Dissertação Raphael M. Abad

224 Pages·2008·1.17 MB·Portuguese

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RAPHAEL MADEIRA ABAD

A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA
PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Vitória
2007
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RAPHAEL MADEIRA ABAD

A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA
PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direitos e Garantias
Fundamentais da Faculdade de Direito de
Vitória – FDV como requisito parcial para
obtenção do grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Carlos Henrique
Bezerra Leite.

Vitória
2007
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RAPHAEL MADEIRA ABAD

A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA
PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

__________________________________
Prof. Dr. Carlos Henrique Bezerra Leite
Orientador
__________________________________
Prof. Dr.
__________________________________
Prof. Dr.

Vitória, ___ de ________de 2007.
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Para minhas duas Alices, avó e mãe, que com
ternura me ensinaram a nunca desistir de um
sonho e ao meu pai, que despertou e incentivou a
minha paixão pela ciência e pela pesquisa.

Para Carlos, meu irmão querido e companheiro de
tantas empreitadas, especialmente por assumir
minhas atribuições quando precisei, e para Patrícia,
irmã cuja generosidade me purifica a alma.

Para Pedro e para o novo sobrinho, representantes
do futuro, razão maior da nossa luta pelo direito.

Finalmente, para Larissa, meu grande amor.
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Inicialmente agradeço a Deus, que com sua
perfeição ilumina cada uma de suas criaturas,
colocando harmonicamente cada coisa em seu
lugar, embora eu nem sempre saiba reconhecer.

Para a conclusão deste trabalho foi necessário
suportar perdas, das quais destaco os momentos
de convívio com os familiares e com os amigos
que, como se diz, é a família que a gente escolhe.

Agradeço aos muitos que comigo dividiram o peso
deste fardo, principalmente Bruno Dall’Orto, Neffa
Junior e toda a equipe de Abad, Neffa e Marques
Advogados, da qual me orgulho.

Não tenho palavras para agradecer aos fiéis
amigos Renan Neiva, Jairo Maia Jr, Roberto Max
Fabiano Ferreira e Henrique Fraga, bem como a
Américo Bedê, pelo fraternal apoio.

Agradeço ainda aos colegas e professores da FDV,
pelo incondicional apoio.

Finalmente, meu especial agradecimento ao
Professor Carlos Henrique Bezerra Leite com quem
sempre tive divertidos e proveitosos encontros.
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LISTA DE SIGLAS

Abr. Abril
Ago. Agosto
Ampl. Ampliada
Ampl. Ampliada
Cf. Conferir
Cit. Citado
Dez. Dezembro
DJ. Diário da Justiça
Fev. Fevereiro
Jan. Janeiro
Jul. Julho
Jun. Junho
Mai. Maio
Mar. Março
Min. Ministro
Nov. Novembro
Op. Cit. Obra citada
Out. Outubro
P. Página
Rel. Relator
RJSTJ. Revista de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Set. Setembro
SS. Seguintes
Tj. Tribunal de Justiça
U.S United States Reports – Relatórios dos Estados Unidos da
América do Norte
USA. United States of América – Estados Unidos da América do
Norte
7

SUMÁRIO
SUMÁRIO 7
RESUMO 9
ABSTRACT 10
INTRODUÇÃO 11
1 A CRIAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS PELO INTÉRPRETE -
EXPOSIÇÃO DA TEORIA CRIATIVA DA INTERPRETAÇÃO 18
1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 18
1.2 ENUNCIAÇÕES, ENUNCIADOS E PROPOSIÇÕES 18
1.2.1 O surgimento da norma pela atuação do emissor 19
1.2.2 As limitações da linguagem como limitações do direito 22
1.2.3 Os significantes, os significados e os suportes físicos 26
1.2.4 As espécies de signos 35
1.2.5 A interpretação dos signos 36
1.2.6 O suporte físico e segurança da interpretação 38
1.2.7 Veículo introdutor 40
1.3 DOS SIGNOS ÀS NORMAS 42
1.3.1 A compreensão dos signos e seus agrupamentos 43
1.3.2 O modelo de construção de sentido de Carvalho 45
1.3.3 A estrutura normativa jurídica completa e suas partes 53
1.3.4 Da proposição à norma 57
1.3.5 As normas enquanto produto da atividade intelectual do intérprete 62
1.3.6 O texto como ponto de partida da interpretação 69
2 A CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS 76
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 76
2.2 PROPOSTAS DE CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 78
2.2.1 Normas de conduta e normas de estrutura 78
2.2.2 Normas implícitas e explícitas 82
2.2.3 As regras e os princípios 88
2.2.4 Definição do conceito de princípios 96
2.2.5 A evolução da aplicação dos princípios na interpretação do direito 105
3 A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE 110
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 110
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3.2 O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO 113
3.2.1 Antiguidade, iluminismo e Século IXX 113
3.2.2 Século XX 126
3.3 AFIRMAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988 139
3.4 A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIOS
DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 169
3.5 DISTINÇÃO ENTRE A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE 174
3.6 A CONSTRUÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE A PARTIR
DOS ENUNCIADOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA 180
3.7 IDÉIAS CONTRÁRIAS AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE 188
4 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO
CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 192
4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 192
4.2 A EXEGESE DOS ENUNCIADOS À LUZ DOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS 193
4.3 A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIOS
DE EXEGESE E DE CONTROLE DA ATIVIDADE EXEGÉTICA 200
CONCLUSÕES 207
REFERÊNCIAS 211
9
RESUMO

Este trabalho buscou avaliar a forma pela qual os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade atuam no sistema jurídico, servindo como limites à criação de
normas, seja no plano dos enunciados ou no das normas propriamente ditas, assim
entendidas como a significação instaurada no intelecto do intérprete ao realizar a
atividade exegética. Especificamente, foi analisada a atuação de tais princípios
quando da criação de normas e enunciados que tratam de direitos fundamentais. Os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, apesar de já terem sido utilizados
empiricamente desde a antiguidade, passaram a merecer maior atenção pelo direito
após a segunda metade do século XX, especialmente após as violações aos direitos
fundamentais ocorridas na sua primeira metade. A partir de então vem sido objeto
de constantes estudos, por parte do executivo, do legislativo e do judiciário. No
entanto, tais estudos não abrangem a forma com que os princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade atuam no sistema. Para tanto, houve a necessidade de
definir os conceitos de norma, analisadas suas espécies, bem como a forma com
que cada uma delas influencia na criação das demais. Também foi necessário
conhecer os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que, como não
foram expressos no texto da Constituição, são interpretados a partir de outros
enunciados constitucionais. Para tanto, foram analisados os enunciados a partir do
qual é possível a compreensão de tais princípios. Para conhecer a atuação da
razoabilidade e da proporcionalidade foi necessário conhecer a sua aplicação pelas
cortes de justiça desde o século XIX, merecendo destaque a jurisprudência dos
Estados Unidos da América do Norte, da Alemanha e do Brasil. Conhecidos os
limites e possibilidades dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e da
forma com que tais normas atuam na criação das demais, foi necessário averiguar
como eles agem no sistema, servindo como limite à expedição de enunciados
irrazoáveis e desproporcionais, bem como à interpretação de qualquer enunciado de
forma a violar tais direitos. Finalmente, foi necessário demonstrar a atuação de tal
técnica como salvaguarda do crescente rol dos direitos fundamentais.

Palavras chave: razoabilidade, proporcionalidade, direitos fundamentais, normas
jurídicas e interpretação do direito.
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ABSTRACT

This thesis engaged in evaluating the way witch the reasonability and proportionality
principles act in the legal system, serving as limits to the creation of rules in the plan
of the statements or of the rules properly said, as the meaning in the intellect of the
interpreter. Specifically, the performance of such principles that deal with
fundamental rights was analysed when the creation of rules and statements. The
reasonability and proportionality principles, although empirically used since classic
ages, begun to deserve more attention by the right after the second half of XX
century, especially the transgression of the fundamental rights occurred in its fist half.
From now on it has been object of constant studies, on the part of the executive, the
legislative and the judiciary . However, such studies do not reach the form with that
the reasonability and proportionality principles act in the legal system. In such a way,
it had the needs to define the rules concepts, analyzed its species, as well as the
form which each one of them influences the creation of the others. Also it was
necessary to know the reasonability and proportionality principles that, as they had
not been expressed in the text of the Constitution, are interpreted form other
constitutional statements. In such a way, the statements had been analyzed form the
understanding of such principles. Knowing the performance of the reasonability and
proportionality principles it was necessary to comprehend its application for the court
of justice since XIX century, empathizing the jurisprudence of the United States,
Germany and Brazil. Pursuant limites and possibilities of mentioned principles and
how that such rules act in the creation of the others, it was necessary to inquire as
they act in the system, serving as a limit of the expedition or reasonableness and
disproportional statements, as well as the interpretation of any statement to violate
such rights. Finally, it was necessary to demonstrate the performance of such
technique as safeguards of the increasing roll of the fundamental rights.

Keywords: reasonability principle, proportionality principle, fundamental rights, rules
and interpretation.