Diritto: storia e comparazione

31 Pages·2017·0.32 MB·Italian

GLOBAL PERSPECTIVES 11
ON LEGAL HISTORY
MASSIMO BRUTTI
ALESSANDRO SOMMA (EDS.)
Diritto:
storia e comparazione
Nuovi propositi per un binomio antico
Alfons Aragoneses
La memoria del derecho. La construcción del pasado en los
discursos jurídicos | 5 – 30
Max Planck InstItute
for euroPean legal HIstory
ISBN 978-3-944773-20-9
eISBN 978-3-944773-21-6
ISSN 2196-9752
First published in 2018
Published by Max Planck Institute for European Legal History, Frankfurt am Main
Printed in Germany by epubli, Prinzessinnenstraße 20, 10969 Berlin, http://www.epubli.de
Max Planck Institute for European Legal History Open Access Publication
http://global.rg.mpg.de
Published under Creative Commons CC BY-NC-ND 3.0 DE
http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/de
The Deutsche Nationalbibliothek lists this publication in the Deutsche Nationalbibliographie;
detailed bibliographic data are available on the Internet at http://dnb.d-nb.de
Cover illustration:
Christian Pogies, Frankfurt am Main
(Illustration shows a fresco in the Sala delle Ballerine of the Dipartimento di Giurisprudenza,
Università di Ferrara)
Cover design by Elmar Lixenfeld, Frankfurt am Main
Recommended citation:
Brutti, Massimo, Somma, Alessandro (eds.) (2018), Diritto: storia e comparazione. Nuovi propositi
per un binomio antico. Global Perspectives on Legal History, Max Planck Institute for European
Legal History Open Access Publication, Frankfurt am Main, http://dx.doi.org/10.12946/gplh11
Alfons Aragoneses
La memoria del derecho
La construcción del pasado en los discursos jurídicos
Introducción: historicismo tras el fin de la historia
LacaídadelosregímenessocialistasdelEstedeEuropapermitiódefenderla
ideadelfindelahistoria.1Elsimbólicotránsitodelaño1999alaño2000,el
cambiodesigloylosatentadosenNuevaYorken2001,consideradosporla
administración americana como el momento inicial de una nueva era, ali-
mentaron la idea de un «presente omnipresente» o una «sociedad del
presente» como la llama el historiador François Hartog,2 según el cual la
sociedad occidental que en palabras de Lévy-Strauss era una «société chau-
de», consciente de su historicidad, se está convirtiendo en una «société
froide», una sociedad que no siente esta historicidad.3
Lahistoriografíasehavistoafectadaporeste“presentismo”.Enlosplanes
de estudio de las universidades y de la enseñanza secundaria triunfan las
ciencias que permiten medir el crecimiento económico y proveer de meca-
nismos de gestión de la economía y de la administración.4 Pierden las
humanidades, la historia y la filosofía.5
Consecuencia de esta tendencia debería haber sido la expulsión de las
referencias al pasado de los discursos políticos y, en el plano estrictamente
jurídico, una total separación entre discurso jurídico y discurso histórico.
1 Fukuyama(1992).
2 Idem,28.
3 Ibidem,47.
4 Así,laLeyespañoladeMejoradelaCalidaddelaEducación(LOMCE)incorporacomo
competencia«Sentidodelainiciativayespírituemprendedor».Vid.lapresentacióndel
Ministerio de Educación: www.mecd.gob.es/educacion-mecd/mc/lomce/inicio.html;jses
sionid=75AB4DC24256E858BE31C8ED102EFE96.
5 LosprofesoressemovilizanparaquesemantengalaFilosofíaenlasaulas,LaVanguardia,
22.10.2015.
Lamemoriadelderecho 5
Siguiendo en este punto a Niklas Luhmann, el derecho debería considerar
como no derecho aquellos discursos que no sirvan para crear certidumbre
jurídica.6 Este sería el caso de la historia.
Pero el derecho del momento actual no renuncia a reelaborar elpasado,
como tampoco renunció a ello el derecho posterior a las revoluciones libe-
rales. Hoylosdiscursosposthistóricosy postideológicos contrastan con una
importante presencia de referencias históricas en todo tipo de textos jurídi-
cos.Lejosdedesaparecer,estahistoriaconstruidaoreproducidaporeldere-
chocrecehaciéndosepresenteenpreámbulosdeleyes,sentenciasjudicialesy
leyes de memoria. Legisladores y representantes políticos a nivel nacional e
internacionalreconstruyenlahistoriadegestasheroicas,derrotasomomen-
tos fundacionales. A continuación presento algunos ejemplos.
Si leemos la Constitución de Croacia de 1991, lo primero que encontra-
mos es una página dedicada a los «fundamentos históricos». En ellos se
afirma que la existencia del Estado croata se fundamenta en la
identidadnacionalmilenariadelanaciónyelEstadocroatasylacontinuidaddesu
Estado(Statehood)confirmadaalolargodetodasuexperienciahistóricaasícomoen
laperpetuaciónyeldesarrollodelaideadeconstruccióndelEstadobasadaenel
derechohistóricodelanacióncroataalaplenasoberanía.7
Estos“hechoshistóricos”antecedancualquierreferenciaalosderechosindi-
viduales y colectivos de los croatas. Es destacable también que la reforma
constitucional de 2010 no modificase estos fundamentos.
LaConstituciónhúngarade25deabrilde2011,ensudeclaraciónnacio-
nal (national avowal) establece que
EstamosorgullososdequenuestroReySanEstebanconstruyóelEstadohúngaro
conbasessólidasehizodenuestropaísunapartedelaEuropacristianahacemil
años.
Estamos orgullosos de que nuestros antecesores lucharan por la supervivencia, la
libertadaylaindependenciadenuestropaís.
Estamosorgullososdelosdestacableslogrosintelectualesdelpueblohúngaro.
EstamosorgullososdequedurantesiglosnuestropueblodefendióaEuropaenuna
6 Luhmann(1993)35,143yss.
7 Sigo la versión oficial en inglés del Parlamento croata disponible en su web: www.sa
bor.hr/Default.aspx?art=2405.Latraducciónalcastellanoytodaslasquesiguensonmías
sinoseindicalocontrario.
6 AlfonsAragoneses
seriedeluchasyqueenriquecieronlosvalorescomunesdeEuropaconsutalentoy
diligencia.8
En 2008, el Parlamento Europeo decidió establecer el 23 de septiembre
como día de recuerdo de las víctimas del nazismo y el estalinismo.9 Otra
declaraciónfueaprobadaenlamismacámarasobreelHolodomorucrania-
no.10Unañodespuésvotabaunaresoluciónsobreconcienciaeuropeasobre
el totalitarismo.11
En nuestro solar hispano encontramos también un uso intenso de la
historia. Recordemosque, en su disposición adicionalprimera, la Constitu-
ción española «ampara y respeta los derechos históricos de los territorios
forales»y que elTribunal Constitucionaldeterminó qué territoriospodían
alegarlosycualesno.12No olvidemostampocoquelasreglasconstituciona-
lesqueregulanlaCoronaactualizanenpartenormasdelsigloXIXytambién
normas del régimen franquista.13
Las entidades nacionales no estatales, privadas del poder de un Estado,
usan con frecuencia la historia como mecanismo de defensa de la propia
identidad. Así, el Estatuto catalán de 2006 mira también al pasado en su
preámbulo en el que declara que
ElpueblodeCataluñahamantenidoalolargodelossiglosunavocaciónconstante
deautogobierno,encarnadaeninstitucionespropiascomolaGeneralitat–quefue
creadaen1359enlasCortesdeCervera–yenunordenamientojurídicoespecífico
recogido,entreotrasrecopilacionesdenormas,enlas«Constitucionsialtresdrets
8 ConstitucióndeHungría.HeutilizadolaversióninglesadisponibleenelportaldelGo-
bierno:www.kormany.hu/download/e/02/00000/The%20New%20Fundamental%20Law%
20of%20Hungary.pdf.
9 Declaración del Parlamento Europeo sobre la proclamación del 23 de agosto como Día
EuropeoConmemorativodelasVíctimasdelEstalinismoydelNazismo,www.europarl.
europa.eu/sides/getDoc.do?reference=P6_TA(2008)0439&language=EN.
10 ParlamentoEuropeo:Resoluciónde23deoctubrede2008sobrelaconmemoracióndel
Holodomor,lahambrunaartificialucraniana(1932–1933),www.europarl.europa.eu/sides
/getDoc.do?type=TA&reference=P6-TA-2008–0523&language=ES.
11 ResolucióndelParlamentoEuropeo,23deoctubrede2008,sobrelaconmemoracióndel
Holodomor, la hambruna artificial en Ucrania (1932–1933), www.europarl.europa.eu/
sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2009–0213+0+DOC+XML+V0//ES.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1988 de 26 de abril. Fundamento jurídico
2.BOE125,25.05.1988,6–14,www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-T-1988–12887.
13 CerdàSerrano(2015).
Lamemoriadelderecho 7
deCatalunya».Despuésde1714,hansidovarioslosintentosderecuperacióndelas
institucionesdeautogobierno.14
ElmismopreámbuloestablececomofundamentosdelautogobiernodeCataluñala
Constituciónespañola«asícomoenlosderechoshistóricosdelpueblocatalán».
Otroejemploloencontramosenlaleyqueen2015abríalapuertaaconce-
derlanacionalidadalossefardíesoriginariosdeEspaña.Estaleycontieneun
preámbuloque(re)construyelahistoriadelarelaciónentrelasinstituciones
españolas y los judíos desde el siglo XIX hasta nuestros días.15 El texto crea
una identidad para todos los sefardíes: dice que fueron los judíos los que
tomaron la «drástica vía del exilio» y que pese a ello no guardaron «ren-
cor»yfueron«lealesaEspaña».Afirmaademásqueelasesinatodemilesde
sefardíes selló el vínculo de España con la memoria del Holocausto.
La lista de casos de creación de historia por el derecho es larga. Encon-
tramos historia actualizada por el derecho en sentencias del Tribunal euro-
peo de derechos humanos que revisan el pasado reciente de Europa,16 en
leyesdememoria:aquellasque,enpalabrasdeAntoondeBaets«prescriben
o proscriben una forma de miraralpasado».17 La encontraríamostambién
enelpaisajeinstitucional,enformadeedificiosinstitucionalesneogóticosen
GranBretañao enSuizao entérminosquedannombreainstitucionesdel
presente pero que han sido extraídos de textos jurídicos del pasado lejano.
MerefieroalaGeneralitatdeCataluñaolosMossosd’EsquadraenCataluña,
a la figura del Justicia en Aragón y también a las Cortes españolas.
Entodosestoscasoselobjetivo,segúnmimododever,noesmeramente
estético:estasreconstruccionesdelahistoriaformanpartedeldiscurso jurí-
dico: enmarcan, presentan, ayudan a interpretar las normas y tienen por
tantounadimensiónjurídico-normativa.Tienenademáslafuncióndecrear
consensosocialydesarrollarlaidentidadcolectivadelacomunidadalaque
14 VersiónoficialextraídadelapáginawebdelaGeneralitatdeCataluña:http://web.gencat.
cat/es/generalitat/estatut/estatut2006/preambul.
15 Ley12/2015, de24 dejunio, enmateria deconcesiónde la nacionalidadespañola alos
sefardíes originarios de España. BOE 51, 25.06.2015, pp.52557–52664. Sobre la ley vid.
Aragoneses(2016).
16 Belavusau,Gliszczynska-Garabias(2017).
17 DeBaets(2017).
8 AlfonsAragoneses
se impone la norma. La historia que crea elderecho tiene portanto interés
para el conocimiento de la cultura jurídica.
Meinteresaexponerenlaspáginasquesiguenlasfuncionesquejuegaeste
historicismo en el derecho. Planteo una propuesta metodológica para su
estudio en la que me apoyo en parte en la perspectiva de la “global legal
history”ytambién en la antropología.Meinteresa demostrarcomo elestu-
dio del historicismo es útil en el estudio de las culturas jurídicas y también
enelconocimientodelosmecanismosdecreaciónydesarrollodeidentida-
des colectivas.
Una nueva metodología para un viejo fenómeno
La actualización o recreación del pasado por parte del derecho no es un
fenómeno reciente. El derecho siempre ha tenido mecanismos de memoria
ydeolvido.Enculturasjurídicasdetipotradicional,lasreferenciasalpasado
jugaban unafunción legitimadora. ElEnchiridiondePomponio esquizásel
caso más antiguo conocido de legitimación histórica del derecho.18 En la
Edad Media, la historia y la tradición son formas de legitimar el poder y el
derecho.Perolasrevolucionesliberalesnoacabaronconestefenómeno,sino
alcontrario:promovieronla«invencióndelatradición»endiversoslugares
ydediferentesformas.ComoafirmanEricHobsbawmyTerenceRanger«la
ideologíaliberaldelcambiosocialdecimonónicafracasósistemáticamenteal
no suministrar los lazos sociales y de autoridad que se daban por supuestos
en anteriores sociedades y creó vacíos que debieron llenarse con prácticas
inventadas».19
Tradicionalmente se ha identificado al historicismo jurídico con la obra
deSavignyysusupuestarecepciónfueradeAlemania.20LloredoAlix,enun
recientetrabajo, indaga en lasfuentesfilosóficasdelhistoricismo ydemues-
traqueesteapareceyaen AgustíndeArgüellesysedesarrollamástardeen
las escuelas históricas patrias.21 Según Lloredo, este historicismo, «lejos de
ser una corriente foránea, se trata de un fondo que entronca con la Ilustra-
18 Sobrelosmitosenlahistoriadelderechoromanovid.Fögen(2002).
19 Hobsbawm/Ranger(2002).
20 Lloredo Alix (2014). Vid también Lloredo Alix (2015), Sturmel (2002), Dilcher
(2016),ContrerasPeláez(2005).
21 LloredoAlix(2015).
Lamemoriadelderecho 9
ción y que se desarrolla de forma autónoma hasta bien entrado el siglo
XIX».22 Lloredo Alix cita la tesis de Ramón Fernández Carvajal de 1955
que analiza el historicismo jurídico entre 1700 y 1850.23
NielhistoricismonaceconSavignynisereducealasmanifestacionesdel
pensamiento jurídico, lo que obligaa estudiarlo desde otrasperspectivas:la
historia,laantropologíaylaspropuestasmetodológicasdelahistoriacrítica
del derecho o la Global Legal History.
Partiendo de la teoría de sistemas, Raffaele de Giorgi reflexionó hace ya
unosañossobreelconceptodememoriadelderecho.Segúnelautoritalia-
no, el sistema jurídico tiene su propia memoria; un mecanismo que no
reproduce en el presente el tiempo pasado sino que crea un tiempo pasado
nuevo, construye un segundo tiempo, un «tiempo en el tiempo».24
DeGiorgianalizaelcasodeRomaydelderechoromanoparareflexionar
sobre la función de la memoria en el derecho. Según su idea, Roma sirvió
para diferenciar el derecho romano del derecho de otros pueblos y, tras la
caída del Imperio romano, para que los distintos sistemas jurídicos a partir
deRomaseautodefiniesencomoracionalesylegítimosenoposiciónaotros.
Roma,comoafirmadeGiorgi,eslamemoriadelderecho.YlaideadeRoma
o lasrepresentaciones de Roma pertenecen a la memoria delobservadorde
los sistemas jurídicos posteriores al romano.25
Esta construcción de Roma sirve para explicar un proyecto o para dife-
renciarunacomunidadhumanadeotra:losromanosdelosbárbarosoelIus
Commune de derechos rústicos.26 Vale para el derecho romano pero tam-
bién para otros ordenamientos que reconstruyen una Mythologie des Ur-
sprungs o mitología del origen para diferenciarse de otros derechos,27 sea
el yugoslavo para el croata o el español decimonónico para el catalán.
Desdeunaperspectivasimilar,en2003MarieTheresFögentambiénhacía
referencia a la función de “Roma” en los discursos jurídicos posteriores a
Roma:
22 LloredoAlix(2015)165.
23 FernándezCarvajal(1955).
24 DeGiorgi(2004)143.Sobreladimensióntemporaldelahistoriadelderechovid.Solla,
Meccarelli(2016).
25 DeGiorgi(2004)144.
26 DeGiorgi(2004)143.
27 DeGiorgi(2004)145.
10 AlfonsAragoneses
Sehancreado,sehanusadoyseusandiferentes“Romas”.LaRomadelareligiónha
sidosiempreunaRomacristiana, Santa; laRomadelderecho hasido unaRoma
profanayracional;laRomadelapolítica,segúnconviniese,unaRomarepublicana
omonárquica;laRomadelahistoriografíaunahistoriaenascensooendecadencia.
Bajo untecho común,“Roma”, los diferentessistemassocialeshanconstruido sus
propias“Romas”,hanespecificado“Roma”sinrenunciara“Roma”.28
AntónioHespanharecurrealahistoriayalasociologíaparaexplicarcómola
historiografía tradicional del derecho ha jugado y juega la función de legi-
timar el derecho.29 Nos recuerda que Max Weber ya escribió sobre los
mecanismos de creación y mantenimiento del consenso social alrededor
del derecho. El historicismo sería uno de ellos.30 Hespanha se concentra
enlosdiscursosgeneradosporlahistoriografíajurídicayapuntavariasfun-
ciones que habrían cumplido a lo largo de la historia.
Unadeellasseríalageneraciónorefuerzodeconsensosocialalrededorde
instituciones a partir de la creencia de que proceden de un pasado remoto.
Paraellosetrazabanlíneasdecontinuidadsemánticaapartirdelacontinui-
dadterminológicadetérminoscomoEstadooCiudad.Paraejemplificaresta
idea, Hespanha habla de términos como «familia, persona, democracia,
libertad,obligación,contrato,propiedad,robooasesinato».31Entodosestos
casos el mecanismo es el mismo: se trata de no tener en cuenta que ha
habido un proceso de cambio de significado a través de varias capas de
productoresdediscurso,cadaunodeellospertenecienteaunaculturadife-
rente.32 Según Hespanha
los conceptos jurídicos integran campos semánticos estructurados que producen
sentidoyqueasuvezrecibeninfluenciassemánticasyconnotacionesdediferentes
niveles de lenguaje (lenguaje ordinario, ético, religioso, político, médico) y son
apropiadosdemaneradistintaporpartedelosdiferentesestratossocialesycultu-
ralesyquesirven,enconsecuencia,aestrategiasargumentativasdiferentes.33
Este carácter atemporal de los conceptos aparece en leyes y constituciones.
LohemosvistoenloscasosdeCroaciayHungría.Tambiénlosencontramos,
y esto interesa a Hespanha, en la historiografía jurídica, que también ha
28 Fögen(2002)10.
29 Hespanha(2004).
30 Hespanha(2004)42.
31 Hespanha(2004)43.
32 Hespanha(2004)43.
33 Hespanha(2004)43.
Lamemoriadelderecho 11
generado a lo largo del tiempo discursos legitimadores de proyectos políti-
cos.Tengamos en cuenta el papel de esta disciplina en la formación de los
actoresjurídicos.ComorecordabarecientementeLenaFoljanty,«elderecho
nosoloestáconfiguradopornormas,institucioneseideassinotambiénpor
estructuras de pensamiento jurídico enraizadas en la tradición».34 Estas se
reproducen también a través de la enseñanza del derecho, en la que la
historia tiene un lugar.
Todareconstruccióndelpasadoes,enrealidad,construcciónoinvención.
Es, usando a De Giorgi, la construcción de un segundo tiempo pasado.35
Como explicaré más adelante, reconstruir el pasado implica utilizar unas
lentes del presente y, por tanto, proyectar determinadas concepciones del
mundo presente. Para mi propósito interesa sobretodo la función en el
presente de la historia que la metodología que usa esta.
En este sentido, no interesa aquí diferenciar entre historia académica e
historianoacadémica.Enocasiones,lasleyesseapoyanenunpasadorecons-
truido por visiones canónicas de la historia. En otras se basan en lo que
François Dosse36 llamó «historia en migajas»: la que está contenida en
documentales de televisión y libros producidos para el gran público. Pese
a no tener el rigor de los libros científicos, esta «histoire en miettes» suele
tener un impacto en la sociedad y en la política. Dosse advertía contra el
desprecio a esta historia señalando que transmite valores e ideología.
No deberíamosdespreciarlahistoriavulgaro poco científicaqueescribe
el legislador, aunque adopte la forma de propaganda o se refiera a mitos
demostradamente falsos. Nos interesa no lo que pudo suceder en el pasado
sinoelefectodelainvencióndelpasadoenlaconstruccióndelarealidaden
las sociedades del presente.
ChristianGiordano,antropólogodelahistoria,hablade«historiaactua-
lizada» (actualized history) para referirse a la construcción que los actores
sociales hacen del pasado en el presente y explica las funciones de esta
operación.37 Para el antropólogo, esta actualización del pasado sirve para
crear o mantener mitos fundacionales que, a su vez, ayudan a reforzar el
34 Foljanty(2015)6.
35 DeGiorgi(2004)143.
36 Dosse(2010).
37 Giordano(1996).
12 AlfonsAragoneses