Direito Tributário e Análise Econômica Do Direito

380 Pages·2009·1.89 MB·Portuguese

by  Paulo Caliendo (Auth.)

Direito Tributário
e Análise Econômica
do Direito
Paulo Caliendo
Direito Tributário
e Análise Econômica
do Direito
Uma visão crítica
Data de fechamento: 15 de agosto de 2008.
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ISBN: 978-85-352-3213-4
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Silveira, Paulo Antônio Caliendo Velloso da
Direito tributário e análise econômica do Direito : uma visão crítica / Paulo
Caliendo. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2009.

Inclui bibliografi a
ISBN 978-85-352-3213-4

1. Direito tributário - Brasil. 2. Direito econômico - Brasil. I. Título.
08-3869.
CDU: 34:351.713(81)
08.09.08 10.09.08 008617
Agradecimentos
Aos meus pais, Domigos Velloso (in memoriam) e Sílvia Caliendo, e à
Juliana Damasio, com amor pelas horas furtadas.
Aos Professores Paulo de Barros Carvalho, Ricardo Lobo Torres, Sacha Cal-
mon Navarro Coelho, Misabel Derz, Roque Carrazza e Prof. Heleno Taveira
Tôrres, ao qual minha gratidão somente é comparável à minha admiração;
Aos Professores Hugo de Brito Machado, Paulo Ayres, Cesar Saldanha,
Cláudia Lima Marques, Elisabeth Carrazza, Eurico de Santi, Gerd Ro-
thman, Cristiano Carvalho, Juarez Freitas, Bolzan de Morais, Valério
Mazzuoli, Ingo Sarlet e Paulo Coimbra com amizade e admiração.
Aos Professores e colegas do Mestrado e Graduação da PUC/RS e aos
meus sócios e amigos Rafael Estevez e Fábio D’Avila.
O autor
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
mestre em Sociedade e Estado em Perspectiva de Integração pela Uni-
versidade Federal do Rio Grande do Sul e aperfeiçoamento em Direito
Tributário Internacional pela Ludwig Maximilian Universität München.
Professor assistente da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul.
A
BREVIATURAS E SIGLAS UTILIZADAS
A.C. – Appeal Cases (UK)
Abs – Absatz
Abschn – Abschnitt
AO – Abgabenordnung
AstG – Außensteuergesetz
BFH – Bundesfi nanzhof
BFHE – Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesfi nanzhofes
BGB1 – Bundesgesetzblatt
BGH – Bundesgerichtshof
BMF – Bundesminister der Finanzen
BverfG – Bundesverfassungsgericht
BverfGE – Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Ent-
scheidungssammlung
DStZ – Deutsche Steuerzeitung (periodical)
ECJ – European Court of Justice
EGBGB – Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
XVI Direito Tributário e Análise Econômica do Direito | Paulo Caliendo
EstG – Einkommensteuergesetz
GATT – General Agreement on Tariffs and Trade
GG – Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland
GmbH – Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Harv. Law rev – Harvard Law Review
i.a – inter alia
i.e. – id est
I.R.C – Internal Revenue Code (USA)
I.R.S – Internal Revenue Service (USA)
IBFD – International Bureau of Fiscal Documentation
ibid – ibidem
loc. cit. – loco citato
RMIT – Regra-matriz de incidência tributária
StuW – Steuer und Wirtschaf
P
REFÁCIO
Tenho a satisfação de apresentar ao público leitor o magnífi co trabalho
do eminente Professor e fraterno amigo, Paulo Caliendo, este verdadeiro cien-
tista do Direito Tributário, cuja erudição evidente, profundidade em tudo o
que escreve e senso objetivo de soluções é por todos nós sempre admirado.
Uns poucos, e felizmente são poucos, vêem na ciência institucionali-
zada um modo de obtenção de títulos para mera ostentação, em franco
exercício de inútil vaidade, e laboram textos como se estes servissem uni-
camente aos seus próprios interesses de diletantismo. Defi nitivamente, a
sociedade prescinde desses “juristas iconófi los”. Outros, com estudos no
exterior, acham que a simples transposição de doutrinas estrangeiras já é
sufi ciente para assegurar sua qualifi cação profi ssional como “jurista”. Tam-
bém destes, pouco se nutre a sociedade hipercomplexa. Nos dias atuais, a
sociedade espera do jurista um compromisso com a realidade e respostas
efi cazes aos inúmeros problemas e desafi os postos a cada dia na condução
dos seus dilemas.
O jurista tem de ser o símbolo da esperança da sociedade de sua épo-
ca. Diante de tão glorifi cante expectativa, suas opiniões só podem assistir às
responsabilidades assumidas se ele souber ir além dos seus limites criativos,
avançar nas sendas das controvérsias e servir à sociedade com devoção. Antes,
XVIII Direito Tributário e Análise Econômica do Direito | Paulo Caliendo
porém, é preciso estudar, de modo crítico e em profundidade, com amplitude
de horizontes, para assim identifi car as reais ansiedades do povo sobre a orde-
nação jurídica das suas condutas, consolidar o conhecimento elaborado e daí
então avançar, sem temor, para a produção de doutrina séria e inovadora.
Quem conhece o Professor Paulo Caliendo ou leu alguma de suas obras
saberá compreender muito bem o que estou a dizer. Ele, certamente, é o que
se pode chamar, sem rodeios, de um jurista completo e totalmente compro-
metido com o mundo da vida. Venceu seus limites, superou difi culdades e
fez-se, a seu modo, com sua invariável modéstia e franca simpatia, um dos
mais cultos juristas brasileiros. Na sua geração, ninguém a ele se equipara.
Este não é o primeiro prefácio que escrevo para obras de sua lavra. Te-
nho orgulho de ter sido o seu orientador, cuja tese de doutorado foi a única
nota dez obtida em Direito Tributário no ano do seu exame, na PUC/SP. Se-
guiu para a CAPES como exemplo do melhor trabalho do triênio, foi publi-
cada pela editora Revista dos Tribunais e, até o presente, é o trabalho mais
completo sobre Estabelecimentos Permanentes em toda a América Latina
de que se tem notícia, comparável somente a três ou quatro obras em todo o
mundo sobre esse tema fundamental do Direito Tributário Internacional.
Não se limitou, porém, aos rincões da tributação internacional. Tem
uma obra pronta sobre tratados internacionais, é verdade, de dimensões
ainda maiores, mas que seu senso de perfeccionismo ainda não lhe permi-
tiu publicação. Preferiu passar a dedicar-se aos temas mais grandiosos do
Direito Tributário e do Direito Constitucional Tributário. Enveredou pelo
estudo do cooperativismo, do ICMS e outros tantos aspectos, da maior
relevância, do seu campo de especialização, sempre apurados em vasta bi-
bliografi a e em sólida formação fi losófi ca.
Nesse percurso, tão criativo e dedicado, encontrou-se com os temas
inerentes à relação entre Direito e Economia aplicada ao Direito Tributário,
dos quais surgiu a presente obra que ora vem a lume.
Trata-se do primeiro e mais completo estudo de Law & Economics
aplicado ao Direito Tributário de que tenho conhecimento. Existem, sabe-
se bem, magnífi cos artigos esparsos ou livros que cuidaram da repercussão
econômica do Direito Tributário, mas nunca providos da sistematização,
da amplitude de tratamento e dos avanços teóricos que este contempla.
Vimos surgir, a partir de Ronald Coase, e, nos dias atuais, com Richard
Posner, James Buchanan, Mises ou Douglass North, estudos relevantes so-
bre diversos segmentos do Direito, mas sempre parciais e nunca dedicados
integralmente ao orbe da tributação. Esta lacuna, aqui e alhures, encontra-
se, de pronto, superada.
Prefácio XIX
A obra do Professor Paulo Caliendo, além de pioneira, é metodologica-
mente ordenada o sufi ciente para descortinar a validade e utilidade da aná-
lise econômica do direito para a compreensão do Direito Tributário. Não é
obra para iniciantes, mesmo que sua linguagem clara e objetiva negue essa
afi rmação. É, antes de tudo, um estudo voltado para as grandes questões
do Direito Tributário, agora postas à luz pelo prisma das categorias econô-
micas, sem perder de vista o domínio de aplicação, que é a matéria jurídica,
na infi nitude do caleidoscópio da ciência jurídica.
Nenhuma obra científi ca faz-se sem método. Por isso, o seu profícuo
estudo assume três pressupostos metodológicos de base e que se prestam a
conduzir o pensamento do leitor aos seus objetivos: o primeiro, é o de que
os princípios da neutralidade fi scal, da capacidade contributiva e da justiça
fi scal possuem coerência intra-sistemática; e o segundo, que o Sistema da
Economia e o Sistema Tributário possuem coerência intersistemática. Essa
relação, portanto, faz com que a tributação deva ser considerada como um
fenômeno intersistêmico que envolve a Política, a Economia e o Direito.
A análise econômica do Direito, sob esse enfoque, passa a ter um
sentido descritivo, porque trata da aplicação de conceitos e métodos não-
jurídicos, para entender a função do Direito e das instituições jurídicas,
mas também assume uma postura tipicamente construtivista de novos pa-
radigmas de proteção à segurança jurídica e às condutas reguladas pelo
Direito Tributário.
Advertência curial é a de que essa não é uma teoria da “interpretação
econômica do Direito Tributário”, como muitos possam supor. Ao contrário.
O próprio autor ressalta não ser possível aceitar-se a interpretação econômica
em Direito Tributário, por violar os sentidos mínimos do sistema tributário,
substituindo a noção de justiça fi scal pela de efi ciência arrecadatória.
Diante dessas premissas fundamentais, o Sistema Tributário deve ser
lido como o resultado das trocas entre os subsistemas da sociedade. Esse
sentido dinâmico passa, então, a oferecer respostas à complexidade do sis-
tema de uma sociedade de risco, pela exigência de que as trocas entre os
diversos subsistemas devem ser realizadas de modo equilibrado, igualmente
sob os ditames da justiça e da efi ciência econômica.
Porquanto dependente da sociedade e das relações de trocas existentes,
o sentido e o alcance do princípio da neutralidade fi scal e da capacidade
contributiva somente seriam possíveis com a verifi cação de cada sociedade
em particular. Esse é um ponto de partida fundamental na obra do Profes-
sor Paulo Caliendo, na aplicação das premissas acima delineadas. Assim, a
programação das expectativas dos agentes, pelos princípios da neutralida-
de fi scal e da capacidade contributiva, somente pode ser determinada pelo