ISSN impresso 1806‑8200 ISSN digital 2236‑1766 Direito Público Revista Oficial do Programa de Mestrado em Direito Constitucional da Escola de Direito de Brasília – Instituto Brasiliense de Direito Público Ano 13 – nº 71 – Set-out 2016 IndexAdA por Index Copernicus Internacional Sumário de Revistas Brasileiras Latindex repoSItórIo AutorIzAdo de JurISprudêncIA Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 610/2009 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040‑0 Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 17/2010 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 35/2008 Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2009 dIretoreS Elton José Donato – Dalide Correa edItor-chefe Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP/DF) edItorA-AdJuntA Ana Carolina Figueiró Longo (IDP/DF) conSelho edItorIAl Aline Sueli de Salles Santos (UFTO), Alvaro Ricardo de Souza Cruz (PUC‑MG), Alvaro Sanchez Bravo (Univ. de Sevilha), Ana Paula Barcelos (UERJ), Augusto Aguilar Calohrro (Univ. de Granada‑ES), Daniel Antonio de Moraes Sarmento (UERJ), Fernando Araújo (Univ. de Lisboa‑PT), Francisco Balaguer Callejón (Univ. de Granada‑ES), Francisco Fernandez Segado (Universidad Complutense de Madrid), Gilmar Ferreira Mendes (IDP), Gustavo José Mendes Tepedino (UFRJ) Ingo Wolfgang Sarlet (PUCRS), Joaquim Brage Camazano (Universidade Européia de Madrid), Jorge Octávio Lavocat Galvão (USP), Julia Maurmann Ximenes (IDP‑DF), Lauro Gama Jr. (PUC‑RJ), Luciano Mariz Maia (UFPB), Marinella Araujo (PUC‑MG), Pierdomenico Logroscino (Università degli Studi di Bari), Valerio de Oliveira Mazzuoli (UFMT), Vladmir Oliveira da Silveira (PUC‑SP) conSelho técnIco edItorIAl Aline Sueli de Salles Santos (UFT), Alvaro Cruz (PUC Minas), Alvaro Sanchez Bravo (Universidad de Sevilla), Anderson Teixeira (Unisinos), André Karam Trindade (IMED), André Saddy (UFF), Anna Silvia Bruno (Unisalento), Celso Antonio Pacheco Fiorillo (Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas), Daniel Hachem, (UFPR), Daniel Sarmento (UERJ), Ederson Porto (Unisinos), Emílio Peluso Neder Meyer (UFMG), Fernando Araujo (Universidade de Lisboa), Fernando Rodrigues Martins (UFU, Francisco Balaguer Callejón (Universidade de Granada), Francisco Fernandes Segado (Universidad Complutense de Madrid), Gilmar Ferreira Mendes (IDP), Greice Patrícia Fuller (PUC‑SP), Gustavo Oliveira Vieira (Unila), Gustavo Tepedino (UERJ), Humberto Dalla Bernardina de Pinho (Universidade Estácio de Sá), Ingo Sarlet (PUC‑RS), Jesualdo Eduardo de Almeida Junior (Faculdades Integradas Antônio Eufrásio Toledo)Joaquim Camazano (Universidade Européia de Madrid), Jorge Octávio Lavocat Galvão (USP), Juarez Freitas (PUC‑RS), Julia Maurmann Ximenes (IDP), Juliana Diniz Campos (UFC), Lauro Gama Jr. (PUC‑RJ), Luciano Mariz Maia (Universidade Federal da Paraíba), Luiz Gonzaga Adolfo (Unisc), Marco Jobim (PUC‑RS), Maria Claudia Antunes (Univali), Marinella Araujo (PUC Minas), Pierdomenico Logroscino (Università degli Studi di Bari), Roberto Correia da Silva Gomes Caldas (Uninove), Salete Oro Boff (IMED Faculdade Meridional), Sofia Ciuffoletti (University of Florence), Têmis Limberger (Unisinos), Valerio de Oliveira Mazzuoli (UFMT), Wilson Engelmann (Unisinos) pArecerIStAS que contrIbuírAm com A edIção Cristina Veloso de Castro, Daniel Sarmento, Fernando de BrIto Alves, Mônica Teresa Costa Sousa, Victor Hugo de Almeida, Rubens Beçak colAborAdoreS deStA edIção Inês de Sousa, Luiz Gonzaga Silva Adolfo, Mônica Teresa Costa Sousa, Neuro José Zambam, Osvaldo Saldías, Paulo Gustavo Gonet Branco, Paulo Vasconcelos Jacobina, Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino, Valerio de Oliveira Mazzuoli 2003 © SÍNTESE Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público. Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos de Direito Público. Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores. As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respectivos tribunais. A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: pesquisa@sage.com.br (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais). Distribuída em todo o território nacional. Tiragem: 3.000 exemplares Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração Artigos para possível publicação devem ser encaminhados exclusivamente por meio do Portal de Periódicos do IDP (www.direitopublico.idp.edu.br), com o prévio cadastramento do Autor. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) D598 Direito Público. – v. 1, n. 1 (jul./set. 2003)‑ Porto Alegre: Síntese; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2005‑ v. 13, n. 71; 15,5 x 22,5 cm Bimestral ISSN: 1806‑8200 1. Direito público CDU 342 CDD 341 (Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855) Solicita‑se permuta. Permuta com as Instituições: Pídese canje. Escola Nacional de Administração Pública. Biblioteca Graciliano Ramos. On demande l’échange. Escola Superior da Magistratura. Ajuris. Biblioteca. Si richiede lo scambio. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Contagem. Biblioteca. We ask for exchange. Senado Federal. Biblioteca Acadêmico Luiz Viana Filho. Wir bitten um austausch. Universidade de Brasília. Biblioteca Central. Universidade de Lisboa. Biblioteca. Universidade de Santa Cruz do Sul. Biblioteca Central. Universidade Federal de Santa Catarina. Biblioteca Universitária. Universidade do Vale do Itajaí. Biblioteca Central Comunitária. Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Biblioteca. Universidade Federal do Paraná. Biblioteca Central. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Biblioteca. Uma coedição de: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SP IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público www.sage.com.br www.idp.edu.br Telefones para Contatos Cobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900 SGAS 607 – Módulo 49 – Av. L2 Sul – Asa Sul Demais localidades 0800.7247900 70200‑670 – Brasília – DF Fone/Fax: (61) 3535.6565 SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7247900 E‑mail: idp@idp.edu.br E-mail: sacsintese@sage.com Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7283888 Carta do Editor O tema deste volume é de palpitante atualidade e relevância prática. A liberdade religiosa foi escolhida como a matéria a conferir unidade a este número da revista. Há perspectivas bem diferentes que um mesmo ângulo dessa liberdade básica pode provocar. Fiel à sua vocação de abertura aca- dêmica, nas próximas páginas, no setor da doutrina, o leitor poderá apreciar duas linhas incoincidentes de visão dessa liberdade, analisando as repercus- sões políticas e jurídicas de cada qual. A partir deste número, a revista passa a contar com nova Editora Ad- junta. Débora Costa Ferreira, mestranda do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, bacharel em Direito e em Economia, assume essas funções, juntando-se à equipe do IDP, chefiada pela Professora Mestre Janete Ricken Lopes de Barros, que se dedica a assegurar a sempre superior qualidade da nossa publicação. Boa leitura! Paulo G. Gonet Branco Editor-Chefe Errata Por um equívoco na produção da Revista nº 70, foi suprimido um trecho do item 2 (p. 112) da doutrina “A Garantia da Ordem Pública Como Fundamento da Prisão Preventiva”. Portanto, onde se lê: 2 O CONTEXTO HISTÓRICO DA ELABORAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1941 [...] Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tute- la social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal-avisado favoreci- mento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o influxo de um mal-compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da justiça penal. [...] Leia-se: 2 O CONTEXTO HISTÓRICO DA ELABORAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1941 Não é nenhuma novidade que uma das principais inspirações do nosso Código de Proces- so Penal foi o Código de Processo Penal italiano de 1930 (Código Rocco), elaborado por Mussolini em pleno regime fascista e estruturado, originariamente, sobre as bases do sistema inquisitório. Nessa perspectiva, Oliveira (2011, p. 5) sustenta que o CPP brasileiro foi elabo- rado em bases notoriamente autoritárias, “por razões óbvias e de origem”. Nem poderia ser de outro modo, a julgar pelo paradigma eleito e justificado, por escrito e expressamente, pelo responsável pelo anteprojeto de lei, o Ministro Francisco Campos – a cujo pensamento se retornará mais adiante –, conforme se verifica na sua Exposição de Motivos. Alguns trechos desta última merecem ser transcritos, pois comprovam claramente a mencio- nada inspiração: [...] Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tute- la social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal-avisado favoreci- mento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o influxo de um mal-compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da justiça penal. [...] Sumário Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7 Assunto Especial Laicidade e estado de direito doutrinas 1. Liberdade de Gueto? Religião e Espaço Público Paulo Gustavo Gonet Branco e Paulo Vasconcelos Jacobina ......................9 2. Direito à Liberdade: as Consequências da Manipulação da Mídia e da Religião Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino e Neuro José Zambam ....................22 Jurisprudência 1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................42 2. Ementário .................................................................................................48 Parte Geral doutrinas 1. Perspectivas de um Gerenciamento Judicial dos Riscos a Partir do Controle de Constitucionalidade de Leis Ambientais mais Restritivas Inês de Sousa e Mônica Teresa Costa Sousa .............................................62 2. A Emergência dos Direitos Autorais do Ambiente Digital Luiz Gonzaga Silva Adolfo .......................................................................83 Jurisprudência Acórdãos nA ÍntegrA 1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................107 2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................119 3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................125 4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................129 5. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................133 ementário 1. Administrativo ........................................................................................137 2. Ambiental ..............................................................................................140 3. Constitucional ........................................................................................144 4. Penal/Processo Penal..............................................................................146 5. Processo Civil e Civil ..............................................................................148 6. Trabalhista/Previdenciário ......................................................................151 7. Tributário ...............................................................................................155 Seção Especial teorias e estudos científicos 1. O Estado da Arte da Aplicação do Direito Internacional Público no Brasil no Alvorecer do Século XXI Valerio de Oliveira Mazzuoli .................................................................162 doutrina estrangeira 1. Coded for Export! – The Contextual Dimension of the Brazilian Marco Civil da Internet Osvaldo Saldías ......................................................................................193 Clipping Jurídico ..............................................................................................211 Resenha Legislativa ..........................................................................................224 Bibliografia Complementar .................................................................................229 Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................231 Normas Editoriais para Envio de Artigos A Direito Público é uma publicação conjunta da Escola de Direito do IDP e a IOB, e é a revista oficial do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da EDB/IDP e objetiva ser um espaço de atualização bibliográfica constante para a comunidade acadêmica, bem como de divulgação dos trabalhos publicados pelo corpo discente do Instituto. O programa de Mes- trado do IDP e a linha editorial da revista contemplam as seguintes linhas de pesquisa: a) Constituição: Articulações e Relações Constitucionais; e b) Direitos Fundamentais e Processos Constitucionais. A revista publica artigos originais e inéditos de pesquisa e reflexão acadêmica, estudos analíticos e resenhas na área do Direito Público, con- signando-se que as opiniões emitidas pelo autor em seus artigos são de sua exclusiva responsabilidade. A publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado à mesma o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido, e, também, o direito de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor. À editora fica reser- vado o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da IOB. A publicação dos artigos enviados não implicará remuneração a seus autores, tendo como contraprestação o envio de um exemplar da edição da Revista onde o artigo foi publicado. Os trabalhos devem ser encaminhados exclusivamente por meio do Portal de Periódicos do IDP, com o prévio cadastramento do Autor, no en- dereço eletrônico www.direitopublico.idp.edu.br, com as seguintes especi- ficações: – Arquivo formato Word, ou em formato compatível com o pacote Office; – Fonte Times New Roman, tamanho 12; – Espaçamento entre linhas de 1,5; – Títulos e subtítulos em caixa alta, alinhados à esquerda e em negrito em português e inglês; – Resumo informativo no idioma do texto e em língua estrangeira; – Palavras-chave/descritores em português e inglês; – Referências à bibliografia consultada; – O autor deverá cadastrar-se no Portal da Revista Direito Público do IDP (www.direitopublico.idp.edu.br), indicando o resumo de sua biografia e seu endereço de correspondência; – O arquivo contendo o texto não deverá conter nenhuma referên- cia à qualificação do autor, sob pena de rejeição. PrOCEDIMENtO DE aVaLIaÇÃO DE artIGOS –B LIND PEEr rEVIEW Todos os artigos passam por uma avaliação prévia realizada pelo Cor- po Administrativo Editorial, verificando sua adequação à linha editorial da Revista. Após essa avaliação, os artigos são remetidos a dois pareceristas anônimos – Professores Doutores membros do Conselho Editorial – para a avaliação qualitativa de sua forma e conteúdo, de acordo com o processo conhecido como duplo blind review. Excepcionalmente, haverá convites para publicação, não excedendo tais casos 25% dos artigos publicados em determinado ano. Os convites serão formulados exclusivamente pelo Editor Chefe da revista Direito Público. Assunto Especial – Doutrina Laicidade e Estado de Direito Liberdade de Gueto? Religião e Espaço Público PAULO GUSTAVO GONET BRANCO Doutor em Direito, Professor do Mestrado em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. PAULO VASCONCELOS JACOBINA Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador, com Especialização em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal pela Universidade de Brasília e Mestrado pela Universidade Federal da Bahia. Data de Submissão: 06.09.2016 Decisão Editorial: 08.09.2016 Comunicação ao Autor: 08.09.2016 RESUMO: O artigo discute a amplitude do direito à livre escolha e à vivência de uma religião no contexto brasileiro. Sustenta que a liberdade religiosa insere‑se no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana e que a sua expressão pública é manifestação inerente ao reconhecimento da religião como um valor de ordem constitucional, não podendo ficar, por isso, confinada ao plano das realidades meramente privadas. PALAVRAS‑CHAVE: Estado laico; Estado e religião; liberdade religiosa; dignidade da pessoa humana; espaço público. ABSTRACT: The article discusses the range to be accorded to the freedom of religion in Brazil. It stresses that religion freedom is at the core of the respect to the principle of respect of human dig‑ nity. It maintains that a public expression of one’s faith is inherent to the constitutional recognition of religion as a constitutional value, and, as such, cannot be banned from the public space. KEYWORDS: Secular State; State and religion; religious freedom; human dignity; public space. SUMÁRIO: Introdução; 1 Estado laico na Constituição de 1988 – Dissipando equívocos; 2 O Estado brasileiro, a liberdade religiosa e a dignidade da pessoa humana; 3 A tensão constitucional entre o bem comum e a liberdade individual; 4 As peculiaridades brasileiras e as soluções constitucionais de convivência; 5 A questão dos símbolos religiosos no Brasil; Conclusão; Referências. RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 71, 2016, 9-21, set-out 2016 10 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 71 – Set-Out/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA INtrODUÇÃO Deve a religião ficar confinada ao campo estritamente particular dos que têm fé? Pode ou deve ela também ter reconhecido espaço de visibili- dade nos campos oficial e público? O que diz a nossa Constituição sobre essas questões? Após a queda do muro de Berlim e da superação da Guerra Fria, sabia-se que as questões mal-resolvidas de conflitos entre blocos de nacio- nalidades tornadas inimigas seriam os desafios da hora seguinte. Esses anta- gonismos viam-se alimentados por disputas em que perspectivas religiosas distintas disputavam primazia. Acirramento de tensões sociais e étnicas em várias paragens do globo passam a encontrar expressão emocional em cla- mores com tons religiosos. A reação nem sempre prima pela racionalidade. Nesse contexto de apressadas presunções, o próprio fenômeno religioso ganha realce, que, por sua vez, aguça posições extremadas, várias vezes impulsivas, tanto de fundamentalismo como de repulsa. A reflexão se impõe para que slogans de epidérmicas bases intelectuais não passem por verda- des assentadas. São múltiplos os aspectos jurídicos que o século iniciado propõe ao jurista. Resolvemos abordar um deles nas próximas linhas – a questão da possibilidade de valores religiosos serem levados em conta no debate e nas decisões tomadas no plano oficial brasileiro. Percebe-se, hoje, que a suspeita de que uma ou outra deliberação de autoridades públicas tenha sido movida por razões que podem ser recondu- zidas a elementos preconizados ou repudiados por crenças religiosas para que logo se ouça que “o Estado é laico” – e isso, com estridência emocional não desconhecida dos mais rigorosos fundamentalistas. Por isso mesmo o debate não prescinde de se situar nos seus devidos termos o que seja “Estado laico”, em especial no Direito brasileiro, já que soluções estrangeiras nem sempre se amoldam ao quadro jurídico-consti- tucional em que a religião se encontra na nossa ordem jurídica, dadas as peculiaridades da nossa formação cultural. 1 O EStaDO LaICO Na CONStItUIÇÃO DE 1988 – DISSIPaNDO EQUÍVOCOS O primeiro equívoco a ser dissipado é o de equiparar Estado laico a Estado antirreligioso. Estado laico não é Estado avesso à religião, não se está falando de Estado laicista. O que é, então? Como se deduzir esse conceito de modo constitucionalmente adequado? RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 71, 2016, 9-21, set-out 2016
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