Derechos Y Garantias

181 Pages·9.169 MB·Spanish

by  Ferrajoli Luigi

Derechos y garantías.
La ley del más débil

Derechos y garantías.
La ley del más débil
Luigi Ferrajoli
Introducción de Perfecto Andrés Ibáñez
Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi
E D I T O R I AL T R O T TA
COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Berecho
Consejo Asesor: Perfecto Andrés
Joaquín Aparicio
Antonio Baylos
Juan Ramón Capeila
Juan Terradillos
Primera edición: 1999
Segunda edición: 2001
Tercera edición: 2002
Cuarta edición: 2004
Títulos originales:
II diritto come sistema di goranzie; Diritti fondamentali;
La differenza sessuale e le garanzie dell'eguaglianza; Dai diritti
del cittadino ai diritti della persona; La sovranità nel mondo moderno
© Editorial Trotta, SA, 1999, 2001, 2002, 2004
Ferraz, 55. 28008 Madrid
Teléfono: 91 543 03 61
Fax: [phone]
E-mail: [email protected]
http://www.trotta.es
© Luigi Ferraioli, 1999
© Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari, 1994, para el capítulo 4
y 1997, para el capítulo 5
© Perfecto Andrés Ibóñez, para la traducción de los capítulos 1, 2 y 3
y Andrea Greppi, para la traducción de los capítulos 4 y 5
ISBN: 84-8164-285-1
Depósito Legal: M-12.019-2004
Impresión
Fernández Ciudad, S.L.
CONTENIDO
Prólogo: Perfecto Andrés Ibáñez 9
1. El derecho como sistema de garantías 15
2. Derechos fundamentales 37
3. Igualdad y diferencia 73
4. De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona 97
5. La soberanía en el mundo moderno 125
Origen de los trabajos 177
índice 179

PROLOGO
Perfecto Andrés Ibáñez
Dejó escrito Pessoa que «el prefacio de un traductor es cosa positi
vamente inmoral». Es por lo que —para sortear semejante riesgo, si
es que cabe— estas pocas líneas son sólo una nota de lectura que,
desde dentro de la innovadora concepción de Ferrajoli sobre los te
mas objeto de estos textos, trata de explicitar algunos de los hilos
conductores que los vertebran haciendo de ellos un todo integrado.
Norberto Bobbio, en el prólogo a Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, ponía de relieve que el bagaje de Ferrajoli se nu
tre, básicamente, de dos filones: el positivismo jurídico en la orien
tación teórica, y la filosofía analítica en cuanto al método. Positivis
mo jurídico de ascendencia kelseniana y orientación ius-analítica de
inmediata raíz bobbiana, que, en nuestro autor, experimentan signi
ficativas reelaboraciones, para confluir en un normativismo singu
lar. Pues Ferrajoli es, ciertamente, normativista, pero de un
normativismo no ensimismado, sino realista y crítico, capaz de dar
cuenta de la compleja naturaleza del derecho actual, incluidas las
divergencias entre su realidad empírica y el deber ser jurídico-cons-
titucional al que ésta debería ceñirse. Planteamiento que cobra cuer
po en una articulada concepción del garantismo que, nacida en el
ámbito de la reflexión sobre el derecho y el sistema penal, en la
perspectiva de un «derecho penal mínimo», ha sido ampliada hasta
convertirse en el verdadero paradigma de la democracia constitu
cional.
Así, puede decirse, Ferrajoli es un kelseniano que, a fuer de ser
lo, no ha podido dejar de «matar al padre». En realidad sólo «vícti
ma» de la crisis de desarrollo del propio sistema, cuando se le ha
llevado a (todas) las últimas consecuencias, en la aplicación cohe-
PERFECTO ANDRÉS IBANEZ
rente y rigurosa de sus implicaciones al orden jurídico del actual
constitucionalismo rígido. Éste, como se sabe, amplía hacia arriba la
pirámide normativa al incluir en ella un sistema de reglas sobre el
deber ser del derecho positivo, que desencadena un inédito nomodi-
namismo, rico en consecuencias tanto para la fisiología y la proyec
ción reguladora del ordenamiento como para la cultura jurídica.
Y Ferrajoli es, también, un filósofo analítico del derecho, pero
ajeno a la tradición formalista de cierta escolástica del análisis; como
lo demuestra su renuncia al espejismo de una teoría pura o formal
del derecho, no valorativa o simplemente descriptiva. El autor ha
creído posible y llevado a la práctica una teorización rigurosa del
orden jurídico actual con todos sus rasgos caracterizadores, incluida
la diferenciación de planos normativos y la consistente dimensión
valorativa del de mayor rango; lo que le permite operar sobre él con
el rigor metodológico propio de las ciencias empíricas.
He hablado de hilos conductores que hacen de los trabajos aquí
reunidos un tejido realmente articulado. Trataré de explicitarlos en
lo que sigue.
El primero es el representado por la tesis, ya aludida, áe\ cambio
de paradigma que supone el constitucionalismo rígido respecto del
viejo modelo del positivismo jurídico. Es lo que implica el tránsito
del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de dere
cho, la integración de las consecuencias de una primera revolución
jurídica con las de la segunda revolución de ese carácter. Aquélla,
como bien se sabe, tuvo por objeto primordial vincular legalmente
el poder del juez. Esta, se ha orientado a establecer límites y vínculos
de derecho para la legislación; sobre la actividad de la mayoría, por
tanto.
Resultado de ello es lo que Ferrajoli llama «el modelo garantista
de la democracia constitucional», que comporta cambios estructura
les, tanto en la perspectiva del derecho como en la de la democracia
política. Esto se debe a que la rígida consagración normativa de los
derechos fundamentales aporta una nueva «dimensión sustancial»,
dicho con la terminología del autor, que no formaba parte ni de la
realidad positiva ni, obviamente, del imaginario del jurista del posi
tivismo formalista, mero trasunto de aquélla. «Dimensión sustan
cial» ausente, incompatible incluso, en cuanto parámetro normati
vo, con la concepción jacobina de la democracia.
El constitucionalismo de contenidos, constitucionalismo de de
rechos, resultante, produce un cambio de cualidad en las condicio
nes de validez de las leyes. Ésta ya no es asimilable, reductible, a la
mera existencia de las mismas; no es la consecuencia, sin más, del
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