Direito, Pragmatismo e Democracia

155 Pages·2010·26.515 MB·Portuguese

by  Richard Posner

RICHARD A. POSNER
DIREITO!
•••••••••••••••••••••••••••••••• 0.0 ••
PRAGMATISMO
.....................................
E DEMOCRACIA
•••••••••• '.0.0 •••••••••••••••• 0'0 0.0
Tradução:
Teresa Dias Carneiro
Revisão Técnica:
Francisco Bilac M. Pinto Filho
Rio deJaneiro
..
.
I' ~dição..2010
Traduzido de;
.................................................................
LilW.PRAGMATISM Al-.'OOEMOCRACY, FlRST EOITlUN
Cop;Tight O2003 by'lho P",idom ••"d •••liow, ofH"v"d Coli,~o
Ali riO(!l!.I ",••",.<1. ÍNDICE SISTEMÁTICO
Puoli,h.d b:"'''''''gome,;, ",i[h HarvdrJ U"iYCL,ityI're.'.'.
C/r-BrasIL Catalogação.na.fonle. ~
Sindicato N~çional dos Editores deLivros, RJ_
P888d
Po'''.r, Riçh.rd A.,1939.
Dirci,o. pragmati'mo e d.moc,"cio / Rich"d A. ]'05n<r ; "uluçáo Te,••• O;.,
Carneiro; revisão ,«:nica Fr=cisco Bil" M. Pinto Filho. _Rio d. Jaooiro, f",onse, 2010.
~fticio . .. .
, VII
Tuduç,n d.: Law,p"gm"i,m .• ndd<mocrocy
ISBN978.85-309-2919.0 Imroduç.jo - O lib<raJi<mo p"'grnJ,ico c. "'rurm. d" J;vru..
I. Oi"i,,,. Fil",ofi••.2, O,£aoi",,,,o judieii,io. 3.E".du d. direito. 4. Oomo",od •. =,
S_Pragnra';,mo. LTInLIo. CapílUlo 1.. P"gma,;,mo: lilo,ófico cotidiano ....................................................•... "
O rom pragmá,ico o' .sc<h5áo do p"'gmalistoo lilosólico _ . "
10.1444, CDU, 340.11 PragmaIismo ortodoxo V'''''<5 oão conformi,ta ...........................•• ..............• _, "
Ainfluência do p"gmati'mo filos<ifico ,ob", t)direito .., . 32
Ptag"",';,mn coridiono , , , , . '"
o Capítulo 2- P"gmoti,mo legal ...................•........................ ;;
ritular cuja ohr. seja fraudulentam<nt< reproduzida. divulgad. ou d. qualquer forma u,iJiuda Algun, principi"" de.djudi<açán pragmi'i", 46
poderi "'querer •• preeru:io dm;e>«mpl"",.' reproduzldO$ ou a.m'pe"'''n d. divulgação, s<m prejuím da
indeni'-"ÇÕo cabívd (an. 102d.ui nO9.610, de 19.02.1998). lohn Marxh.1J oomo pragmari,,,, "" ,", . (~
Asobjeçó ••• op'.gmarí<Joo legal te<;'pirulada,,; 72
Quem vend••,expu",r à venda, ""ulrar, adq"irir, di>!ri!>uir, liver <tn depó,ilO ou m~i1.at obra ou
f'mograma "prudu7.id"" com fraude, com. finalid.de de vender, ob", ganho, v.ntagem, proveiro, lucro
direlo Ouindireto, para siou para OUlrem, ",ri ,,,Iidariam<nt< "'.ponsivd COmOcontrafalor, n", rermos C.pirulo 3- Jolm D<w<)',ohre democracia edireito . 75
dm .nigo, pre~enles, re'pondendo como contraf'IOf'<S Oimportador. udisrribuidur <mCO.'nde "pro- D<mr><:rooiadow.yooo: deepi>témica lodeliberativa .........................•...........................•.. 76
duçlo no <x'e,ior (m. 104da ui n" 9_610/98). O concei,o dcdemll<.n.oio polirk. deD<w.y avali.do . "
AEDITORA FORENSE.., responsabilizo pelo, vídol do produto no que COnCerne àmo eciiçlo, aí A""tio do direirn doDewcy . "
comp",<ndid ••• impres<:io ea'p"'seJlI'Ç'O, afim de po"ibililar ao consum;dur bem manu,oi_l" e1';"10, A[<aria••••ndid. "
'0'
O. vicios rc!acioll.dos. JtualiJ'.açáo daobra, concri,,,, doutrinário., àxconcepçó<s ídeológk., <«refin_
d•.•ind""id •• ,áo d<r<spons.,bilid.de do auror eloo aIU.lizador. Capi'ulo 4- Do;, conceh"" dedemoc.-aeia ...............................................................•.. '"
As••clam',"e, devem srr feila, ou'nov<",. di•.•apartir dacompra e"<nda com nOr:!fi,eal (im••p",. D<Jnocr><i. no Conoeito I, ide.h"a, ddib<ra,;v", d'wcy,na . '"
taçoo do .n. 26dalei ,," 8.078, de 11,09,1990). Democracia no Concriro 2: d<dites, pragndti<a. schumpelerian" '"
Ademocracia am.fÍo'n. hoje _ . 11(,
Reservados osdi«itos de propriedade d<sr. ediç~o peb Democraoia erond,sc<nd.nci" no
EDITORA FORENSE LTDA.
Uma ~dilon inlegrante do GE;'I.'I Grupo Editori.1 Naeion.1 Capitulo 5-Ad<moc"o;. D<fendida . '"
Endereço naInternet hltp:l/www.forensc.com.br- e-mai!.-f()fen~(ii: ..•-(rupogen.com.br
Travess" do Ou\'idur, 11- T~mo e6"andar - 20040.(M0 ..Rio deJaneiro" RJ O. doi, eoncei,o, avaliados " . m
Te!..(OXX21)3543.0770~ F.x,(OXX2I)3543.08% O poço ••d onvenenado? ""
Impre'!KI no Brasil rragm"bmo ecnnv.rgi'nci •.. '"
P,-i"led inBm;;;1 Umd interp"'o"in econômica dad<m"•••ci. "" Conc<üo 1..- 146
IJ"," illl<lp"roç.'io comportam.",ali"o... .. . '"
-I
Di'eito, Pragmati,mo eDemocracia. Richard A.Pomer
Masadomoa<ld. noCon,ei,o 2<legitima'•....." . '" ....... ",.", .." ..."" ...,.." ...""', ..", ..",.",.",.""
Ca°pímlo6- 0,con",i'm apn"'dos.... '" PREFÁCIO
i"IJ!,,,chmml dopresid,moClin'on. '"
Oimpassedacieiç;:iod. 2000..
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Osjuizessob",. d'mo,roria .....................•........................... "•.................................... '"
Sclmrnl"'ter,amitrusleeaLeidaDemocracia.. ..........................•.. '"
Sob••aM'ure", buman. ..............................•. . . '"
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Capitulo 7- KcI""n H.yek:p"'gm"ti,mo, economiaed.mo<:r"cia m
ATeoriadodirei,odeKcI""n. ......................................................•..................... '"
Ke!sen,p"'grnõti'mo eeconomi.
'M
Oposi,ivi'mo d. KcI••nem<nnrrast.com••,eoriasfIO,i,;vi'H";d. Hat, eEaSferbrook................•... '"
ATeoriadaadjudica"o deH.y.k.... ....................• m O
H.yek sobreKd••.n;K.ben. Sclmmpc'er . '" dtCir>etirlOingeid•apdeelmaolecgra.lcidia.de••.0•<oO>qduoeis"EpsitlaadroeslidboeraFl.".>út[a,dúofli,rb4<.l':E.1s-rcdlievmrooaepnrceia«nr•e•pruemse.nt'ac,oirvi.a
do liberalismo pragm.,ico cujasduas me,•.des ,0.0um. teoria pragm~tial d. democroci.
Capitulo 8- Leg.lidadeencçcs.,id.td•..........................................• m cUm. '<mi. prngmátic. do di"i,o. O liberali.mo p'agm.tico cootrop6c_scaoquepode SCrd,.m~do de
P""'en~;o d•••i,••COmo.djudic•.~iopragrná,i""..•. m li~ralismo delibcrn.ivo, que e. junçào dademocracia drlibera,iv•• daadjudicação vinculada anoro,.,
Hubrisdo, ad""l;-'do, . m Ou, principios. O [ib.,.li,mo deliberot".o modela • votaçáu • aaç;:iode rcprcscotan<c. oficiai. d.ito"
Climon """'" Jon." . . 246 guiados por razoa Outrasque n:ioflOrimere."", caadjudicaç30 conforme guiadapor "gt"" (nasvcr><Jcs
maisformalista, deadjudicaç;:iodeliberativa) ou principios (n", ,'moa d. procCMOlegalcfilosofiamoral,
C.pí,ulo 9-Adjudicu;>iopragmáfÍCll.o:u'o B,,,h<on;UJ Grnr m que,,"omenos (ormali"as). O liberalismoprngmárico, com suacompr""n,,"o «m iJ",ócsd. na'ureza hu.
0= mana eseuccridsmo emrclaçio.o efei,orestri,ivod. ,cotio>jurídi""s, moraisepoJiIic:as>obrcas"-ÇÓCdSe
'"
Umauise pot.neial ""i,..:!. '5' rrcepprreesseennutomne,essooffiiccii•a.iis.ennufmal.izdae•m•ot<es:rfaridÇaÓ.'C5in."itucionais em.,eriai, do1"0<:=0 detomada d. dcei••.o•p(l(
Umabadern. p"'grn.,k •.
""
Ospcrig<J'doformali,mo Aprincipal comribuiçáo dolivropata. reoriademocrá,ica fo"florescimemo, •.chbcraç;o eaapli.
'" caç;:iodo'eori. dad.mocrad. de'eli,e", e.baçado primeiram.nre porJ",eph Schumpcrer ecompl.,a"'."n:
Alegi'imidadedemo<:d'k•.d••djudicaçiiop"'gm.tiu r.vi'i'ad•... m
negligenciada no. ultimas anos.Ape,,"rdeootmalment< Schumpeter nio ServistoComoum pr"gm,;,ico,
Ud.ndo com. ind.<crminaçàu m ,ua teoriadademocracia<pragm.,ica, edefendoqueelaforncc. um. ,eoria1I0rmOlivasuperior, bemCOmo
um. ,eoriafIO,itivadademo<:racia"merican. para conceitodedemo<:raci.delibera,iva criadopelo>,rori.
<)
C.pÍtulo 10- Finsurn"'consequ~nci••naan:Ui>cdaPrimeiraEmenda. m cospollticos, nac.squcrda.ca'eoriad. escolhapublicacriad. peloscronomi5t." nadirei,a. Qt.tand" I",ta
Aabord.gem pragm:iIi",àIiberd>d.d."p"'ssiio "" dedireiro, asprincipais eumribttiçbcs dolivro,,"oasdi'tin~óe, .n". opragmafismo filosóficoccoridi.no,
Acritica.propo<i'ivi••••daab<>rd.gempragm.ti<:l... '" uroain,is'encia .m distinguir entre ascon5Cquêndasf"lr:I.Q50, espcóficos casconscquencias si'lêmieas
do.sdC'Ci,ócsjudiciais, Otn. outra in.is'~nci•.emdistinguir etllrcpragma.i'mo cooH><que"dalismoeuma
rentariv. dercconciliaçáo do pragmatismo legalCOmoposi,ivismo juridico. Noentanto, nãoapresem.rei
(".<lnduSo'O '"
uma teori3comple••do liberalismo pragmárico. M.u foco••Li nm concei"" ded.mocr.ci •• leg.lidade
w,
emva deno=po cIIOSlimites dol':0vernoCOmo 'pc>ar deserem':unocm qUCS1ÕCc'mciai, pat••
teorialihe",].
Olivro<umdesdobramell'o domeutrahalhoanterior, mascollrc'mmuito pouco nla••rialpublic.ado
.n,eriormente (eeS«material fOicxten.i"amenlC rcvi",do p•.raolivro),como mos",:•••um ••baço de"la
origem. Apr.sentei um. ver.áo do. Capi'ulos I c2 nUmapalestra patrocinada peJaGeorge A. MiJl.r
Commince,. faruldade dedi•.•i.lOc" depatlatnelllo de filosofi.da Un;vcrsidadede lIIinoisem Urban,_
Champaign. Sou I:ra", •.m.", "nfitriócs n.quela oe.,;;;o. Richard Sch.ch. eThom•• Ulen, e aopuhlico
presentenapai•.••"" porp<l'gulllaserontclllários ",levalllos.Adi",;"..,.;od.John Ma"halt n, scç20do meio
, doCapiml" 2<Uma""r:s.õ<r)cvisad.tdaminh. crir;caaoanigo deR KClllNewmycr,jt>l", M""I",U ""JIM
Aabordagcmédecerta formal"''''lel. ~deRu"ellHardinem5CUre<entelivroU/H'rolism,Con5liWrionalim,
ondDmw<:rocy{l999). Veja.pore'e"'plo, idoem3&-19.
lI'ZllI
DireilO, Pragmatismo e DemnndeiJ • Ríchard A, POIner
!-'Id;\cio
H~roitli!," o/rhtS"pr~m~G",n Unhn Marsllall caidad" heroiea da Sup",ma COrto] (2001), qu" aparo"" na
pubJicaç'" N,,,, R'p"hlir, em 17dodozembro do 2001, p. 36 ("'lho Acciueo'al )",is,") [O jure'fa acidm,aIJ. "irio, d", eapimlo, na Faculdado Hav"fold, ,ob o, .uspícios d" Willi.m Pylo Phjjips Funu, crccohi vá,io,
c"m<h,.ri"" úteis do meu ."hlriáo, Mark Gould, odeOll"O.' profo"(J[es, .Iuno, cp,rridp'Jllos.
O Capitulo.3 traIa de um. p.brra qlle doi no Primeiro Simpó,io Armal da FlIndaç;;o d., Ci~ncí",
D",,',,1" Ag"d""o, pela ti,iI ajlld, na posqu,,", W'illiam Ba"do, Philip BridweIL Tun-Yen Chiang, Brya"
c.'mport'melllai" intitulada "J"l.n pala além do rnoderni'm" c d" pÓ'.mooerni,mo", reali.•.•da
D_yton, Adele Grignon, Rriall Grill e Bonjamin Tra.'tcI. opel", com"m.tim rdevamos ao ma",,,,,i{o
~aSimo~'s Rock Colloge "fBani, ,oh osau,'pioi", do Con,dl.o do Pesqui,a C"mponameo,al do In,ritUlo
• MkhJeI Alonson, Ptlor Bcrkowitz, Ch[i"opher Btrry, David C.,hon, Noil Duxhur)', EldOll Ei,,,,"ch,
American" dePesqui,a Econômica, Agrodcço. Elias Khalil, odirt!Ordo conselh", pol' organi,,,ro ,impô,io
D.vid Esrlulld, E<iward G!ao,cr, Mich,d Groen, Thom., G[ty,S{ophtJl GueM, Ru<,ell H.,din, Mark üllJ.
cmo u>nvida, pora dar uma das p.lestras de ahcftura. Tamb,;m agrad""" Eric P",ncr oCas, Suns",in por
Lari"a MacFarquhar, Eric M.<-Gilvray, Fr."k Michelman, Manha Nussbaum, Ri,h",! Pildcs, Chanone
sousc"menrá,ios '(lbre umo versão prelimina, caos parricíl'antcs do simpi'.,i" poI "'''' coment,;ri",.
P"",er, f[io rosner, Richard Rort)', Andrei 5hloifc[, C." Sun"cín, Donni, lhomp,on cDo".ld Winm.",
O, Copilui", do4a6rra,am das Pakmas Wc>son sohreTeoria oPrática Dom'>crática, quodoisoh osau,.
piei", do !'rog",m. de Érica naSodeclad,. do departa"'onto d" filosofia da Universld.do St."fo[d, bem Corno
sobre ap["'''ntaçôesdo Wor!<shop doTooria Polhka da Univorsidado dcChicago, no Wotk,hop para osI'rof",-
,ores da Faculdado deDirei,o deH'rv.rd on. Se,io do Pahu2> 50brc Eco"omia Politica (PELS) tm Harvan:!.
luci." Bd":uk, Eamonn Call''', Ki[k Crtt[, 1hom., Crer, J.cob UI-y,opúblico nas minhas palestras Wesson
oPE15 co, p.rticipant", dedoi, work,hops, bom c"mo 10n"l ••oHalt fizeram muilO, comontári"" útci,.
O C'pitulo 7""á ba,eado numa vor<." prelimin.r qu" tive que 'pr"'''llIor na Décima Oitava R"u-
hi." Anu.1 d. A",x:iaçáo Eur"pci' d" Dirciro e Economia om Vien. om 14 de selembro do 2001. (A
paltsrr. não 50 re.limu por cama da in'errupç"" do tráfogo ":"'0 do<:orrooto do ."q"e terro[i"a do 11 de
""ombro do 2001 .0< R<tado, Unido" qu" me ímpossihilitou do comp.recer" confcrtncia.) Agradqo a
Wol[gong W"iSo! por moconvidar par. dar apal"",. cpela di"u,,;;o do "ipico, oaAlbert AI"hulor, NoiJ
Du.bur1', Micbaol C,,,,,,, <E,ic P",ner pelos 'omcnrário, ,obre umo v«s:io prelimin.r. Do uma forma
ligoiramento diferento, "-"a palo"", foi d.d. n. Faculd.d" do Direi,o da Univorsidado d" Toxa, com" uma
p.b"" d. T"m S"al1' Law md Frco Sueiof}'. Agradeço. Bri"" Leitor pcl" convi[e" por um dobate mui",
titil ,ohre" as'Unto da p.brn, bom como sohre omlO' t6pieo, tr.tados noSIOlivlO. Urna OU'ra vo1'S<lod.
paI""ra foidada no w",!<shop pa," prof""",rcs da F.mldade doDireito doSt>nford: >g:r.uloçoaosp'l1'lieipan,,,,
d""" 'WOrhhop PO' >C""comonri,ios pertinOntcs. Ainda um. nutra vorti" foidada naSo[lx>nne _ agradeço a
Muir Watt por me convidar opor ""u, mm"ntá,i", utei. cpelo.' coment:Írios das Oul'as PC"'O""quo a55is-
<iram àminha fala.
Expu, .Igumas d., idoias do ClpimJo 8 OaConforênei. Imotna,ional 'ohre Con''''luéncías uS.i,
do 11de Setembro, p""'"inad. pelo, Faculd.dcs d" Direito das Universidado, do Nova York" Colúmbi"
Agradeço. C;""rgo FI.tm"" S{epht" Holmes, '" organizadores d. conferência c'0' particip"n{"" por
comentá,io, relevontes, o. Anthony Ara", por "'gosrõc, hibljogclfic"-, ,ilei,.
"B,,,h,,
O Capitulo 9 dou o[igom. um artigo imitul.d" GO" as P"'g",atic Adjudica'ion" [Rum
"""u, Gore COmnadjudicação pragmática], ~"o ap=ce ornA&dfyFlawd t'ln-,;o,,: D,baú"t Bwl, v.Gore,
,h~S"P""" Cou" (",dAmmúm Dm1oc>myIUma eloiçiio muito irtegol.r: deh"'cndo Br"h ''''SI1iGorr,a
Suprem. Cone" aDtmocraei"Am",icana) l87 (Ro".ld DWOfkin ed. 2002). 50" grafOaRoll.ld Dworkin,
por ,ug••ir ~lle cu <"fa,i"'"e o, aspt:e'o, pragm:i,icos da !ninho percepç~o do "'o epor ,uas criti""" '0
'nigo, " a Brian Loitor por se"" longo, comem:Írios '0 ~rtigo (q"e indl!tm, por aGl.'o, .I~"m malori.1
quo 'por",,, om OUtro, capit"l", do pre,emo livro). Apresente; um" vtr,;;o do Copim!o 9, c wnb<'m do,
Capim!o, 1~2, no W,,[k,hop deTeori. jllrid;ea d. Faculdade dc Direito d" Colúmbia. Lar')' Kt.mer •
o, OUtros parricipontos d",," wor!<sh"p fizeram virias """'<ndrio, rdo'V'nl"', Apresentei omesmo "ia do
capitulos "" CoIGquio soblo Filosofia do Di[eito, Mo[a1 ePolítl"" daUnivorsi,y Colio;;o, em L)fld,,,,, Nossa
oca,iáo. Ron"ld Dworkin, Stopho" CU"", Chrisropher Hookw'y,lon",h,n Wolff" OUtr'" parricipalll"S do
colóquio fizeram v:iri., "ilka.1 esugt'lüe, ts,imuJamos.
O Copillll" lO"m\ baseado "m "Pragmari,n, '''''''' Purpo,i.ism in Fi", Amendmtnt AnaJy,i, jP"'g"
ww
ma,i,mo """",; propo'ilivi,mo n. 'nilise da P,imeira Emenda), 54 SttI"ji.,d R"';r,,, 737 (2002), rni.
"ha «'posta. Jed Ruhenfi:Jd. "The fi", Amend"'"nt"5 l'urpo'o" 10propósito d. PrirneiJa Emondo]. 53
Sumfiml Úr-'"R"'i~,,7,67 (2001), 5o" graro aMichoel Boudin, Frank EastorhlOok, LawI<neo 1cssig, David
Strau55, C..•", SunSlein oAd[ian Vt'meule por sous Ctlmemirio, ,oh", "ma ver';'" preliminar "",,,,io, d,
"""'=
re'p""a, a"i", como ao Prof. Rubenfdd. C"", quom di,c",i .ohte discord:incias ""ma aprt'oolaçáo
conjunta no Serk de PaloSIra, da 5,."fo[d low Revi,w. Por fim. d,i paloma, cwor!<shop' C(}m base em
"
••• 00 •• O. O••• O•••••••••• O••••••• 00 •••••••••••••••••••••• 0.0 •• 000.
INTRODUÇÃO
C>l
o
liberalismo pragmático
e a estrutura do livro
Emprimeiro lugar,houve aillvestigaçáoeoimprllchmmt do presideme Qintan e
:LI pessoasdisseram que. sim.eleeraumcamlha. masvinhasendo um presidente
eficiente edevíamm ser pragmáticos edesculpar seu mau comportamento por
causadesuadidênda. Depois veioocasoBllihwrWfGo~,emqueaSuprema Cone entregou
aGeorge'W; Bushapresidência easpessoasdisseram- oupelo meno.>oscriticos dadecisão,
queforammuitos, disseram- queaCorte tinha agidocombasenum excessodepragmadsmo,
desejando poupar opaisdo espetáculodeuma suu:ss:Íopresidencial remendada. Porfim,hou-
veosataques terrorisras de 11desetembro de 2001 e,nasuaesrdra, aspessoascomeçaram a
dizerqueasliberdadescivisteriam quesecurvar apreocupações pragmáticas sobresegur-.mça
pública. Essesepisódio.,díspares(rodosdiscuridos nestelivro)enfocam atentameme aquestão
do próprio papeldo pragmatismo nasleis,enogoverno emger.rl.
Há algWlSanos- desdebemamesdosn-êsepisódiosçomenrados noparágrafoacima_ ve-
nho defendendo queopragmatismo éamelhor descriçãodo ahosjudicial americano etam-
bém omelhor guiapara amelhoria do desempenho judicial_edessaforma, amdhor teoria
normativa, as.simcomo positiva do papel judicial.IAcho que defendi bem alguns pontos e
dei algum exemplosconvincentes. M3.$n:Íoexpliquei adequadameme osentido no qual uso
"pr.lgmarismo" ;10 discutir odireim, que difere do sentido no qual osfilósofosusam apala-
vra, ou ao responder atodas 3.\ objeções ao meu conceito de adjudicaçáo pragmática. l'\em
relacionei opragmuismo lega!ao positivismo jurídico ou àdemocracia, apesat dc ardação
emre o pragmatismo legaleopositivismo jurídico seríntima.,enquanto arelaçáo entre di-
1 vejaOSseguintes livro, deminha autoria: ThePmblemI 01Jun'lprudence (19'Xl);COrdOlOA: Swdy inRepu-
totion (19901;Ovrrcomlng Lo",(1995); TIleProb!emotics 01MoralondLego!Th.or}',capo4(1999); Fron-
ti'er.o/tegol T1Ieory,ap. 2""*(2oo1l; Brl!o~lngt~eDeodloá: The2()()(Jfl/!ction. theCOfIllituti<>n.OfIdlhe
coun., capo4(2001), Estou ,olinho naposição de indlal uma.bordasem prasmática do direito, me.mo
,e exdui'mo. di,tintos falecidos, como OIi.er Wendell Holmes, Jr.eJohn DeW1>j'C.ontribuiçõe, ,ecentes
digna, de nota incluem Daniel A.F.rber. "LegalPragman,m and the eo",titution", 72Minnesotu Lo",R••
•iew1331(1988); Brianl,Tamanatia, Re.lime Soda-Legal Ttie-ory:Pragmatism and aSocialTIleoryofLaW
(1997); Them.s C.G"'I', °FreeSlandins LegalPragmati.m", inTheRe-vl.oloIProgmo!Ílm: New fssoy. on
Soc;olT1Iough~tow, ondCulrure2S4IMorris D;dstein ed.1998); Roberl Justin Lipk;n.Constit"tionol Revo.
lutions: Progmotilm oneith•.Rol•.01JudiemlRe.iew InAmerkan Con.tilutlonall.m (2001); WardFra"'wor.
th, "'To DoaGreat Right. DoaUttle Wrong': AU,er', Guide 10Judicial Lawiessnels", 86Minnesota La",
R••.lew227(2001); DavidO.Meyer, "Locllner Iledeemed: FamllyPrlvacyafter Tra.el and Carllan°. 48UCLA
LowR•••il!'" 1125, 1182.11'Xl (2001).
Direito, Pragmati,mo e Democracia. Richard A.Po~ner Introoução. O liberalismo pragmático eae,trulura do livro
reito edemocracia êJne~capável para qualquer teoria jurídica - eateoria demucrática, como diar essa desc:onsideração. Um OUITOê eHimular wn tipo diferente de pesquisa acadêmica
o po,itivismo jurídJco, vem em versões pragmáticas e não pragmáticas. Além dJsso, como o sobre quesrões de direito e política a partir do modo dominante de hoje, que é dJ!Cursivo,
juJz pragmático nega ser wn mero purta-voz de decisõe.o;tomadas ou valores declarados pelas normaTivo e absrraro. Os acadêmicos nessas áreas tT;ltados nesre livro rendem acriar mode-
dJvJsôe.o;do governo e1eJwralmeme re~ponsáveis, a adjudkaçáo pragmática levanta a<juestão los teóricos de adjudicação e demuaacia ejulgar in~tiluiçóes, decisões, políticas e proposras
da legitimidade democrática. especificas, por sua conformidade com o moddo, Seria mais construrivo focar nas consequ-
A de.o;consideração pela democracia é uma característiu pankularmente notável, não ênci;ls práricas dessas quesrões, u~ando a teorizaçáo apenas para esclarecer ascon.çequências
- que ê de onde se originam a teoria econômica e os métodos empíricos da ec:onomia. As
apenas de disc\l.i;.s6esprévias de teoria jurídica pragmática, inclusive da minha própria, mas
terras altas teóríca.<, onde osideais democrárícos ejudiciais são debatido~, tendem aser áridas
da rtoria jurídJca em geral. Os profissionais do direiro tendem adar ademocracia como certa
e exauridas; as rerras baixas empíricas ~o férteis, mas raramente c:ultivadas. Com certeza,
ou olhá-Ia como algo que atrapalha o direito, já <jue muitos do, mais importames direico,
este livro não éem si uma obra de erudição empírica. O foco está em conceitos (positivismo,
legai, são direiros contra a maioria democrárica. A desconsideração, eatê me.~mo o desdém,
democracia edaí em diante). Porém, tentei por todo olivro manter adiscussáo tão concreta,
pela democracia por parte dos profis~ionais do direico ~induzida pelo fato notável de que não
prática editeta quanto poss(vel.
há atualmente qualquer órgão influenn: de pensamento acadêmico que defenda ademocracia
americana como ~efetivamente praticada. lan Shapiro observa ~oestado aparemememe mo- O primeiro capítulo examina os ~ignificados de "pragmatismo" e introduz o termo
ribundo da teoria democrática".2 Os órgãm mai~ influente.o; da reflexáo acadêmica conrempv- ~pragmatismo cotidiano", que disringo do pragmatismo filosófico e que de~empellha um
cinea sobre democracia - democracia deliberativa na esquerda e escolha pública na direita- papel central no livro. Defendo que apdos ao pragmadsmo para guiar aadjudic:1çáo eOutros
são espantosamente críricos de nosso sisrema democrático real. Uma meta importante deste aros governamentais devem ter suas amarras cortadas da filo&Ofia.No entanto, não septeren-
livro ê ~imple,mente analisar o caso referente à democracia amerJcana conremporânea. A de que a rese das amarras cortadas rejeite a, muilas proposiçôes repressora< que o discurXl
análise desse caso. por sua vez, ajudará na consuuçáu de uma teoria da adjudicaçáo, filosófico sobre o pragmatismo gerou eque descrevo abaixo. As proposiçõt"s são Ji~radas em
A teoria democrática que e.o;telivro defende i pragmática. Não devemo5 ter medo do vez de defendidas; alivro defende opragmatismo cotidiano em vez deo filosófico. No eman-
lO,05dois pragmatismos estão relacionados; a filosófico pode criar Wl1e1ima receptivo para
pragmati5lllO ou confundi-lo com cinismo ou com desd~m pela legalidade ou pela democracia.
o cotidiano etem algumas aplicaçóes diretas no direito enas políticas.
Seu âmago émeramente uma lendência em baSeaI açóes em fatos ecOflsequências, em vc:zde
em coneeituaiismos, generalidades, crenças eslogans, Entre ascrenças rejeitadas está aidda de A primeira tese, etalvez mais fundamental, do pragmatismo filosófico. pelo menos do
perfeaibHidade humana; aconu:pçáo pragmadsta da narurr= humana êdesiludida. Entre os tipo de pragmarismo filosófico que acho mais simpático (uma quaiificaçáo importante, dada
coneeirualismos rejeimdos esrão a teoria moral, lt"gale política quando oferecida para guiar o adiversidade de pragmatismos), éque Darwin eseu.ssucessores na biologia evolucionária es-
procesw de tomada de ded'>âo legal eoutros processo~ de tomada de decisão oficiais. ravam certos ao diurem que os seres bumanos são meros animais inteligentes.' A mente não
éalgo que uma deidade benevolent~ adicionou ao ba.rro. O oorpo nio é um prolongamenro
Os leilOres não cativados pelo pragmatismo, mas interessados em bislória ill{denual
pesado da mente, como pensava PIarão. (Inventr Platio êum método geralmeme confiável
podem achar algum valor nas ligações inesperadas que forjo entre John Dewey e Friedrich
Hayek, entre Hans Kelsen eD~'WC}'(eoutros prapnaristas) eentre Joseph Schumperer e- ]ame:;; de gerar as principais proposiçôcs de pragmatismo,) O corpo e a menre se desenvolveram
simultaneamente. Adaprada aoambiente humano anCe51raJ,lainteligência bumana émelhor
Madiron. Kelsen eSchumpeter, famoros na sua época como teóricos do dircilO eda democtacia,
respectivameme, foram dt"sc:onsiderados nos anos recentes.J Um objetivo deste livro treme- para lidar com probltmas práticos, aúnica coisa que prrocupava nossos ancestrais há 50,000
an05, do que para lidar com entidado; metafisicas eoutras ab,trações. IsIOê,nossa inteligên-
2 laoSh.p,ro,Democraricluso'ce4 lJ999J. cia tessencialmente instrumental enão contemplativa. O raciocínio leórico dá continuidade
3 Kelsen,oulroraumdo, maiore, d..tensores dopo<itivi,molegal,nemmeSmOaparece comoverbete nO ao raciocínio prárico, nio sendo uma faculdade humana separada.
índiceremissivodeumexcelentelivropublicadorecentemente sobreoassunto,AnthonvJ.Sehok,Lega!
Como somos apenas animais inteligentes, com capacidades intelt"Cntais orientadas para
Posirivi<minAmericon Jurisprudence (1998)ou na6timaobraabrangente deNeilOuxburv,Patterns af
Americon lurisprudence (199S),~leémencionadoenpo$$Onl emalgumdo, en,aios emTh, Autollomy manipular nosso ambieme fisico esocial local, náo podemos ser otimislas sobre nossa habili-
of to••.'.fssoys011L'gol Pasirivism {RobertP.George,ed. 1996).Emantém umconsider;i",,1séquitode dade para descobrir entidades melafhicas, seéque elas exisrem (o que nio podemos saber)"
,eguidore, naEuropa.Elenãoeraamerl""no,comotambém naoeraH,LA.Har!,queaparece ba,tan.
tenO' livro,deSebokeOu"bury.prlndpalmenle no, deSehok,e,aocom"l,;o deH'r!. Kelsenviveue
ensinounO<EstadosUnido,pormuitosanos.A,leorias econômi"", deSd1umpeler,emparticularsua Government (1997),queéschumpererianoemespiri!O,apesardeManiocriticarImportante, aspcCl'"da
~nfa'e nainovaçãocomoomoloressencialdoprogressoeconômico,po,",uium,équlto renovadodes••.. leoriadeSChumpeter.
guidore, naeoonamia,Veja,porexemplo,RicnardR,NelsoneSldnevG,Winter,"EvolutionaryTheoriling
InEconomles",10u,"01ofEconomicPerspecrives, Spring2001,pp.23,33,34,37;WiiiiamJ. eaumol, The 4 Seriamaisprecilodi<erqueosfilósofospragmátiw, acred<tamqueOarwine,eu, SuceSloreseltavam
Fre••.M. Ori<et!nnovarionMochine:Ana/yling rheGrowth Miroo!e ofCopitolism (2002);JohannesM.eaurr, corretos.Opragmatismonãoreivindicaseraverdadeab,olutaou,e,pecificamente, serrapazdearbitrar
"MarketFower,lnnovation,andElfleiencyinTelecommunicationl:SChumpelerReconsidered",31Joumol entreyisõesdemundocientificasereligiosal.
of fconomic IssuesSS7(1997).VeremosnOCapitulo7que asteoria, dademocrada edaInovaçãode S Otermoqueosbiólogo,evo-luc;on;iriosu,amparadescreverOambienteemqueosser.,.;humanosevo.
'><humpcrerse,uperpõem. Umaexceç1lonoUvelaodescaso comale-oriademocnlticadeSChumpeter luíramaléaproxlm.d.mente >euestadobiológicoatual.
porte6'icos ecienti,tas políticos~O6timo livrode eernard Manln, ThePrincipies o{Repre"nrotl'e 6 Conceito. enúmero" comoob,ervarel no pr6ximocapItulo,,30 candidatos plausivei, aentidades
Dir"ito,PrilgmalismoeDemocraciil•Rich~rdA.Po-ner
Introduç50•OIiber,llismopragmáticoeaestruturadolivro
sejapor meio da filosofiaou de qualquer OUltomodo de invesrigação. Não podemos ter es-
comequências que prt"veemou inr~rirem realmente ocorrerem, "E.,d ehovt"ndo"riverdadeiro,
peranças deconhecer ouniverso como elerealmente é, ouniverso metafísico, porque faú-lo
nosexigiriasercapau:, de sairde nosmesmos ecomparar o univt'rso como realrneme écom por exemplo, .Ieficomolhado quando saionaru~semguarda-chuva OUcapadechuva.?
nossasde~criçõesdele.Conrudo, renunciar àhmca peloconhecimemo metafísico nãopreei,a k cons~qllências quepreuwpam opragmati~ta sãoconscquênda, reais,ná" ashiporé-
.In mOlivode desapontamento, porque significa "que asaparéJ1cia~não desapontam, que O tiC<lsque figuram com pro~min~ncia na lcotb moral de Kant. O pragmafísla pergunta, por
mundo éoque parece ser eque nãoexislemislàio profundo no âmago da exi~téncía~.7Ou exemplo, não setverdade queohomem lenha livrearbítrio, masque consequéncias reriam,
pelo menos nenhum misrhio profundo que valhaapena tentar dispersar eque valha apena pflra ru;s,afirmar ou negar aproposição. (Elaspoderiam ,cr política~ou psicologkas.) Eisso
ocupar nos'a mente. implk ••em que0.1pragmalista, .Iejamamitr~dieionali.\la.1cvoltado~para ofuturo. O passado
éum repositório de informaçôes úteis. masnãopode reivindicar nada de nós. O critt'rio para
Não apenas nossoconh~cimel1toé local, como também é per.,pectivo,sendo moldado
decidir.le devemos adt"rirapráticas passadas sãoascomequências de faze-lopara o prescntc
pelascondiçôe.lhisforiws eoutras condições na~quaistproduzido. No enramo, nossasmmfes
eofuturo. Ma.,issonão torna pragrnati_<moanti-historieisra, Pelocontráriu, aalegação do
correm nafrent~denósmesmos.nosindinand" auniversalizarnosso<imiglJf<locais!imiudos. {l
rt~gmafista dc que o con1,ecimemo é local o indina a buscar expliGlções pata crenças t"m
Escritoresinfluentesquelraram dejuri<pmdéncia, raiscomo H. LA.Hart, Ronald Dworkin e
suaseircunstâncias hislórica,.
Jlirgen Habermas, todo, dãoaentender quedescrevcmodireito emabstrato, masHart e.ltána
verdadefalandodosi.,temajuridiço ingl~~,Dworkin, do americano cHabermas, do alemáo.' A ênfase nas çonsequéncia.< torna o pragmatismo amie.\S~ndaH,ta. Considere, por
exemplo, a amoria. Um pragmatisra não pergUnta sea autoria t a e.<,~nciado texto mais
Nãoque correrna frente ~ejauma e"i1~ruim. Ateorização cientifica eSTáquasesempre
do que perguntaria seo livrearbítrio riac"ência da respomabilidade ou razão da esséncia
àfrentedosfatos.Lembte, (:Orno<,xemplo,dagrometrÍa náoelldidiana, de~cohertanoséculo
do hom~m. ÉfalOque rudo quc consideramo, como um InW t~m um autor ou amores.
XIX,Illalsemimportància empirica art'Einstein, Clljateoria da relatividade fUidesenvolvida
Mas o falOde a!ribuir aautoria ~um autor éum julgamento social, como aatribuição de
antes que fe~fe,ernpirico, torna~~empossível testá-la. E a teorização melafí"ica, de Platão
re>pon>abiJidademoral ou leg••J.Aauroria quase sempre co.ltumava ser atribuída não a um
••Spino1.J.e Kam, que. num ceno ~entid(},éo produro da mente de féria~,eom o pedal da
amor, masaalgumas pe~~oa.leminentes cuj~ a.lsociaçãocom a "bra dava-lhe dignidade; os
embreagem aperr••doeatotação do motor aumentando ,em girar ov"lante, masgeraimiglm
salmo.' d~ Davi são um exemplo. COllg~nçres moderno.' incluem a domrina de wpyright
etem ar<'charme, as~imcomo alireratura c aane. Ma~difer~ntemcnte da ciéncia, à meta-
de ~uabalho mediante contrata~<lo~(w()rkfir hire), que ••tribui aautoria de uma obra feita
!l,io faltam critérios acordado~ pata a avaliaçãodc .'uas leorias. Comequent<,menre, numa
por um empregado na duração de seu contrato de emprego ao empregador. em vezde ao
cultura aberta, divcrsaecomperitiva, do ripuque um pragmati,ta, sendo darwiniano, tende
empn.:gado que ae<neveu; e aprática difUndida da escrita-fanta~ma (g/J(lJ{writing), onde"
apreferir, adisputa melafiska tinterminávd. Issoná" significaquc upragmatisra "rejeite" a
escriwr-fanta~ma não riidentifiçado e a amoria e auibuída "Opolitico. juir.ou celebridadt.
mcrafi~iGl.Elerejeitaaposs;hilidadt. deestahdecer avcrdade apartir da~propu,liçõcsmetafi-
que contratou oserviço.EM:rita-(anta~maeescrira~obum p,leudônimo continuam oqueem
siça~flpriDr; etda natureza da melafísicaque suaspmpo,içó~s não pO.I.'amsereSlabdecida.l
tempos até relalivam~nte reccme",era uma prática comum de auroria anônima. /l.1J~hoje a
empiricamente. Contudo, propo,iç<ks merafisicaspodem ler valordecaráter psicológico ou
atribuiçâo deautoria émaiscomumente usada paraidentificat aopúblico overdadeiro autor.
estético, quando emá" ,ua faltadevalordeverdade não éum motivo melhor para rejeitá-la<
Essaidcntificação pod~ ou não fornecer informaçóes vaJios:l.\aleitores, ccnsores eoutros. O
do que o caráter fictÍcioda maior parte da pocsia (como pemava Platão) é uma boa razão
para rejeitarapoesia. queclaramente fa:t.emo~éelevai(]amor aeilT1~deourro~colJ.boradnre~para aobra publicada,
taiscomo ocompo.,itor, oIradutor, oeditor, opatrocinador eoencadernador; eissopode es-
Nem oprotocolo lógiconem qualtlUerprotocolo empírico g-aranteavcrdade.Emáo até
timular certos tipos deeocrira,lalvt"Zum••escrita marcada pot forte originalidade. Em suma,
mesmooconhecimento cientificoélemativo, passívelde revisão_emsmna. Falível.Aimpor-
o pragmari~ta quer desviar ainvesligação da aurori:l de um questionamento de seaauroria
tânciade uma propo.liçãonão estánem em suaçorrespondência com uma realidade última c,
éinerente aoconceito de e,crita para aexploraçáo dasfunçócs práricas que asatribuiçõe, de
portanro, nãoeognosdvel, nem emseuprd,pu (istoé,.Iuaderiva~'áodepremissa.,aceiras).mas autoria podem ter em cen:itios hi.l[óric".,particularc~.1O
em.luascomequéncias. ISoloritudo queesráaoalcanceedentro do ámbiro de int<."res<d,ce um
Pragmatisras .IãofaJjbjli~tas,como di~se,masnãosãocéticos ou rd~dvisra~.De fato, são
scrhumano normal. Ospragmati~f~snão duvidam que ~verdadeiro"e"falso",ejam suge"tiva-
anticéticos eanrirrelativista<. Elespncebem que nada que tenha importância prática. naver-
mente alrihuidos 3.proposiçóes, ma" compa!Íveiscom su~ênfasenasconsetl\l~ncias.elesgO.l-
dadl."nada qucrenha importância concebível, exccropara uma carteira nafilü.<ofiaacadêmica,
Iamdedir-erqueumaproposiçãoéV<."fdadeir(a"verdad~iraoba.stame"S<."rmiaaispreciso),~ea~
,
Aconcepçã"praBm,;\1cdaaverdilde"m,I,mtendidaem JedRubenfeld",AReplytoPo,ner',~4Stanford
metafí,i<ilr'~.is,(I,toe.~I~,,aor~ili,."'a,n:iofí5lco,.M) a"emge"l.qu.ndof.lode"metafísican"e'te towReview 753,764-765(2002),Queahr"'o; "O'pf3.gmati,t~P'05nerachaquedevemos~c•.•d•it.rque
objeto,quecaemviíonadireçãodaTerraporque"u\1t.credilarnisso__[(leJteriadifiCuldaddeee.plie",
livro.'eflro-maeforma,"'ai,ambjclosad;~reali'mometafí,icodoqueO•.••I•ismomat""'3\1coououtro,
realismoc,onceituais pmque"tãoútil.ereditarqueobjeto'queCaemv:;onadireçãod,Ter,~"Dejeitonenhum,,e\locên~o
, acredil~rnisso,lal"",decidapulardeuma\li~o'~mparaquedil'_
• Alan Ry.n,Joi>n Dew{"yand lhe HighTid{"ofAmericon Libero/i,m 344 (19951_ VejaMicheFloucault'W, hatIsanI\ulhorremfou<a"fr, LangU<1ge,Counter-M~mory, Practice: 5e/eaed fssoy,
VejaTheProblemonüofMorolandLegalTtreory, Mta1acima.na,pp,91-107. andIntervi""" 113(OonardF,Booeharde5herrySimoned•.1977).\Il>j~t~m""mRi(h",~AI'o,,,,,r,1"",om!
Ultemrure,cap_11(revto;eadndenlargeded.1998j,{JQsslem,".fer~flCiac,itadasemid_em381n.1,
Direito,PragmatismoeDemocracia' RichardA.Posrwr
II1troduç~o•Oliberali,mopragmâticoeaestruturadolivro
gen a'<"erçõesde que somos cérebros numa cuba sendo alimemados por impressões decep- Como ainteligência éadaptativa ao ambieme em VC7. de um meio pelo qual podemos
cionames de um mundo exrerno ou que todas asreivindicações facruaisou morais.tio meras enconuar, pela ratio, um caminho até verdades últimas, os pragmatiSlas acrediram que o
opiniões individuais.lI Sabemos que raisreivindicações não rêmconsequências para o com- método experimental deinvQ[Ígação éomdhur. Issosignificatemat uma coisaedepois uma
portamento porque mesmo cc:ticosradicais e relarivistas radicais desisrem de agircom ba.le
outra num esforçodedescobrir meiosdemelhorar aprevi.tio eocontrole denossoambiente,
em suascrençascéticas ou relativiuas. Eles não sãocétiw$ em relaçoioaseuceticismo e não
tanto físicoquanto social. O modelo éseleçaonatural, um processo essencialmente de ten-
encaram seu relativismo como uma crença que éverdadeira apenas para si mesmas ou para tacivaeerro, de experimentaJismu amplo. Ascleçoiunatural não rem teleologia e,da mesma
pessoasqOlevivem na mesma cultura que eles.Nenhuma pessoasãc:capazdeduvidar dever- furma, o experimentalismo não "rá predestinado a descobrir a verdade. Se um creme, na
dade, em relaçoioataiscrenças. dequeháum mundo externo, queoutras peswas têm mentes inerrância bíblica, afirma que Deus semeou aterra com msus de dinossauro quando de sua
eque emnenhuma sociedade humana c:verdade que aTerraestánocentro do universo. Não
criaçoiono anode4004 a.c., para teslarnossafé,nãohácomo refuraraafirmaçoio.Éverdade
pode haverCl::rteZ,1eSm última instância. masexisremmuitas convicções garantidas. li que, na competiç;io entre visões de mundo científicas e religiosas, a primeira triunfuu no
Contudo, 05 pragmatistas.tio céricos ou relativistas nos sentidos mais limitados dessas Ocidente ena maior parte do restodo mundo também. Mas triunfou não porque isw seja
palavras. Elesduvidam que oceticismo ou orelativismo possam serprovados como errados. verdade eavisãodemundo religiosafalsa,um julgamento impossive!desefazerporque essas
Esendo céticosde que asentidades metaflsicas sejam cognoscí,'eis, tendem asetornat rela- visóesdemundo nãoresidem empremissascomuns,BTriunfou porque émaisbem-sucedida
tivistasquando incitados adar um julgamemo sobre oscostumes de uma eulrura diferente. em dar aossereshumanos o controle sobre o ambiente que a~dites das nações ocidentais
Elessópoderiam fiuer taljulgamento emsigiloseachassem queenm principios morais com queriam.'. Épossívelpara um pragmarisra nãoquerer essascoisas,jáqueopragmatismo não
osquais comparar os princípios monis de uma sociedade específica.Quando, por exemplo, prescreve fins;eassim um antimoderni.\ta sorurno comu Heidegger pode ser um autêntico
uma pessoa de uma cultun na qual o suicídio éconsiderado moral seconfronra com mna pragmatista, assimcomo WilIiam James, apesardeseuflertecom oespirirualismo.
pessoa de uma cultura na qual éconsiderado imoral eambas concordam quanto a rodos os
O experimentalismo implica adesejabiHdadedeuma diversidade deinquiridores, assim
fams relevantes (taiscomo o, motivos para osuicídio eoimpacto emocional de um suicídio
como aseJeçoionatural depende dadiversidade genética para fazersurgirmudança adaptativa
sobre osmembros da família do suicida), mas continuam adiscordar quantO à moralidade (aseleçãonatural ~escoihe~que rnurações sobreviverão eflorescerão). Pcssoasde formações,
da prárica, aque poderiam apelar para resolver aconuovérsia foraalgum conceito adequa-
oeperiências, atitudes eremperamentos diferentes estarão afinadas eom facetasdiferemes do
damente descrito como metansico por esrar além do alcance da ciência ou qualquer outro
ambienre e terão ideias diferenles sobre como melhor proceder na tenrativa de prevê-lo e
método paraalcançar um acordo intercultural~ Ou se.no seupanorama moral fundamental,
controlá-lo, Só testando coisasdiferentes - nãoapenas ideiasdiferentes, masdiferentes ma-
elesnão puderem chegar aum acordo sobre osfarosrelevantes, apesarde ~eudesacordo não
neirasdeviver- ecomparando asconsequí'ncias aprendemos quaisabordagens.tio melhores
sermetafísico, ainda assimseriaimpossívd sechegar àwJuç;io por mérodos racionais.
para alcançar nossasmctas, sejamdas quaisforem (opragmatismu nãodiz).Esteéométodo
Seoshábiws de uma cultura estrangeira residem em algum erro factual demonstrá_ pelo qual osprincípius morais sedesenvolvem, apes.1rdepodermu.\ falardesuamelhoria, tão
vel, emão setem o direito de olhar osestrangeiros como meros iludidos mesmo que náo distinta do desenvolvimento - aevolução n;'iotem teleologia, elatem uma urigem, não um
seconsiga fazercom que concordem sobre osfatos. E, de forma alguma, é 7Ifu>Jdrio que o destino -, apenasem relaçãoa.metas esp«ificas,
pragmarista delenha julgamento moral sobre uma eultura estrangeira. Desprovido de base
Como ninguém r~m acessoprivilegiado àverdade em qualquer domínio, a regrados
rnerafl~ica,de pode sermenos rápido em dar um julgamento do que faria de ouua forma.
filósofosesboçadana Rfpúblíca'l de Platão nãopode serconsiderada superior aogoverno de-
Porém, setivesseestudado acultura estrangeira com euidado, mas não tive.sseconseguido
mocrático. O governo democrárico permite que aspessuasconcordem emdiscordar _ istoé
descobrir qualquer vinude redenlOn em seushábitos, de teriadireito decondená-los. desde
reconh«er qu~nãoexistemétudo melhor parasulucionar muitas comrovérsias doquecomar
que emenda queestá baseando acondenaçoionoscostumes desuaprópria sociedade em vez:
mãos levantadas. Issotem um efeito pacificador; conflitos sobrevalor fundamental, do tipo
de nasleismorais universais, pois oestabdecimento da existência dessasleisé,aosolhos dos
que irrita profundamenre eaté enraivece aspessoas,sãoequiparados. O que não quer dizer
pragmatisras, um empreendimento desesperançado.
que ademocracia ésempre eemtodos oslugaresamelhor formadegov~mo.Ahistória suge-
requeaspré-condições para uma demueracia bem-sucedida sãoraramente atendidas. Entre o
finaldademocracia arenienseno séculoIV a.c. eaascensãodogoverno reunido emcidadelas
n "Nadaébomoumau,an~oserporfor",dopen,amenlO.NHomle(,ato11c,ena2,lI. ,49.250.
n "Tudooquequerodizerporve,dadeé caminhoquetenhoquerumar."CartadeOllvefWendellHolmes
O B Cornparaean;lli"d"eStanleyFlshdaimposslbílidaddeedelin~a.••r•dadeultimadanegaçãodoHolociItmfoi."',
paraAlice5toplordGreen,1deoulub",de1901.emTh~rssemíolHoime.: Se/e,rionsfrom thet~[•f•r:s, ~ust OeniaalnelAcademkfreedom"3,5VolporaiooUnNets;t;yLow&víew499(,001).Eie""SilIIaquea
Speech •••Judicial Oplnion., ond Othe,Wri6ng. of Oliver Wend~1IHoimes, lr.111.112(RI'hardA.Posner pessoaquenegafalOe<videnten,~opodeserdemoviddae,uaposJç~p<'laevoeaçJdoeteoriaseptstem~~
ed.1992)Umaparte:acriticacomumdequeoeencismoeOrelativismo,110aulorrefereme,e,portanto. ,. ,uposta"",ntecap"'e,dearbirf'3erntrereivindjQçõbesaseadaesmp<emts.SinilI,;ompati•v•e..
idnacdoee)rée"n"te'e.l"aivaafmfrmenatçe~loi'nle~roal.hQáuvaenrddoa,dpeosroeb.ejemtipvlao>.a"alpgluicéam-,deiazs"ilomdeasrmegorea,lae'mSime.llCneeg<a;slIuqoau"o,ebrjdeitzie,,r-, " REnI,lhloa,cdoRmoortmVPe.lrlaiiofsaopnhtya,iaandtam(Il•b•éMmirr,oarpoe,faN,Od/lei'"Pi3a2tl8l-o3es3t1a(1r9c7o9n)","lenledosob,tá,ulo, p,:\titos.Veja
obviamenteq.uetodaregra,ellCetoestaregratem"'ce,30,umaafirmaç~oquepodeoun~o"'rplau,lvel,
MalcolmSChoffel"dA,pproachintgheRepubli["e,mlhecambridgeHislory01Gr•••k•andRomanlhought
ma,n~oéIncoe,ente. 190,2,4-228(Chrl'tophe,RoweandMalcolm5[hofielded,.2000).
Dirf'ito,Pragmati~muC'Democracia. Richa,dA.Po,ne, Inlrodllçào•Olib'''ali;rno pr"gmát,roea,,;truturodulivro
naNovaInglaterra, n3América doséculo À'VII,um período de2000 anos, adcmocracia não com umraciocínio üpriori. Pode-s•••scrwnvcllcido por Deweyqueademouacia deliber:lliva
fezparte dequalqu~r agenda politica séria. (dcmocracia deliberativa real••m• vezde"democracia deliberativa" como um eufemismo para
Aooçãodarwini.,tad~hum~m comu um3nimalimeligem••s•<:junta aoc••t•icismoprdgnd~ democracia limitada) éCpiSlemO[ogic.mclHeaforma maisroblL\raded"mocracia, mJ.\negar
ticosobreairrcfutabilidad••d.oargwllcnto moralparager3ruma concepção d"sil~IJidadananl- que ad••m•ocracia deweyana éaleoria da COlISlÍtuíçáodos EUA.
rn••cd"potencial humanos, distanciada dacon"cpçáo socráticanaqual todasaspt:s.soa.l,utam Sevoc.:for llmpragmalistJ cotidiauo, no entanto, éprovável l.JueseUpragmati,mo ex-
peloBemepraticam oMal_,ópormcioUdignor.1nciaaCes5ívd,fdil.Jllent"," tt:f3piafilüWfica. Hava.\esobresuaprática como juiz ou advogado atuante. Cenas caraCleristicasda ,ociedad•••
O•••forma alguma tOllososfilósofosqu'"'" consideram pragmatisra~ concordam com o americana oh,ervadas de uma forma sillémica porTocque\'ilJ~,masjâ,intetú.ldas nacarreira
resumo ~cimados princípio, pragmálicos (cspecialm"ntc o llltimo). Evários OUlroSprinci. e na, atiuldes de Benjamin Franklin _ principalmcnte nos valorescomerci:lis que, desde o
piossáomantidos por muiW5filó~ofi,-,pragnládc05, ap••S.3rdeseremprincípios que conside- começo, dcfiniram amplamente asocicdade americana _deseslÍmul3ram areAnáo eopen-
roincompatíveis, como ficaráclaronoscapirulo.<subsequcntes. Sãoelesque~v••r•dadeéoqu", samento abslrato, sendo gue nenhum dos dois(em um rc,uitado com••r•cial,•••estimularam a
ainv••s•tigaçáorac,onal g"raria s"continuada t••m.po obastantc, dequ",ademocracia politica indusáo dequestões profwlda" porque tendem aromper eaté••n•venenar asrdações comer-
é epistcmologicamerH~ superior a outra.>formas d•••governo (uu, o mClmo argumeoro em ciaisemrc estranhos. Um pragmatista cotidiano do direiw, um juiz pragmatisla cotidiano,
oll!raspalavras,queopragmatismo impli<:anadescjabilidade dadmlOm1CÍil drlibmuh'a num por exemplo, quer s.lb••r•o que e~táem jogo, num ,'emido prárico, ao tomar um3 ou outra
sClllídofone do termo), dcque não••x•ist~difefl.nça imporrame entre oraciocínio científico decisão num caso.Issonão quer dizer,COmodetratores do pragmatismo kgal como Ronald
emoral. quea, politiGisliheraissãomaisHceisdeju,tificar pragmaticamente do que ascon- Dworkin afirmam, que um juizdt.s,etipo sóestápreocupado com asconsequências imcdia-
servadorasequeo pr.gmatismo limpa oterrcno para o liberalismo .,ecubr. tas•••oCUrtupram. O juizpragm;itico não negaasvirtudes dasnormas jurídicas padrão dege-
Quais asconsequ.:ncias paraodireito, ou para apolítica eogoverno deforma mais g••.. ncralidade, pr••v•isibilidade•••imparcialidade, quc, emgeral,favorecemuma abordagem oposta
ral.<.L. accilaçáoou rejdçáo de qlill!qll~rdaspropo,içócs que Iislei~Náo muito, oqueéuma amudanças para novascomrovérsias legais.ElesereCllS<alreificarou sacraJiur C$.\:tvsirtudcs.
ral-iopelaqual náu tentei provar ou desaprovar qualquer uma delas. (Uma Outrarazãoéque Ousa comp.rá-Ias àsvirtudes adaprativas dedecisãodo casuemquestão, de formaaproduzir
náoconseguiria prov.i-lasou desaprová-Ias mesmo que temasse. eaterceiraéque, sealguém asmdhorcs cOllSc-';luénciapsara a.'panes eaoutras part••s•circunstanciadas damcsmaforma. É
pudcsse julgar pela imerminabilidade do debate filosófico, ninguém poderia.) Sugiru, no impaciente com abstraçócs como "justiça" e"imparcialidade", com ,logml' como "aurogover.
Capitulu 3.'lu" ateoria da democracia de Dewe)' tem duas implica<;ócsú{~ispara o direito no" e"d••m•ocracia"ecom aretórica prerensiosadeah,'olulOs_amenos quefiqueconvencido
e,noCapitulo 10,discuto asimplicaçóes da teoria pragmárica d. vl."rdadepara aliberdade d••• que essasbandeiras [.:m valorsocialpráti<,:".Par.lo pr:lgmatis(a cotidianu, a.'simcomo para
expressão.Hâ algumas outras implicaçóes do pragmatismo filosóficono livro, masnão mui- ossofisra5da GréciaAntiga com quem S•••parece (eb fazcm parte de seus<lncestrais),teorias
tas- e,na verdade, lemo romper a rela<;.10que Dnve)' tr.çou enHCsua filosofiapragmática morais, políricasejuridic:l.1têm valorsó com" retórica, nãocomo filosofia.
eademocracia política. Éprovávelqu",opragm<ltistacotidiano, seforrd'l••x•ivo,sejaatraído para<Jpragmatismo
Uma ratio para de~oncclar opragmarismo filosóficoda prática jurídica eda política filosófiço- <lp••s•arde que, o qlleé estranho, o comtári" não sejaverd~de. Os pragmatistas
é que asproposiçóes que definem o pragmatismo s:ioproposiçóes de filosofia acadêmica, cotidianos tendem aser"seco.,",do tipoque nãoadmitem baboseiras. Os pragmati.>tasfil""ó-
um campo que esscncialmcm•••não tem püblico emre juízcse<ldvogados- quc dirá entre ricostcndem aser"molhados" eacreditar que, d•••alguma forma, suafilosofiarealmenre pode
poliricos_ m••s•mo qU<lndoafilo\Ufiaé tratada por professore~de diteito (alguns dos quais r••s•ol\"••,•aspendências para parrir parauma poli(ica socialliberal,apesarde isso'er emgf:lnd•••
fi,eram DOlllorado em filosofia)qlleacham (]uee1cdeveria influenciar o dir••i•to. Esta lacu- parte um acideme de percurso peJoF.ItOdeJohn Oewcy tersido um Iib••r•aiproeminente.
tia••n•tre teoria eprâtica pode serconsiderada como implic:llIdo que osjuízc.\deveriam ter Ascaraqerísticas que def;lm origem aopragmatismo coridiano nosEstados Unidos por
formaçáo em filo.,,,f1a_ com .:nfaseem pragmatismo! Tenho dúvidas de que esrasejauma fim kvar:lm pelloal reAexivasafilmufar sobre ele. Emão vieram Em••r•son e, mais tarde,
boa ideia,m••s•mo que osjuil"" fossemconsiderados, como ospolíticos não .leriam,capaz.es Peirc••,•Olíver WendelJ Hulmes Jr., WiUiam )ames, John Oewey, George Herberr Mead e
de seÍfneressarpor esrudar filosofia.Filosofar, por exemplo, sobre causação elivr•••arbítrio f: ulmos. Seusescriro.', mesmo osde Peírce (muitos deles, pelo menos), sãoacessív••i•l a uma
relevamepara poucas dasquestóesjuríd,ca.,que são!••v•adasaOljuízes.Mas apenas poucas. E plateia leiga.apesar de rarament••.lidos fora da acad••m•ia hoj~. Holmes éuma cxceção, pois
pod••r.iamosesperar(lueadesconexão••n•ue dir••i•to•••filosofiapragmatista fosseespt:eialmeme sllas opiniões e, cm menor proP"'Ç,'lO,seus OUtro.>(extos ainda têm público emte juízes,
pronuuciada ponlue mil filosofia,sendocríticada teoriaemvezdaprática, tcmpouco adizer advogadus eestudant••s•de direito. Com acresc••m••••academil.ação da filomfi•.opragmatista
sobrc prâricas específicas,corno as"'Ilvo!vidaslia administraçío do direito. Como osprag. filosóficoeocotidiano seafastaram naIinguagcm eno tom. Muitos dos pragmatistas filos<Í-
maristasnãosãocélico\ e,assimsendo, não negam que 2+ 2,,4011 que acondllsáo de um ficusmodernos mais famo_,os,como Quine, Davidsoll (qlle, no ••n•tamo, resisteau rótulo de
silogismoéverdadeira s••s•uaspremissassaov••r•dadeiras, pode--,~s••r•um pragmatistJ filosófico pragmatisra) •••Putnam sáolegíveisapenas por outros académico.', e,dentre des, poucos fl,ra
comprometido, masacrcditar qu",odireito éum sistema lógicofechado. Pode-seconsiderar da filosofi~. O filósofo pr~gmálico contemporâneo eminentemente legível RicharJ Rorty
osprocedimentos experimentais epistemologicament •••superiores aO,proct"dimemu, apriori ~screveusobredireito epolíticas públicas, ma."como ver••m•os, scustextossobree~seassunto
eaciência, portamo, mais Unil do quc a r~ologla, maseonsid"rar odireilOcomprom••t•ido nãoestão milito ligado.,,, -'Uafilmofia.O mesmo éverdadciro pardostextos de rohn Dewey
Di'eito, Pragmalismo e Demonacia • Richard A.Pos~er Introdução' O liberalismo pragmátj~o eaestrutura do livro
sob~ dirdto epolíricas. Quase que à revelia, 05 pragmalislas no nívd operadonal do direi- Conceito 1que discuto estão Rawls,Habermas, Bohman, Cohen, Gutmann elhompson,
to~juízes eadvogadm atuantes, em oposição aptofes\ores de direito - sãode uma espécie Fishkin eSunstein.) O Outroconceito de democracia - essencialmtnte uma elaboração da
cotidiana que desconhece opragmatismo filosófico. teoria democrática deJoseph Schumpeter, que normalmtnte chamo de democracia dt elite,
Extrair asimplicações do pragmatismo cotidiano para aadjudicação l'agovernança po- ma.>à.I vezesdemocracia processual, democracia competitiva ou democracia revi.~;onisTa_
liticae,portanto, para opositivismo legalepara ademocracia, éoprineipal objetivo do lino. chamo de ~Democrada no Conceito 2". Não sou grande fã dt neologismos, mas usar os
OCapíuuo 1discute adiferença entre pragmarismo filosóficoecotidiano, masdistingue no termos convencionais «democracia deliberativa" t "democracia de elite" seriadesorientador.
caminho dois lipos de pragmatismo filosófico. Um, que chamo de pragmatismo "ortodoxo" Orermo anterior criauma .mbiguidade elllre uma forma idealde democtacia (que r:aqUt
eéprincipalmente oquediscuti aréagora, estádentro do pensamento predominante nafilo. batizo de"Conceito l~)eOtipoimaginado peloscriadores aSlUlOSdaConsriruição dosEUA,
sofiaacadêmica. O outro, que chamo de pragmatismo "recusante" eassocio principalmente enquanto oúltimo rermo obscurece ofatodeque, como veremos, ademocracia deliberativa
a Rorry entre osfilósofosvivos, busca um nOVOpapel para a filosofia, um papel que possi. érealmente mais dirista do que achamada democracia deelite.
bilitará aosfilósofos dar uma contribuição construtiva para a solução de problemas snciais O Conceito I pressupõe um eleitorado esclarecidu e inspirado por ideaispúblioos e,
práticos, indusive problema..,legais.Tenho dúvida sobre aexequibilidade da busca. assim,seuspromotores, herddros de Rousseau,ll incitam oslídereseeducadores da nação a
Partindo do Capírulo 1, o Capítulo 2 tenta explicar a adjudicação pragmática mais tentar dealguma formamoveroddrorado nessadireção.OConcciro 2aceitaaspessoascomo
cuidadosamente do que tentei em meUSlivros antetiores. A essência do conceim ébastame elassão,nãopensaque sejafacrívelou desejáveltentat transformá-Ias emcidadáos bem infor-
simples: o juiz pragmático objetiva alcançar a decisão que seja mais razoável, levando em mado.1einspirados por id~'2ispúblicos no sentido entendido no Conceito 1eencara ademo-
consideração todasascoisas,emque "roda.~ascoisas"incluem !anta consequências específicas craciarepresentatin como um método pragmático deCOntrole,efornecedora de um sllcessão
ao casoquanto sistêmicas, em seu semido mais amplo, etalvez,como veremos, ainda mais. ordenada de,representantes públicos quesejam05governantl'.1danação, enãoopovo.
(Uma da' concepções erradas que correm comra o pragmati~mo legalque C5perore.-furaré aconceito de Schumpeter éuma descriçâo melhor de nossademocracia existente real
que o pragmarista legalsóse.-preocupa com asconsequências imtdiotm de uma decisão ou do que oConceito I t étambém normarivamente superior porque mantém apolítica den-
de urna polírica. Elenem mesmo limita aconsideração acomt111(nâm.) Acrl'5cemo detalhes tro de fromeiras estreitas apropriadas. Émeu candidalO para adefesa teórica da democracia
a essadescrição propondo vários princípios de adjudicação pragmática, todus rerirados do contra ascrítica..'dos democraras do Conceito I,vindas da esquerda. ereóricos da escolha
pragmatismo cotidiano em vezdo filosófico, eencaro o juiz presideme da Suprema Corte.- pública.,vindas da direita. EssadefesaéO focodo Capitulo 5, onde rambém observo a ren-
dosEUAJohn Marshall como um exemplo depragmatismo judidal. Oprincipal objetivo do dência do conceito schumpetl'riano deconvergir para Oddiberativo erambém defendo que
capítulo ~mosrrat que.-há mais estrutura para aadjudicação pragmática.do que aliteratura oconcl'ito pode serusado para demonstrar alegitimidade democrática daadjudicação ptag-
existente ~ugerc:.Um juiz pragmático não éum ignorame em matéria de dirc:ito, fazendo o mática. Aprincipal tarefa dessecapítulo, no emanto, éelaborar adescrição de Schumpeter
que lhedá na veneta. do Conceiro 2, deixada em esboço por de enão muito elaborada por seusseguidores. agora
O Capítulo 3 aborda o filósofo pragmatista que mais tinha adizer lamo sobre direito muito reduzidos em número. Com aajuda panicular masnão exclusivada economia, tenro
quanto sohredemocracia: Joho Dc.-wey.Façouma dhrinção e.-nueosvário, semidos nosquais dar 11teoriade Schumpercr aestrutura eoderalhe que elaprecisaráseforservircomo legado
Dewey usa a palavra "democracia", aceitando seu conceito de democracia epistêmica., mas democrático do liberalismo pragmático.
não o seu conceito de democracia política, aceitando mnito do que ele tinha a dizer ~obre "Democracia" éwn lermo usadoem tamos sentidos" ecom tão pequeno esforçopara
direito - em particular suacrença, aes~ênda da adjudicação pragmática, deque o radocinio sedar uma definição cuidadosa, pelo menos noscírculosdo direito, quevoufazeruma pausa
legaldá cominuidadc ao raciodnio prático comum'~ - edepreendendo duas outras impli. aqui e,numa tentativa deorientar oleiwr para adiscussãodo tetmOemcapítulos subsequen-
caçõe~da democracia sisrêmica para odireiro, que de não discutiu. Uma éaimportância de tes,analisaralguns dessessentidos.
um judiciário difereme. Aouua é anl."Cessidadede autorrestrição por juízesno exercício do Apalavraémada no sentido ~iffffllOMg;co, principalmenre por Dc.-weyp,ara denotar o
poder para invalidar em nome da IcgislJçáo da Constimiçiio e outros produtos dos ramos modo de investigação, sejaelecientifico, érico, político ou cotidiano, que pressupõe que as
democráticos do governo. habilidades intdeauais einformaçõcs sãodistribuídas amplamente portoda apopulaçâo, em
Adiscussiiosobredemocracia continua eéelaborada nosCapitulas 4a6.Os Capítulos 4 vezde licaremconcentradas num punhado de especialistas, como osreisfilósofosde Platáo.
e5jogam um balde deágua frianaidda de Deweysobredemocracia política. Elesfazem iS50 (Com isso,nãoseprerendt sugerir,édaro, que ashabilidades intelectuais sejamdistribuídas
nocursoda exposiçiíoedacomparação dosdoisconceitos dedemocracia. Um éademocracia igua/mmtr entre pessoasou que pessoasnão treinada.1possam reaImeme fazerciência.)
deliberativa na forma deweyana forte que chamo de "Democracia no ConceilO 1 apesar de
h,
náolimitar oconceilOaquestões específicasdeseupensamento. (Entre outroSdemocratas do
" VejaPaukk Riley."Rou,sea,,'s General WiU.,em Th~CombrirJ""Compollion toRou"."u124. 144(P.trick
" R~firo-m~ a'",ciocinlo pr~tlw' ~m .~" .~ntfdo coMiano: oraciocínio ~mpregado por p~••oa. pr~tica•. Rileye<l,20(1).
N~oo I;mlroa.~u s~ntldo filos6fico usual d~racioclnlOQu~ g~ra uma d~c;~ode agir emvezdenaforma. " VejaR.>ymord Geuss, Hi>toryond W'lSionInPoIiriq 11()'l1S (2001/. ecartos SantlJgo Nino,1I1eComtirvtiorl otDer/-
çlIode uma c",nça. Veja,por "x~mplo. PmcticoJ R~oíOning (Jo.eph R., ed. 1978). b.m' •....,Demo<:nxy,"'p, 4U996),paradisCussões"'I••••.n••tessobro0:1várioss;gn~dl! "demo",.,;.".