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Derecho penal: parte general PDF

369 Pages·2003·19.017 MB·Spanish
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DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO II NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reprodu cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningiín medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor © MARIO GARRIDO MONTT © EDITORIAI JURÍDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago www.juridica de chile.com www.editorialjuridica.cl Se terminó de imprimir esta tercera edición en el mes de enero de 2003 IMPRESORES: Salesianos S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1438-6 MARIO GARRIDO MONTT Profesor de Derecho Penal de las Universidades de Chile, Diego Portales y Central. Ministro de la Corte Suprema DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO II NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE EXPLICACIÓN PRELIMINAR Este libro se ha reeditado en circunstancias que se terminaba de redactar un texto que viene a complementarlo y que en conjunto con el presente tratan de toda la Parte General del Derecho Penal. Sin embargo, dada la urgencia y los requerimientos de la reedición de "Nociones Fundamen tales", no fue posible hacer una redistribución de sus diversos capítulos, lo que habría sido necesario en atención a que el análisis de la teoría del delito debería hacerse a continuación de las explicaciones sobre lo que es el derecho penal y sus límites, de la ley penal y su evolución histórica, materias que junto con las circunstancias modificatorias de la responsa bilidad penal y las consecuencias del delito, se comentan en el Ubro com plementario, que próximamente se publicará. No obstante, se consideró con la Casa Editorial que si bien una me dida como la antes señalada habría sido aconsejable, no resultaba esen cial para la edición independiente de ambos textos. Al así hacerse, se logra mantener en un solo tomo la Teoría General del Delito, lo que permite con su lectura tener una visión global de esa materia. De allí que se deci dió reeditar como tomo segundo el presente y como primero su comple mento, en definitiva ambos textos en conjunto comprenden en su integridad la denominada Parte General del Derecho Penal. Se espera, en un futuro próximo, ofrecer la parte especial. CAPITULO I TEORÍA DEL DELITO 1. NOCIONES GENERALES. NECESIDAD DE CONTAR CON UNA TEORÍA DEL DELITO. DERECHO PENAL Y CIENCIA PENAL Cuando se inicia el estudio de la teoría del delito, se plantea como primera cuestión la de comprender por qué es necesaria una teoría en relación al delito. La respuesta no es simple. Es imprescindible, para entenderlo, contar con una comprensión global y profundizada del D.P., y, de otro lado, los principios fundamentales y generales de tal teoría deben ser enseñados al iniciar esta rama del derecho; de no hacerlo así, la legislación penal aparece como un conjunto de normas casuísticamente reunidas y arbitrariamente concebidas. Se intentará, no obstante, ofrecer alguna ex plicación, lo que resulta más fácil si se distingue entre dos nociones: derecho penal y ciencia penal. El D.P., ateniéndose a la definición de Von Liszt, que en lo fundamen tal sigue vigente, es el "conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima conse cuencia".' En otros términos, es un conjunto de preceptos legales y principios jurídicos que limitan la facultad de castigar del Estado, precisando cuáles son los comportamientos merecedores de sanción y la pena o medida de seguridad que en cada caso es posible aplicar.^ Ciencia penal es aquella que tiene como objeto de su estudio a este conjunto de normas y como fin hacer de ellas un sistema coherente, determinando los valores cuya protec ción persigue, en qué forma lo hace y con qué limitaciones para lograr una sociedad humanizada. Derecho penal y ciencia penal, de consiguiente, no son la misma cosa; el derecho es el "objeto" estudiado, la ciencia es la que ^ Von Liszt, Tratado de Derecho Penaí I, p. 5. * Véase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho penal que enuncia Sáinz Cantero en Lecciones, I, pp. 6 y 7. 8 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DEUTO se ocupa de tal estudio con un método propio, epistemológicamente adecuado a tal efecto. Del mismo modo que el astrónomo está ante el cielo, y el físico y el químico ante la naturaleza, el jurista está ante el derecho positivo tratando de extraer su secreto, el principio que aparentemente esconde, nos dice Paoli.' La ciencia que estudia el derecho se denomina dogmática jurídica,* cuyo objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores que considera para calificarlos de tales a través del análisis del derecho penal objetivo, cumpliendo un método predetermina do. La teoría del delito es su consecuencia. Por vía de ejemplo, en el Código Penal se hace referencia al "dolo" únicamente en el art 2°, pero en ninguna de sus disposiciones se señala en qué consiste, en qué elemento del delito incide, si admite categorías; es la dogmática penal la que se ha ocupado de precisar esa noción como de determinar su trascendencia. La noción de delito establecida por el C.P. es neutra en cuanto a su naturaleza misma, y puede —de hecho así ha ocurrido— ser considerado como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra). Ambas son valederas; aún más, la segunda alternativa puede considerar al delito a su vez como un comportamiento que infringe una norma prohibitiva o como una conducta socialmente relevante. Cada matiz va acompañado de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia, con cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Baci galupo, etc.). Se afirma que los elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo mismo; las disidencias se refieren al lugar donde deben ubicarse. Subsisten, en todo caso, amplias discusiones sobre tales materias, a veces enconadas. Suficiente es revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. Interesa resaltar que la ciencia del derecho penal, o sea la dogmática jurídica, es un método que trata de explicar, en forma racional, las leyes penales, con el objetivo de encontrar soluciones prácticas, no contradicto rias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.^ No obstante las dudas que se plantean sobre el destino de la dogmática penal,^ es un hecho que resulta fundamental para poder comprender y aplicar las leyes punitivas vigentes, que subsisten, se promueven y perfeccionan en todos los países del mundo. La cuestión no es, entonces, entrar a discutir sobre la dogmá- Sáinz Cantero, Lecciones, I, p. 61. * Cabral, Compendio de D. Penal, p. 22. ' Creus, Carlos, ideas Penales Contemporáneas, p. 12S. * Gimbemat Ordeig, Enrique, ¿Tiene Futuro la Dogmática Jurídico-PenalT, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p. 495. TEORÍA DEL DELITO 9 tica jurídica en esta ocasión, sino determinar su alcance en la teoría del delito. El derecho penal no interesaría si se considerara como simple conjunto de normas o reglas con vigencia formal indef>endiente; en ver dad interesa en cuanto involucra siempre una experiencia jurídica, esto es, en cuanto conducta del hombre vinculada a una descripción legal referida a valores o intereses apreciados por la sociedad. En el fondo, la teoría del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos dis tintos que integran coetáneamente la noción jurídica del delito: a) el comportamiento humano, ya que en el mundo de la naturaleza el hombre y su actuar —que constituye el ser— es un suceso más junto a las cosas y eventos que en él se desarrollan y, como éstos, el comportamiento puede ser analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones que estable cen las normas penales dirigidos al hombre y que sólo a él se refieren, que constituyen el mundo normativo —un deber ser—, y c) la apreciación axiológica de tal comportamiento en su dimensión humana correcta fren te a los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la culpabilidad. Del planteamiento y dilucidación de esas materias nos ocuparemos a continuación con fines didácticos expositivos, que faciliten su compren sión y permitan, mediante la lectura de otras obras y trabajos donde extensamente se tratan sus alternativas doctrinarias, ampliar esta compleja temática. En todo caso, cuando hacemos referencia al delito como evento jurídico, proponemos el examen de la legislación como experiencia histó rica social y criminológicamente fundamentada, al margen de criterios positivistas objetivos. El derecho penal debe ser entendido vinculado al hombre concreto, actual, en su experiencia temporal y vital. La finalidad del derecho es asegurar la posibilidad de la realización del ser humano garantizando su seguridad, armonizando su propia y personal existencia en las circunstancias históricas y temporales que le ha correspondido vivir.' De consiguiente, la normativa penal constituye un instrumento que debe ser interpretado y aplicado por el jurista con criterio progresivo, teniendo en mente que si bien el hombre tiene capacidad para comprender racio nalmente el mundo en que vive, no siempre está en condiciones o es capaz de adecuar su comportamiento a ese conocimiento racional, y ello porque es humano precisamente. La dogmática jurídica y la ley penal son los medios con que cuenta el jurista, en particular el tribunal, para encontrar la norma justa para resolver en la sentencia la situación problemática real que se somete a la decisión. ^ Saffaroni, ciudo por Creus (Ideas, p. 98). 10 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DEUTO 2. CONCEPTO DEL DEUTO La noción delito puede apreciarse desde diversas posiciones: ética, jurídi ca, sociológica, antropológica, etc., perspectivas estas desde las que ha sido estudiado durante el presente siglo. Sociológicamente el delito es un "hecho" de relevancia social; la sociología criminal pretende determinar lo que desde el punto de vista de la comunidad corresponde calificar como tal, qué causas lo provocan, cuáles son sus consecuencias y los sistemas de defensa social. El delito también puede ser estudiado como comportamiento del ser humano, donde lo que interesa determinar es la razón o motivación del por qué un hombre delinque, las características del ente delincuente y qué debería hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como evento social. Ambas formas de estudiarlo dan vida a conceptos diversos del que nos da su noción jurídica y fueron sostenidos por autores de mucha influencia en este siglo, como Enrique Ferri en el ámbito sociológico,. César Lombroso y Rafael Garófalo, en el antropológico. Tales planteamientos, que pretendie ron desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a una interdisciplina que se denomina criminología, fundamental para la inter pretación y perfeccionamiento de esta rama del derecho. El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho jurídico,^ lo que sólo puede lograrse del conjunto de preceptos positivos y de los principios que lo informan. Así, es posible determinar los caracteres gene rales que debe cumplir una conducta para calificarla como delito, lo que puede alcanzarse con criterio jusnaturalista, como lo hizo Carrara, quien se independizó de un sistema positivo legal concreto, fundamentándose en un orden captado por la razón y afincado en la ley moral-jurídica, ordenamiento perenne y previo a todos los sistemas jurídicos específicos existentes; "por lo tanto ^-dice Carrara—, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores humanos, crite rios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos leg[is- ladores y de la utilidad ávidamente codiciada por ellos" (Prefacio a la 5* edición de su Programa). Creemos que esto es sólo relativamente posible, atendida la falibilidad del ser humano. La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo del sistema jurídico de cada país, pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como única fuente del derecho penal, y ello porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unívoco; al contrario, admite interpretaciones múltiples, entre las cuales el intérprete debe escoger.^ De modo que los principios doctrinarios tienen participa ción, junto con la ley, en la formación de una teoría del concepto de delito, Sobre el derecho penal de "hechos" y de "autor", véase a Polaino, D.P., I, pp. 60 y ss. Es suficiente recordar que con el mismo C.P. Eduardo Novoa estructura una concepción natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo hace con criterio finalista.

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