Direito Posto E O Direito Pressuposto

181 Pages·2008·10.492 MB·Portuguese

by  Eros Roberto Grau

o
DIREITO POSTO
E
O DIREITO PRESSUPOSTO
Eros Roberto Grau
Estão reunidos, neste livro, estudos e ensaios destinados
a instrumentar não apenas um saber jurldico, mas também a
operacionalização da profissão jurídica.
Prosseguindo a exposição de seu pensamento na linha do
que enunciara em suas obras anteriores, especialmente no Direi
tO,conceitos e normas jurídicas e no A ordem econômica na Cons
tituição de 1988 (interpretação e crítica), o Autor aponta novos
rumos para a doutrina jurídica brasileira.
O Autor discorre sobre os temas fundamentais da Teoria
Geral do Direito desde a perspectiva crítica, iluminando, a sua ex
p.:isição, â reftexão sobre o fenômeno jurídico. Afirmando que a
compreensãf'\ do direito transcende a mera compreensão do direi
to posto pélo Estado - isto é, das leis - o Autor encontra na realida
de soCial, expondo-as ao leitor, as suas raízes (dele, direito).
No capítulo sobre o direito posto e o direito pressuposto
encontra-se o substrato de uma teoria que apresenta o direito
como um plano da realidade e como sistema de princípios. Des
de esse capítulo, antecedídas pela nota introdutória sobre o direi
to, desdobram-se exposições a respeito da desestruturação do
direità enquanto direito moderno e enquanto direito formal e a
propósito das questões maiores do direito público, a igualdade, a
legalidade, a discricíonariedade e a separação dos poderes. De
resto, as preocupações do Autor com os princip'ios e com a nova
hermenêutica jurídica estão presentes ao longo de todo o livro.
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MALHEIROS
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DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
© EROS ROBERTO GRAU
1" edição: 10.1996; 2" edição: 09.1998; 3" edição: 03.2000;
4" edição: 02.2002; 5" edição: 09.2003; 6" edição: 04.2005.
ISBN: 978-85-7420-868-8
Direitos reservados desta edição por
MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Araújo, 29, cj. 171
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e-mail: [email protected]
Composição
Virtual Laser Editoração Eletrônica Ltda.
Capa
Vânia Lúcia Amato
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"Para que posswnos servir-nos sem peri
go de uma teoria. é necessário que, anteriOr
Impresso no Brasil
mente, tenhwnos perdido completamente a
Printed in Brazi/ fé nela."
03-2008 (von IHERlNO)
,
,
SUMÁRIO
Nota à 79, edição ............................................................. 11
Nota à 5" edição ............................................................. 12
Nota à 4" edição ............................................................. 12
Nota à 3" edição ............................................................. 12
Nota explicativa ............................................................ 13
Prólogo ........................................................................... 15
I - NOTA INTRODUTÓRIA SOBRE O DIREITO
1. Os diferentes modos de ver o direito ........................... 17
2. O direito e os direitos ................................................ 19
3. Sistema e principiosjurídicos .................................... 21
4. Direito e conflito ....................................................... 23
5. Políticas públicas e análise funcional do direito .......... 25
6. A visáo formalista e positivista do direito e a doutrina
real do direito ................................. ; ......................... 30
7. O direito: ciência ou prudência? ................................ 36
11 - O DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
1. Nota introdutória ...................................................... 43
'.
2. A relação entre economia e direito .............................. 44
3. O direito posto e o direito pressuposto ....................... 59
4. Direito pressuposto e principias ................................ 70
5.. O direito pressuposto, ainda ..................................... 71
6. Ainda o direito posto ................................................. 77
-~!
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8 o DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
SUMÁRIO 9
7. A noção de direito pressuposto na literatura jurídica. 78
2. A doutrina brasileira ............................................... 193
8. A pretexto de conclusão ............................................ 83
3. Os conceitos jurídicos' (conceito e noção) .................. 195
m- 4. Ainda a posição da doutrina brasileira ..................... 205
O TEMA DA LEGITIMIDADE DO DIREITO ............... 84 ,
5. A interpretação do dir"'ito .......................................... 207.
.i:"'
6. Discricionariedade versus interpretação ................. : 210
IV - OS MO~ELOS DE DIREITO FORMAL E DE DIREITO
7. A chamada discricionariedade técnica ........................ 214
MODERNO EA DUPLA DESESTRUTURAÇÃO
DO DIREITO ........................................................... 94 8. Exame e controle, pelo Poder Judiciário, dos atos
discricionários ........................................................ 215
1. O "direito formal" ...................................................... 95
9. Observações conclusivas ........................................ 222
2. Pequena nota a respeito do direito e da moral, ............ 97
3. O "direito moderno" .................................................. 99
X - CRÍTICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES":
4. O direito formal/ direito moderno e a conservação dos
AS FUNÇÕES ESTATAIS, OS REGULAMENTOS
meios ..................................................................... 104
E A LEGALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO,
5. Ajustiça ................................................................. 105
AS "LEIS-MEDIDA"
6. A dupla desestruturação do direito .......................... 106
1. A "separação" dos poderes ....................................... 225
7. Contraponto: pequena nota a respeito da ética ......... 110
2. Poder e função ............................ : ........................... 236
8. Principios e valores ................................................. 112
3. Normajurídica ....................................................... 238
9. Conclusão prospectiva ............................................ 113
4. Função normativa e função legislativa ..................... 240
- - - - .. - - _.. -.. -
v - o. U~ lt::gUlétiILt::lllU~ t él1egalluaue nu urreuu Uré::U:illelrO ... .4"+'+
O DIREITO DO MODO DE PRODUÇÃO CAPITALISTA
6. As leis-medida ............................................................ 254
E A TEORIA DA REGULAÇÃO ............................... 118
1. O direito do modo de produção càpitalista ................ 118
XI- O ESTADO, A LIBERDADE E O DIREITO"
2. Ateoriadaregulação .................... ; .......................... 127 ADMINISTRATIVO .............................................. 256
3. Apêndice sobre a desregulação da economia ............ 135
XlI- NOTA SOBRE A GLOBALIZAÇÃO ......................... 270
VI - A CRiTICA DO DIREITO E O "DIREITO
ALTERNATIVO" ......•.. :. ........................................ 148 XlII - EQÜIDADE, RAZOABILIDADE,
PROPORCIONALIDADE
VU - NOTASOBREAIGUALDADE ............... : ............. 162 E PRINCÍPIO DA MORALIDADE .......................... 280
XIV - NOTA SOBRE A MORALIDADE
VIll - CRiTIC0- E DEFESÀ' DA LEGALIDADE ............... 168
E O DIREITO MODERNO .................................... 288
IX - CRiTICA DA DISCRICIONARIEDADE
xv -
SOBRE A ÉTICA JUDICIAL
E RESTAURAÇÃO DA LEGALIDADE
,1. Sobre a ética e a ética judicial ................................. 292
1. Posição da questão ................................................. 191
2. A interpretação/aplicação do direito ........................ 294
~
10 O DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
3. A função de julgar ................................................... 294
4. Os cãnones fundalTIentais da ética judicial .............. 297
XVI - IMUNIDADE PARLAMENTAR EPRERROGATIVADE
FORO; A DISTINÇÃO ÉNTRE PRERROGATIVA E
PRIVILÉGIO ......................................................... 299
XVII- ARBITRAGEMECONTRATOADMINISTRATIVO ... 303
1. Jurisdição e arbitragelTI .......................................... 303
2. A equivocada noção de "contrato adlTIinistrativo" ..... 304
NOTA À 7" EDIÇÃO
3. Indisponibilidade do interesse público e
disponibilidade de direitos' patrilTIoniais .................. 311
Introduzi, nesta sétilTIa edição, os capítulos XN a XVIII. O
XV11I - O FUTURO DO DIREITO
primeiro deles, atinente à ('moralidade e o direito moderno", de
1. . O futuro, há lTIais de dez anos .................................. 315 certa forlTIa cOlTIplementa o capítulo XIII, incorporado à sexta
2. Os juristas, a subsunção, a preservação das edição. Outro capítulo respeita à "ética judicial", consubstan
estruturas e o não-futuro ......................................... 316 ciando o roteiro de UlTIa exposição lTIinha na cidade do México,
3. O direito - o posto e o pressuposto - e as elTI novembroj2005, no Congreso Internacional sobre Ética
transforlTIações ........................................................ 319 Judicial. Profesional y Académica. promovido pelo Instituto de
4. Soberania, violéncia e direito, exceção ..................... 320 Investigaciones Jurídicas da UNAM. O texto sobre "imunidade
parlamentar e prerrogativa de foro; a distinção entre
5. . O não-lugar da soberania ......................................... 321
prerrogativa e privilégio" foi extraido de UlTI voto meu no STF
6. UlTI novo nomos da terra? ............. ,. .......................... 324
(ADI 2.797); e o referente a "arbitragelTI e contrato adlTIi
7. UlTI direito (= ordenalTIento) selTI nomos da terra? ..... 325
nistrativo", de UlTI parecer que elaborei ainda ao telTIpo elTI que
8. Nova Lex Mercatoria e arbitragem transnacional ....... 327
não exercia a Magistratura. O capítulo XVIII, elTI que cogito do
9. A exceção' ................................................................ 328
"futuro do direito", foi escrito para suportar uma exposição
10. Contraponto ........................................................... 332 que fiz elTI Portugal, em janeiro passado, no Encontro Luso
11. Ainda a exceção ...........: .• , ....................................... 333 Brasileiro de Professores de Direito organizado pela Faculdade
12. Conclus.ã o: a super-soberan,i a, a exceção e de Direito da Universidade de CoilTIbra.
o novo nomos ..................... , .......................................... 334
Bibliografia ........................ , ......................................... 336
"
Índice alfabético-remissivo .. , ..................................... 352
Índice onomástico ....................................................... 363
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NOTA EXPLICATWA
NOTA À Sª EDIÇÃO
Introduzi, nesta quinta edição, os .capítulos XI e XII, que
Utilizei parcialmente, para a construção deste livro, tex
compreendem uma crítica à doutrina produzida entre nós em
tos anteriormente publicados em meu Direito, conceitos e nor
torno do Direito Administrativo, e uma nota, também crítica,
masjuridicas e em meu A ordem econõmica na Constituição de
a respeito da globalização.
1988 (interpretação e critica), ambos esgotados. Não pretendo
Agosto de 2003
publicar nova edição do primeiro, do qual serão extraídos ex
certos que, enriquecidos com o resultado de minhas pesqui
NOTA À 4ª EDIÇÃO sas maís recentes, serão incorporados em outro livro, que ve
nho preparando, sobre os princípios e a interpretação do direi
to. Uma eventual terceira edição do A ordem econõmica na
Alterei substancialmente alguns capítulos para a publi
Constituição de 1988 (interpretação e critica) comporá um livro
cação desta quarta edição, especialmente o segundo e o no
novo, imediatamente voltado ao direito econõmico. O texto so
no. Tratei de modo mais extenso do teIlla do direito posto e da
bre discricionariedade é versão ampliada daquele 'que prepa
relação entre economia e direito, incorporando inúmeras
rei para ser publicado em coletãnea de trabalhos em home
notas bibliográficas ao texto. Ao nono cápítulo incorporei re
flexões produzidas em torno dos conceitos jurídicos - desde nagem ao Ministro Seabra Fagundes (in Perspectivas do direi
leituras de Ascarelli e de Sartre, opondo aos chamados "con to público (Estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagun
ceitos indeterminados" as noções - e da proporcionalidade. des), Belo Horizonte, Del Rey Editora, 1995); jamais será de
Aos demais textos foram incorporados pequenos acréscimos. masiada a repetição dessa homenagem:
Novembro de 2001 Os outros textos foram elaborados a partir de palestras e
trabalhos apresentados em colóquios e seminários realiza
dos no México, na Argentina, na Espanha e na França, bem
NOTA À 3ª EDIÇÃO
assim de anotações e esquemas de minhas aulas nos cursos
'.
de Bacharelado e de Pós-Graduação da Faculdade de Direito
Limitei-me, u'esta terceira edição, a introduzir observação
daUSP.
de FRANCESCQ FERRARA no segundo capítulo e a explicitar um
tanto maís o caráter da atribuição conferida, pelo Legislativo O tema do direito posto e direito pressuposto - em conjunto
ao Executívo, para o exercício dafimção regulamentar. com o da dupla desestrlitUração do direito formal/ direito mo
derno - consubstancia o núcleo de minha exposição, sendo,
Fevereiro de 2000
h
J,
~-.-
14 O DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
ademais, imediatamente, o pretexto do livro. Comecei a
prepará-lo em janeiro de 1995, atravessando com ele todo o
ano, até este mês de fevereiro de 1996, durante o qual proce
do ao seu acabamento, nos intervalos de tranqúilidade que
minhas atividades acadêmicas na Faculdade de -Direito da
Universidade de Montpellier I me proporcionam. Retive-me ;,
diante do impulso de extirpar, de alguns dos seus capítulos, -,x';'; ;,
depois de construído, trechos que em outro(s) estavam já
:f;
contidos. Na medida em que a unidade de todos eles restou
;~'-
assegurada, contudo, o leitor há de, por isso, me perdoar.
PRÓWGO
Montpellier, fevereiro de 1996 ~1~
'1"-
t
o
vocábulo "direito" é usado, neste livro, com sentido dis
!\ tinto do correntemente a ele atribuído pelos juristas,
-i,
Hegel. na Filosofia do Direito (§ 211), afinna: "O que em si
é direito é, na sua existência (Dasein) objetiva, qualquer coi
sa que é estabelecido, isto é, determinado pelo pensamento
para a consciência e conhecido como o que é e tem valor de ,
direito: é a lei; e é por esta detenninação 'que o direito é um
direito positivo em geral". Aqui, no vocábulo "estabelecido",
no original em alemão, um jogo de palavras sobre Gesetz (a
leQ e gesetzt (posto, estabelecido).
Só o que é lei, diz Hegel (§ 212), tem caráter de obrigação
como direito. O direito entra na existência (Dasein) sob a for
ma da lei (§ 219). Daí se estrutura a concepção, estreita, de
que o direito é a lei estabelecida (posta) pelo Estado: o que tem
valor de direito é apenas a lei.
A generalidade dos que pronunciam discursos sobre o di
reito (discursosjuridicos) fala exclusivamente da le~ do direito
posto pelo Estado. E isso de tal modo que o direito passa a ser
concebido como produto do Estado. Tudo quanto não seja tal
não é direito.
i'
Logo, quando atribuo ao vocábulo "direito" outro signifi
cado, mais amplo do que o acima indicado, a distinção que se
estabelece entre ambos não é meramente semãntica, porém
1'- conceitual. A generalidade dos juristas fala da lei (normal. o
que, sem dúvida, é relevante. O desafio que me ponho, contu-
r:
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.,~
~
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oc:,,','
16 O DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
do, respeita à compreensão do direito, ainda que isso não me
impeça de também cogitar das nomws e inclusive das leis.
"Direito", assim, no texto que segue, quer significar siste h
ma de princípios (normas) coercitivamente impostos a determi ~.,:',: -
.,:
nado grupo social por qualquer 'organização, social, dotada de
~f
poder para tanto. t
~"
-:'-
I
F-
",
NOTA .INTRODUTÓRIA SOBRE O DIREITO
,
-~
1. Os diferentes modos de ver o direito. 2. O direito e os direitos. 3.
Sistema e prlncfpiosjurldicos. 4. Direito e conflito. 5. Políticas públicas
e análise flUlcional do direito. 6. A visão formalista e posUivista do di
reito e a doutrina real do direito. 7. O direito: ciência ou prudência?
1. Os diferentes modos de ver o direito
1. Podemos descrever o direito de várias formas e desde'
várias perspectivas; na verdade, contudo, não descrevemos
jamais a realidade, porém o nosso modo de ver a realidade.
Ê que a realidade da qual tomamos consciência (isto é: a
consciência do real) existe como existe (= está intrínseca) em
nosso pensam.ento (ainda que o nosso pensamento - a cons
ciência- seja por ela determinado).
A realidade (realidade da qual tomamos consciência) é o que
=
aparenta ser (se apresenta "presentu') para cada consciência.
Diante de um objeto qualquer, minha consciência recebe o
impacto do que ele representa (como ele se apresenta), para
mim. Posso dizer, então, que minha consciência vê os objetos
exteriores como eles são, visto que eles são (para nós), nas
suas mantfestações (aparições), absolutamente Indicativos
de si mesmos. Como, porém, os objetos e a realidade existem
em suas manifestações (aparições) para mim, jamais os des
crevo - os objetos e a realidade; descrevo apenas o modo sob
o qual eles se manifestam (= o que representam) para mim.
:[f.
o
18 DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO I - NOTA IN1RODUTÓRIA SOBRE O DIREITO 19
Logo, ao afirmar que podemos descrever o direito (note-se contingentes. decorrentes de situações que se modificam
bem que me refiro, aqui, a direito como objeto em nível de sem cessar (Carl Schmitt 1972/252). A partir dessa vertente.
abstração) de váriasformas e desde várias perspectivas, es aliás. é que foram estruturadas as teorizações do Estado de
'T
toua dizer que o direito se manifesta, para nós, de várias for Direito, como "Estado da lei" - o govemment of law. not of
~
mas e desde várias perspectivas. 'E, também, que não descre "l:- , men; dos constituintes norte-americanos; A visualização do
!,
vemos o direito, porém os nossos modos de ver o direito. direito apenas como norma, no entanto. é parcial e incomple
r
Posso, exemplificativamente, descrevê-lo como sistema L. ta. Nomos. tal qual, law - como observa ainda Carl Schmltt
de normas que regula - para assegurá-la - a preservação J' (1972/254) -. não significa le~ regra ou nonna. mas direito.
~{
que é tanto norma. quanto decisão. quanto. sobretudo. orde
das condições de existência do homem em sociedade. Mas,
namento. E as ações do rei. do senhor. do mestre. do gover
de outra parte, posso descrevê-lo, exemplificativamente tam :t,
nante. bem assim do juiz ou de um tribunal - decisões _.
bém, desde uma perspectiva crítica, introduzindo, então, a
1:'
velha: questão, do expositor e do censor (crítico) do direito, da i!' nos remetem a uma ordem ÚlStitucional concreta, que não é
.} somente uma regra. Depois disso. não é qualquer norma de
quele que explica o direito, tal como o entende, e daquele que to
indica o que crê deva ser o direito - a separação entre o que rI, direito positivo que realiza o nomos basileus: o nomos. que
é e o que deve ser no direito (Bentham). Afirmaremos, então, f,.·" deve ser um reijusto. deve comportar em si mesmo determi
que necessitamos mals de censores, críticos do direito, do que i;' nadas qualidades. supremas e imutáveis. concretas. de uma
de meros expositores dele - no que também a afirmação de ordem. Ora. como observa Ortega y Gasset (1982/62). a or
que os juristas em regra se limitam a interpretarl o direito de dem não é uma pressão que se exerce de fora sobre a socie
diferentes maneiras, mas o que importa é transformá-lo. dade. mas um equilíbrio que se cria no seu interior. excluin
t:, do. como recursos normais. políCia e baionetas. Ademais. a
ordem. assim. é de ser concebida como ato e potência: toda
2. A descrição do direito como sistema de normas que re
ordem é. em ato. o que é e. potencialmente. uma nova ordem.
gula - para assegurá-la - a preservação das condições de
existência do homem em sociedade é tipicamente deSCrição A superposição entre direito e norma. no sistema jurídico anglo
de expositor do direito. saxão, decorre da sua assistematicidade. A propósito. . note-se que
Nas páginas que seguem - e adiante, na seqüência do li Roscoe Pound (1965/43-44) a dois grupos de palavras - ius. droit.
t~-~
vro - tentare!. mediante o tratamento de aspectos e temas t·! Rechi. diritto. derecho. direito. de um lado. e /ex. /O~ Gesetz. /egge.
distintos, não apenas descrever o direito desde diversas pers ,I ley. le~ de outro - opõe. na língua inglesa. o vocábulo law. O co
nhecimento do fenômeno juridico rec.1arna. como se vê. seja ele con
pectivas. inclusive críticas. mas. além disso. dele cogitar en-
cebido como norma, como ordenamento e como decisão.
quanto fenômeno jurídico. '
Ademais. "direito" é vocábulo que conota [i] norma, [li] de !'
cisão e [iU] ordenamento e estrutura (Carl Schmitt 1972/247 e 2. O direito e os direitos
~
ss.). Geralmente. contudo. os significados de norma e de or
denamento está'? entrelaçados. um se diluindo no outro. O nor I 3. Impõe-se distinguirmos o discurso que trata do direito
no plano das abstrações daquele que dele cogita como tea
mativismo. enquanto projeção do ideal de Píndaro. posto no ~,
nbmos basileus - sô a lei comanda e governa -, repudia não f lidade(s) concreta(s). É que não existe, concretamente. o di
apenas o arbítrio dos homens. mas também as necessidades [ reito; apenas existem. concretamente. os direitos.
O direito. como adiante demonstrarei. não é uma simples
representação da realidade social. externa a ela. mas. sim.
1. Não obstante. a interpretração pode conduzir à trwlsformação do di I
um nível funcional do todo social. Assim, enquanto nível da
reito.