucional) do Direito de Acesso à Informação Pública como Garantia ................................... 63
3.5 Algumas Indicações Hermenêuticas para a Applicatio da Lei 12.527/2011:
a necessária atitude interpretativa ......................................................................................................... 69
3.5.1 A Publicidade como Preceito Geral e o Sigilo como Exceção ..................................................... 73
3.5.2 Informações de Interesse Público Divulgadas de Ofício ............................................................. 81
3.5.3 Transparência e Tecnologias de Informação: onde mora o perigo também está a salvação? ... 85
3.5.4 A Cultura da Transparência na Administração Pública:
a relevância das ações públicas democráticas ....................................................................................... 88
CAPÍTULO IV – O DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO ......................................................... 93
4.1 A Consciência Histórica do Direito de Acesso à Informação ........................................................ 93
Algumas Pré-Compreensões do Acesso à Informação no Estado Liberal .......................................... 94
O Direito de Acesso à Informação no Estado Social de Direito .......................................................... 95
A Representação Democrática do Mundo Social: projeções sobre o Direito à Informação .............. 97
Breve Perspectiva do Processo de Institucionalização do Acesso à Informação
no Brasil Pós-Constituição de 1988 ..................................................................................................... 103
4.2 O Sentido do Acesso à Informação ................................................................................................ 109
4.2.1 O Dever Fundamental de Informar ............................................................................................ 110
4.2.2 O Direito Fundamental à Informação como Exercício de Cidadania ...................................... 127
Referências ............................................................................................................................................ 130
Do segredo à transparência na administração pública: os arcana imperii e o direito de acesso à informação
CAPÍTULO I – ASPECTOS GERAIS
1.1 Introdução
O segredo como prática de dominação política, ou como instrumento de poder,1 acompanha a trajetória
histórica do Estado. Corporificada hoje na noção de “segredos de Estado”, a ação do governo que se oculta ocultando
suas práticas, encontra-se presente nas reflexões de quase todos aqueles que erigem a política como campo privilegiado
de estudo. De fato, desde o nascedouro daquela instituição conhecida como “forma-Estado”, atravessada por um
lento processo de laicização do poder a partir da Baixa Idade Média Ocidental e a subsequente consolidação de
governos absolutistas, se encontram práticas secretas dos governantes no centro dos processos de tomada de decisão
a respeito do destino de seus subordinados.
Neste ensaio, busca-se analisar o percurso que o tema teve através do pensamento de alguns autores do campo
político-jurídico, a fim de enquadrá-lo, em momento posterior, no Estado Democrático de Direito, a partir de um
enfoque garantista, tentando verificar de que forma o segredo imbrica-se ou encontra guarida em suas instituições,
práticas e valores e as possibilidades de sua sobrevivência em um regime democrático, seja através de legislações
restritivas do acesso a ações e documentos, seja esclarecendo as práticas secretas do Estado que podem apresentar-se
como benéficas.
Por último, debruça-se o ensaio de forma meramente aproximativa sobre a nova Lei brasileira de Acesso
às informações governamentais, enfatizando o avanço que a mesma representa na conquista da transparência
administrativa.
Assim, parte-se do pressuposto de que a transparência do agir estatal – corporificada no princípio/dever
de publicidade da administração, reflexo do direito fundamental de acesso das pessoas às informações pessoais e
de interesse público – apresenta-se como elemento indispensável à democracia enquanto prática governamental
cotidiana. Portanto, trata-se de analisar a tensão entre segredo e Estado de Direito, enfocando ao final a trajetória
normativa que o direito fundamental de acesso percorre em nosso ordenamento democrático.
Com essa finalidade, por segredos de Estado entender-se-á aqui todo conhecimento, informação ou ação que,
por ter em vista a manutenção da dominação, é destinada pelos detentores do poder do Estado a manter-se oculta
do público.
De outro lado, entender-se-á por Estado de Direito - na esteira das definições de Bobbio e Ferrajoli - a estrutura
jurídico-política de dominação marcada por duas características básicas, sem as quais, independentemente das variações
que tal artifício possa adotar, não se poderá falar em Estado de Direito: a) de um lado, trata-se de um poder que age per
leges, isto é, um governo que manifesta sua vontade através de normas gerais e abstratas (isto perfaz o aspecto formal
do Estado de Direito); b) de outro lado, este é um poder sub lege, é dizer, submetido ao direito em dois sentidos: b1)
em sentido fraco, lato ou formal, significa que nele todo poder é conferido ou atribuído pelo direito; e b2) em sentido
estrito, forte ou substancial, significa que ali todo poder é limitado pelo direito (Ferrajoli, 1995).
1 Adota-se aqui uma definição relacional de poder. De acordo com Bobbio: “A mais conhecida e também a mais sintética
das definições relacionais é a de Robert Dahl: ‘A influência [conceito mais amplo, no qual se insere o de poder] é uma
relação entre atores, na qual um ator induz outros atores a agirem de um modo que, em caso contrário, não agiriam’(1963,
trad. it., p. 68).” (Bobbio, 1987, p.78).
7
Do segredo à transparência na administração pública: os arcana imperii e o direito de acesso à informação
1.2 A dicotomia segredo/transparência na tradição do pensamento político
Na primeira proposta de um governo ideal imaginada no marco da cultura ocidental, Platão (s/d, p. 301)
postula uma razão própria do governante, que é quem deve manter suas motivações ocultas do povo, já que somente
ele sabe, da altura de sua posição de rei-filósofo esclarecido pela verdade, qual é o interesse da pólis.2
O rei-filósofo de Platão é um protetor da pólis. É o único que, graças aos conhecimentos da filosofia, consegue
ver a verdade (em seu sentido grego, como aletéia, isto é, como desvelamento, desocultamento daquilo que está
escondido na natureza) da finalidade da pólis. O povo, mantido na minoridade, só pode ver de forma parcial.
O modelo platônico de Constituição da pólis pressupõe a existência de um soberano autocrático que, munido
do conhecimento que lhe proporciona a filosofia, cria estruturas de dominação com uma realidade inacessível à
sociedade mantida em situação de minoridade, isto é, impedida de fazer uso público da própria razão. E isto porque,
dentro do modelo da República ideal, as diversas classes (artesãos, guerreiros e lavradores) somente podem ter em
vista seus interesses particularistas, mantendo-se carentes de uma reflexão universal sobre a pólis. É nesse contexto
que deve ser vista a alusão à mentira na citação precedente.
E a mentira implica manter secretos os desígnios do governante, no “interesse da sociedade”. É o governo
que, ao enganar (mostrando o que não é), oculta-se (não mostra o que é).3
O rei-filósofo, detentor da verdade, é único, já que
[...] a própria noção de uma ‘nação de filósofos’ teria sido uma contradição em termos para
Platão, cuja inteira Filosofia Política, inclusive seus traços expressamente tirânicos, assenta
-se sobre a convicção de que a verdade não pode ser obtida nem comunicada entre a massa
(ARENDT 1972, p. 292).
E isso decorre da própria noção platônica de acessibilidade à verdade, explicitada na alegoria da caverna.
Eis aqui um conflito importante entre a ética e a política, proposto por um filósofo que, paradoxalmente,
é o grande amante da verdade.
Se, em Platão, trata-se de um modelo ideal de governo, o qual nunca foi implementado – e, quando tentado
em Siracusa, redundou em retumbante fracasso – a história de Roma, por sua vez, oferece riquíssimo material
para reflexões sobre os segredos de Estado formuladas por escritores políticos posteriores.
2 Observe-se a seguinte passagem:
SÓCRATES – [...] a verdade deve sobrepor-se a tudo, porque se não nos enganamos, ao dizermos que a mentira é inútil aos
deuses, mas útil aos homens sob a forma de remédio, claro é que esse uso deve ser confiado apenas aos médicos e não
a todas as pessoas.
ADIMANTO – Isso é verdade.
SÓCRATES - Aos magistrados também, de preferência a todos os demais, cumpre mentir, enganando aos inimigos ou aos
concidadãos, no interesse da sociedade.
ADIMANTO – Perfeitamente.
SÓCRATES – Por esta razão, se o magistrado surpreender em flagrante delito de mentira qualquer cidadão, quer de vida
privada, quer adivinho, médico ou arquiteto, puni-lo-á com severidade por introduzir no Estado, como num navio, um
mal capaz de levá-lo à destruição e à ruína (Platão, s/d, p. 67).
3 Segundo Hannah Arendt isto se dá porque “Às flexíveis opiniões do cidadão acerca dos assuntos humanos, os quais por
si próprios estão em fluxo constante, contrapunha o filósofo a verdade acerca daquelas coisas que eram por sua mesma
natureza sempiternas e das quais, portanto, se podiam derivar princípios que estabilizassem os assuntos humanos. Por
conseguinte, o contrário da verdade era a mera opinião, equacionada com a ilusão; e foi esse degradamento da opinião o
que conferiu ao conflito sua pungência política; pois é a opinião, e não a verdade, que pertence à classe dos pré-requisitos
indispensáveis a todo poder” (Arendt, 1972, p. 289).
8
Do segredo à transparência na administração pública: os arcana imperii e o direito de acesso à informação
Clapmar (apud SCHMITT, 1968, p. 45), referindo-se “[...] a la expresión arcana imperii que emplea Tácito
en los Anales(1.2.) para caracterizar la política astuta de Tiberio [...]”(à expressão arcana imperii empregada por
Tácito nos Anais (1.2) para caracterizar a política astuta de Tibério) estabelecerá toda uma tipologia dos segredos
de Estado.
De seu lado, é na história de Roma que Maquiavel (1987, Livro III, número 6) vai buscar o modelo explicativo
e comparativo com sua época para estabelecer padrões de dominação que repute válidos a-historicamente.4 Assim,
pois, a história de Roma, rica em conjuras e conspirações, vai servir de fonte para toda uma tradição teórica
a respeito da dominação secreta, em que não se descuida das conspirações contra o poder, já que “[...] poder
invisível e contrapoder invisível são, em verdade, duas faces da mesma moeda”.
Em contrapartida, entre os pensadores políticos romanos não são encontrados grandes teóricos do tema
(LAFER, 1988).
Já a Baixa Idade Média foi um momento muito profícuo para o lançamento das bases teórico-doutrinárias
a respeito do assunto dos segredos de Estado. Segundo Kantorowicz
La expresión Secretos de Estados como concepto del absolutismo tiene un fondo medieval.
Es un tardío brote de aquel hibridismo secular-espiritual que, como resultado de las infinitas
relaciones entre Iglesia y Estado, puede hallarse en cada uno de los siglos de la Edad Media [...].
(A expressão Segredos de Estado como conceito do absolutismo possui um fundo medieval.
É um broto tardio daquele hibridismo secular-espiritual que, como resultado das infinitas
relações entre Igreja e Estado, pode encontrar-se em cada um dos séculos da Idade Média
(KANTOROWICZ, 1955, p. 55).
O recorte dado pelo autor ao tema propõe a correlação entre a doutrina eclesiástica medieval e o
absolutismo precipuamente considerado; contudo essa doutrina encontra-se até hoje fortemente arraigada entre
muitos teóricos do Estado contemporâneo.5 As razões pelas quais esta concepção de segredo de Estado acabou
permeando as relações seculares de dominação, foram, dentre outras, que a laicização do poder se estruturou a
partir da usurpação das funções pontificais do papa e do bispo.6
Mas, ao fazê-lo o aspecto simbólico do poder real como algo divino, passou a permear o discurso
legitimador da nova dominação. Convém não esquecer que os apelos de legitimação – entendida esta como
criação de motivos de justificação interior da dominação, de acordo com Weber (1984) – do poder real faziam-se
por remissão à esfera religiosa, naquele especial mecanismo de poder que se convencionou chamar de “monarquia
de direito divino”. Esclarece Kantorowicz:
El ‘pontificalismo’ real, pues, parece descansar en la creencia legalmente establecida de que
el gobierno es un mysterium administrado sólo por el alto sacerdote real y sus indiscutibles
funcionarios, y que todas las acciones realizadas en nombre de esos ‘secretos de Estado’ son
válidas ipso facto o ex opere operato, prescindiendo incluso del valor personal del rey y de sus
4 Cf. adiante.
5 Cf. infra, Weber e Bobbio, dentre outros.
6 “Con el Papa como princeps y verus imperator el aparato jerárquico de la Iglesia romana [...] mostró tendencia a convertirse
en el prototipo perfecto de una monarquía absoluta y racional sobre una base mística, mientras que simultáneamente el
Estado mostró una creciente tendencia a convertirse en una semi-Iglesia, y, en otros respectos, en una monarquía mística
sobre una base racional” (com o Papa como prínceps e verus imperator o aparato hierárquico da igreja romana mostrou
tendência a converter-se no protótipo perfeito de uma monarquia absoluta e racional sobre uma base mística, enquanto
simultaneamente o Estado mostrou uma crescente tendência a converter-se numa semi-Igreja e, em outras dimensões,
numa monarquia mística sobre uma base racional) (Kantorowicz, 1955, p. 66).
9
Do segredo à transparência na administração pública: os arcana imperii e o direito de acesso à informação
seguidores. (O ‘pontificalismo’ real, pois, parece repousar na crença legalmente estabelecida
de que o governo é um mysterium administrado somente pelo sumo sacerdote real e seus
indiscutíveis funcionários, e que todas as ações realizadas em nome desses ‘segredos de
Estado’ são válidas ipso facto ou ex opere operato, prescindindo inclusive do valor pessoal do
rei e de seus seguidores) (KANTOROWICZ, 1955, p. 73).
Assim, ocorre um mais ou menos longo processo de simbiose entre Igreja e Estado (talvez o termo mais
apropriado fosse “troca de papéis”), que vai desembocar nos Estados absolutistas, os quais vão apresentando
progressivamente traços de racionalidade e eficiência,7 frutos da árdua tarefa dos burocratas iniciados no direito
romano.8
1.3 O nascimento do Estado-Nação e as doutrinas da razão de Estado
Assim, o segredo de Estado passa a fazer parte da prática política do nascente Estado moderno. Nesta fase
da história, faz-se presente a figura de um arguto pensador florentino, cujo pensamento acompanha a formação
do Estado nascente: trata-se de Nicolau Maquiavel (BOBBIO, 1985, p. 22). Este dedica o sexto capítulo do Livro
III de seus Discorsi9 ao tema da conjura, já que por meio desta “[...] han perdido la vida y el estado más príncipes
que en la guerra abierta” (por meio desta perderam a vida e o estado mais príncipes do que na guerra aberta)
(Maquiavelo, 1987, p. 302). A conjura constitui-se num contrapoder invisível que deve ser combatido também de
forma astuciosa e, sobretudo, secreta.10
Arcana imperii, os segredos do exercício da dominação, ou o lado oculto do poder: pronunciar hoje esta
expressão significa trazer à luz uma fórmula quase esquecida. Se ainda hoje, com efeito, se fala de disciplinas
arcanas ou de linguagens arcanas, na política as ações secretas são objeto de reprovação enquanto violação do
princípio democrático da publicidade – princípio justamente contraposto, tanto na teoria do estado como no
direito público e administrativo, à tradição monárquica dos arcana (HABERLE, 1970, p. 102). E, de fato, a fórmula
7 De fato, como enuncia Pierangelo Schiera, “[...] o Absolutismo apresenta-se-nos em sua forma plena como a conclusão
de uma longa evolução, a qual, através da indispensável mediação do cristianismo como doutrina e da Igreja romana
como instituição política universal, conduz, desde as origens mágicas do poder, até a sua fundação em termos de
racionabilidade e eficiência” (Schiera, in Bobbio et al., 1986c, p. 02 - grifo acrescentado).
8 La afirmación de una plenitudo potestatis del papa dentro de la Iglesia estableció el precedente para las pretensiones
posteriores de los príncipes seculares, realizadas a menudo, precisamente, contra las desorbitadas aspiraciones religiosas. Por
otra parte, y del mismo modo que los abogados canonistas del papado fueron los que construyeron e hicieron funcionar sus
amplios controles administrativos sobre la Iglesia, fueron los burócratas semiprofesionales adiestrados en el derecho romano
quienes proporcionaron los servidores ejecutivos fundamentales de los nuevos estados monárquicos” (A afirmação de uma
plenitudo potestatis do Papa dentro da Igreja estabeleceu o precedente para as pretensões posteriores dos príncipes
seculares, realizadas frequentemente, precisamente, contra as desbordadas aspirações religiosas. Por outra parte, e da
mesma forma que os advogados canonistas do papado foram os que construíram e fizeram funcionar seus amplos
controles administrativos sobre a Igreja, foram os burocratas semiprofissionais adestrados no direito romano os que
forneceram os servidores executivos fundamentais dos novos estados monárquicos). (Anderson, 1982, p. 23).
9 O capítulo dedica-se a analisar contra quem as conjuras são feitas (contra a pátria ou contra um príncipe), bem como
suas causas (Maquiavelo, 1987, p. 302).
10 Veja-se a seguinte passagem: “No quiero sin embargo dejar de advertir al príncipe o la república contra los que se haya
conspirado que, cuando descubran una conjura [...] si encuentran que es grande y poderosa, no la desenmascaren hasta
que estén dispuestos a aplastarla con fuerzas suficientes, pues si obra de otra manera, verán su propia ruina. Por eso, deben
utilizar toda su habilidad para el disimulo, ya que los conjurados, al verse descubiertos, acuciados por la necesidad, pierden
todo respeto” (Não quero, no entanto, deixar de advertir o príncipe ou a república contra os quais se haja conspirado que,
quando descubram uma conjura […] se acham que é grande e poderosa, não a desmascarem até que estejam dispostos
a esmagá-la com forças suficientes, pois se operam de outra forma, verão a sua própria ruína. Por isso, devem usar toda
a sua habilidade para a dissimulação, já que os conjurados, ao ver-se descobertos, impelidos pela necessidade, perdem
todo o respeito) (Maquiavelo, 1987, p. 324 - grifo acrescentado).
10