Direito Administrativo – OAB Doutrina

351 Pages·2009·14.448 MB·Portuguese

by  Gustavo Barchet (Auth.)

Doutrina
Direito Administrativo
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GUSTAVO BARCHET
C O L E Ç Ã O
D out r i n a
Direito Administrativo
Fechamento desta edição: 31 de março de 2009
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F36d
Felix, Deborah da Silva
Direito material e processual do trabalho: exame da OAB / Deborah
da Silva Felix, Fábio Goulart Villela. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
– (OAB doutrina)
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-3339-1
1. Ordem dos Advogados do Brasil – Exames. 2. Justiça do trabalho
– Brasil. 3. Direito do trabalho – Brasil. I. Villela, Fábio Goulart. II. Título.
III. Série.
08-5223. CDU: 349.2(81)
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O autor
Gustavo Felkl Barchet é ex-Procurador Judicial do Município de Recife/PE.
Exerceu até 2003 o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, para o qual logrou
aprovação em 1o lugar nacional, na Área de Tributação e Julgamento.
É autor, também pela Campus/Elsevier, dos livros:
• Direito Administrativo – Questões da ESAF com gabarito comentado
• Direito Administrativo – FCC – Questões de concursos com gabarito co-
mentado
• Direito Constitucional – Questões do CESPE com gabarito comentado
• Direito Constitucional – Questões da ESAF com gabarito comentado
• Direito Constitucional – FCC – Questões de concursos com gabarito co-
mentado
• Resumo de Direito Administrativo
• Lei no 8.112/1990 para Concursos
• Direito Administrativo
É professor de Direito Administrativo em cursos preparatórios para concursos,
em Recife/PE.
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Apresentação
Este resumo foi norteado única e exclusivamente para a resolução das provas
que o CESPE elabora para a OAB.
A partir do meu resumo, digamos, genérico, de Direito Administrativo, acres-
centei todos os tópicos que vêm sendo exigidos nas provas para a Ordem, a exemplo
da Lei no 11.107 de 2005 e do mandado de segurança. Em prosseguimento, comple-
mentei os comentários dos tópicos já constantes do resumo, em especial no capítulo
de Contratos Administrativos.
A seguir, a fi m de reduzir o volume do material, retirei alguns trechos, até ob-
ter o texto agora apresentado a vocês, que traz como um todo o conteúdo de Direito
Administrativo, no que é pertinente para seu objetivo, com a única ressalva da Lei no
8.112 de 1990 (o regime jurídico dos servidores públicos federais). Como a Lei tem
cerca de 50 páginas, entendi contraproducente ampliar o material com sua análise.
Encerrando o livro, constam questões dos exames da Ordem realizados pelo
CESPE entre 2006 e 2008. Mantive até mesmo as poucas questões elaboradas sobre
a Lei no 8.112/1990, apenas acrescentando, ao lado do gabarito, algum comentário
adicional ou a fonte legal necessária à sua resolução.
A todos, uma boa prova.
Gustavo Barchet.
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Capítulo 1
INTRODUÇÃO
1. Funções do Estado
O poder estatal, conquanto uno e indivisível, desmembra-se em três funções: a
legislativa, a jurisdicional e a administrativa.
Numa perspectiva objetiva material, baseada nas características intrínsecas
da função, a primeira consiste na expedição de atos gerais e abstratos; a segunda, na
solução de controvérsias jurídicas; e a terceira, na atividade concreta por meio da
qual se busca de modo direto e imediato a satisfação de determinada necessidade ou
utilidade pública.
Num sentido objetivo formal, lastreado no tratamento jurídico conferido a
cada função, nos atributos a cada uma delas outorgado pelo sistema jurídico, legis-
lativa é a função por meio da qual se inova na ordem jurídica, com fundamento
tão somente na Constituição; jurisdicional, a que resolve controvérsias jurídicas com
força de defi nitividade; e administrativa, a que se desenvolve por meio de comandos
infralegais ou mesmo infraconstitucionais, produzidos na intimidade de uma estru-
tura hierárquica.
Cada uma dessas funções é atribuída com precipuidade, mas não com exclusi-
vidade, a um dos Poderes do Estado. Desse modo, ao Poder Legislativo cabe predo-
minantemente o desempenho da função legislativa; ao Judiciário, o da função jurisdi-
cional; e ao Executivo, o da função administrativa.
Todavia, todos os Poderes exercem, secundariamente, funções que são atri-
buídas em caráter principal aos demais. Isso porque nosso sistema constitucional
adotou o princípio da especialização de funções, e não a rígida atribuição de cada
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uma delas, com exclusividade, a um dos Poderes da República. Dessa forma, cada
um dos Poderes especializa-se no desempenho de determinada função e, paralela-
mente, exerce atribuições que se enquadram na função típica dos outros dois Po-
deres.
Podemos, assim, dizer que o Poder Executivo tem como função típica a ad-
ministrativa, mas ao lado dela detém atribuições de caráter legislativo (quando, por
exemplo, edita medidas provisórias) e jurisdicional (quando decide litígios em âmbito
administrativo).
Da mesma forma, o Legislativo precípua e tipicamente legisla e fi scaliza, mas
também, de forma atípica, julga (o Senado, por exemplo, tem competência para jul-
gar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade) e administra (quando
promove um concurso público para o preenchimento de seus cargos, ou uma licitação
para a celebração de determinado contrato).
E o Judiciário, a exemplo dos demais Poderes, além de sua função típica – a
jurisdicional –, também atipicamente exerce atribuições de caráter legislativo (quando
os Tribunais elaboram seus respectivos regimentos internos, por exemplo) e adminis-
trativo (quando contrata seu pessoal e organiza os serviços de suas secretarias).
2. Administração em sentido amplo e em sentido estrito
Em sentido amplo, o vocábulo Administração Pública compreende em um
primeiro patamar os órgãos governamentais, superiores, e suas respectivas fun-
ções, eminentemente políticas, de comando e direção, mediante as quais são fi -
xadas as diretrizes e elaborados os planos de atuação do Estado. Em um segundo
patamar, a expressão também abarca os órgãos e entidades administrativos, su-
balternos, bem como suas funções, basicamente de execução dos planos gover-
namentais.
Em sentido estrito, por sua vez, a expressão tem sua abrangência limitada aos
órgãos e entidades administrativos, que exercem apenas funções de caráter admi-
nistrativo, em execução aos planos gerais de ação do Estado elaborados pelos órgãos
governamentais. Ficam fora de seu alcance, portanto, os órgãos governamentais e as
funções de cunho político que os mesmos exercem.
Será a partir desta segunda concepção de Administração Pública que desen-
volveremos nosso trabalho, pois é para ela que se volta o Direito Administrativo. Os
órgãos governamentais e suas funções de natureza política são objeto de estudo do
Direito Constitucional.
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Capítulo 1 | Introdução
3. Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico
Em sentido subjetivo, quanto aos sujeitos que exercem a função administrati-
va, conceitua-se Administração Pública como o conjunto de agentes, órgãos e pes-
soas jurídicas aos quais é atribuído o exercício da função administrativa.
Nessa defi nição estão contidos todos os agentes públicos, as pessoas físicas
que desenvolvem alguma função pública; as entidades políticas (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios) e os órgãos públicos que as integram (a chamada
Administração Direta); bem como as entidades administrativas, pessoas jurídicas que
desempenham função administrativa de maneira descentralizada (a denominada Ad-
ministração Indireta, composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas
e sociedades de economia mista, como veremos oportunamente).
Enfi m, corresponde a Administração Pública, em sentido subjetivo, a todo o
aparelhamento de que dispõe o Estado para a execução das atividades compreendi-
das na função administrativa.
4. Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional
Em sentido objetivo, a expressão administração pública corresponde ao conjun-
to de atividades-fi m compreendidas na função administrativa.
Nessa acepção material, a administração pública engloba as atividades de fo-
mento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa.
O fomento consiste na atividade de incentivo à iniciativa privada de inte-
resse público, mediante repasse de recursos orçamentários, incentivos fi scais, auxílios
fi nanceiros e subvenções, entre outros instrumentos de estímulo.
A polícia administrativa consiste na atividade pela qual a Administração, a
partir da lei, impõe condicionamentos e restrições ao gozo de bens e ao exercício de
direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo.
Serviço público, por sua vez, é toda atividade concreta que a Administração,
diretamente ou por meio de terceiros, exerce com a fi nalidade de satisfazer as mais
variadas necessidades coletivas, sob regime exclusiva ou preponderantemente de Di-
reito Público. Os serviços de fornecimento de água e energia elétrica e os serviços de
telecomunicações são alguns exemplos de serviços públicos que podem ser citados.
A intervenção administrativa, por fi m, compreende três espécies de ativida-
des: a regulamentação e a fi scalização da atividade econômica desenvolvida pela
iniciativa privada; a atuação direta do Estado no domínio econômico, em virtude
de relevante interesse coletivo ou por imperativos de segurança nacional, nos termos
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Gustavo Barchet | Direito Administrativo ELSEVIER
do art. 173 da Constituição Federal; e a produção de atos de intervenção na proprie-
dade privada, tais como a desapropriação e o tombamento.
Essas são as quatro atividades-fi m compreendidas na função administrativa,
e que, em seu conjunto, correspondem à administração pública em sentido objetivo.
Além delas, também compreendidas na função administrativa, mas excluídas deste
conceito, temos as atividades-meio, assim consideradas as atividades que devem ser
desenvolvidas pelos órgãos e entidades públicas como condição para o exercício de
sua atividade-fi m.
Essencialmente, abrangem as atividades relacionadas à composição e à manu-
tenção do patrimônio público e à formação do quadro de pessoal da Administração.
A celebração de um contrato de compra e venda, a promoção de uma licitação para a
aquisição de material de expediente, a realização de um concurso público são alguns
exemplos de atividades-meio desenvolvidas pelos órgãos e entidades da Administração.
5. Direito Administrativo – conceito
A doutrina é rica em conceituações de Direito Administrativo. Sem nos per-
dermos em suas pormenorizações, trazemos a título ilustrativo algumas das defi nições
apresentadas por nossos doutrinadores.
A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro1 entende que o Direito Administrativo
é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurí-
dicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica
não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus
fins, de natureza pública.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello,2 por sua vez, sinteticamente
defi ne Direito Administrativo como
o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que
a exercem.
Por fi m, o professor Hely Lopes Meirelles3 considera que o Direito Adminis-
trativo consiste no
conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as
atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado.
1 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2006.
2 Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2007.
3 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 2004.
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Capítulo 1 | Introdução
6. Abrangência do Direito Administrativo
Um erro que deve ser evitado é entender o Direito Administrativo como apli-
cável apenas aos órgãos e entidades integrantes do Poder Executivo.
Todos os Poderes da República – Legislativo, Executivo e Judiciário – subor-
dinam-se às normas de Direito Administrativo quando exercem atividades dessa na-
tureza. Assim, atos como a realização de uma licitação, a promoção de um concurso
público para o preenchimento de cargos vagos, a punição de um servidor pelo come-
timento de determinada falta são todos regrados pelo Direito Administrativo, mesmo
quando praticados no âmbito nos Poderes Legislativo e Judiciário.
Em verdade, como a maioria das atividades de caráter administrativo são exer-
cidas pelo Poder Executivo, é a ele que se aplica com mais frequência o Direito Admi-
nistrativo. Todavia, os demais Poderes, ao exercerem a função administrativa, também
terão seus atos regrados pelas normas que compõem esse ramo do Direito.
Assim, modernamente entende-se que qualquer autoridade ou agente pú-
blico, independentemente do Poder a que pertença, ao praticar atividades de na-
tureza administrativa necessariamente terá seus atos regulados pelo Direito Admi-
nistrativo.
7. Sistemas administrativos: sistema inglês e sistema francês
Sistema administrativo pode ser defi nido como o regime eleito para o con-
trole da legalidade e legitimidade dos atos praticados pela Administração. Temos dois
sistemas administrativos.
O primeiro é denominado sistema inglês, da jurisdição única ou do controle
jurisdicional. Nesse regime, o Poder Judiciário goza de competência para processar
e julgar as mais diversas espécies de confl itos jurídicos, inclusive aqueles que envol-
vem a Administração. Não se nega que a própria Administração exerça controle de
legalidade sobre os atos que produz, no que se denomina poder-dever de autotutela.
A característica básica desse regime é que somente o Poder Judiciário goza de com-
petência para solucionar confl itos de forma defi nitiva, com força de coisa julgada e,
dentre os confl itos que pode ser chamado a apreciar, estão aqueles em que um dos
integrantes é a Administração.
O administrado, se pretender impugnar a validade de um ato da Administra-
ção, poderá fazê-lo perante seus próprios órgãos e entidades, ou poderá se socorrer
diretamente do Poder Judiciário. Poderá, ainda, instaurar um processo em âmbito ad-
ministrativo e, se insatisfeito com seu desenrolar, buscar a tutela jurisdicional. Enfi m,
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