Derecho penal: parte general

369 Pages·2003·19.017 MB·Spanish

by  Mario Garrido Montt

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORÍA DEL DELITO
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reprodu
cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningiín medio, ya sea eléctrico,
químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor
© MARIO GARRIDO MONTT
© EDITORIAI JURÍDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.juridica de chile.com
www.editorialjuridica.cl
Se terminó de imprimir esta tercera edición
en el mes de enero de 2003
IMPRESORES: Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1438-6
MARIO GARRIDO MONTT
Profesor de Derecho Penal
de las Universidades de Chile, Diego Portales y Central.
Ministro de la Corte Suprema
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORÍA DEL DELITO
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
EXPLICACIÓN PRELIMINAR
Este libro se ha reeditado en circunstancias que se terminaba de redactar
un texto que viene a complementarlo y que en conjunto con el presente
tratan de toda la Parte General del Derecho Penal. Sin embargo, dada la
urgencia y los requerimientos de la reedición de "Nociones Fundamen
tales", no fue posible hacer una redistribución de sus diversos capítulos,
lo que habría sido necesario en atención a que el análisis de la teoría del
delito debería hacerse a continuación de las explicaciones sobre lo que
es el derecho penal y sus límites, de la ley penal y su evolución histórica,
materias que junto con las circunstancias modificatorias de la responsa
bilidad penal y las consecuencias del delito, se comentan en el Ubro com
plementario, que próximamente se publicará.
No obstante, se consideró con la Casa Editorial que si bien una me
dida como la antes señalada habría sido aconsejable, no resultaba esen
cial para la edición independiente de ambos textos. Al así hacerse, se logra
mantener en un solo tomo la Teoría General del Delito, lo que permite
con su lectura tener una visión global de esa materia. De allí que se deci
dió reeditar como tomo segundo el presente y como primero su comple
mento, en definitiva ambos textos en conjunto comprenden en su
integridad la denominada Parte General del Derecho Penal.
Se espera, en un futuro próximo, ofrecer la parte especial.
CAPITULO I
TEORÍA DEL DELITO
1. NOCIONES GENERALES. NECESIDAD DE CONTAR
CON UNA TEORÍA DEL DELITO.
DERECHO PENAL Y CIENCIA PENAL
Cuando se inicia el estudio de la teoría del delito, se plantea como primera
cuestión la de comprender por qué es necesaria una teoría en relación al
delito. La respuesta no es simple. Es imprescindible, para entenderlo,
contar con una comprensión global y profundizada del D.P., y, de otro
lado, los principios fundamentales y generales de tal teoría deben ser
enseñados al iniciar esta rama del derecho; de no hacerlo así, la legislación
penal aparece como un conjunto de normas casuísticamente reunidas y
arbitrariamente concebidas. Se intentará, no obstante, ofrecer alguna ex
plicación, lo que resulta más fácil si se distingue entre dos nociones:
derecho penal y ciencia penal.
El D.P., ateniéndose a la definición de Von Liszt, que en lo fundamen
tal sigue vigente, es el "conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima conse
cuencia".'
En otros términos, es un conjunto de preceptos legales y principios
jurídicos que limitan la facultad de castigar del Estado, precisando cuáles
son los comportamientos merecedores de sanción y la pena o medida de
seguridad que en cada caso es posible aplicar.^ Ciencia penal es aquella que
tiene como objeto de su estudio a este conjunto de normas y como fin
hacer de ellas un sistema coherente, determinando los valores cuya protec
ción persigue, en qué forma lo hace y con qué limitaciones para lograr una
sociedad humanizada. Derecho penal y ciencia penal, de consiguiente, no
son la misma cosa; el derecho es el "objeto" estudiado, la ciencia es la que
^ Von Liszt, Tratado de Derecho Penaí I, p. 5.
* Véase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho penal que
enuncia Sáinz Cantero en Lecciones, I, pp. 6 y 7.
8 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DEUTO
se ocupa de tal estudio con un método propio, epistemológicamente
adecuado a tal efecto. Del mismo modo que el astrónomo está ante el cielo,
y el físico y el químico ante la naturaleza, el jurista está ante el derecho
positivo tratando de extraer su secreto, el principio que aparentemente
esconde, nos dice Paoli.'
La ciencia que estudia el derecho se denomina dogmática jurídica,*
cuyo objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura
del delito y los valores que considera para calificarlos de tales a través del
análisis del derecho penal objetivo, cumpliendo un método predetermina
do. La teoría del delito es su consecuencia.
Por vía de ejemplo, en el Código Penal se hace referencia al "dolo"
únicamente en el art 2°, pero en ninguna de sus disposiciones se señala
en qué consiste, en qué elemento del delito incide, si admite categorías; es
la dogmática penal la que se ha ocupado de precisar esa noción como de
determinar su trascendencia.
La noción de delito establecida por el C.P. es neutra en cuanto a su
naturaleza misma, y puede —de hecho así ha ocurrido— ser considerado
como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un
comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona
para matar a otra). Ambas son valederas; aún más, la segunda alternativa
puede considerar al delito a su vez como un comportamiento que infringe
una norma prohibitiva o como una conducta socialmente relevante. Cada
matiz va acompañado de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima
que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia, con
cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias;
la diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Baci
galupo, etc.). Se afirma que los elementos del delito, conforme a las
diversas doctrinas, son lo mismo; las disidencias se refieren al lugar donde
deben ubicarse.
Subsisten, en todo caso, amplias discusiones sobre tales materias, a
veces enconadas. Suficiente es revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal,
Causalismo y Finalismo en Derecho Penal.
Interesa resaltar que la ciencia del derecho penal, o sea la dogmática
jurídica, es un método que trata de explicar, en forma racional, las leyes
penales, con el objetivo de encontrar soluciones prácticas, no contradicto
rias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.^ No obstante las dudas
que se plantean sobre el destino de la dogmática penal,^ es un hecho que
resulta fundamental para poder comprender y aplicar las leyes punitivas
vigentes, que subsisten, se promueven y perfeccionan en todos los países
del mundo. La cuestión no es, entonces, entrar a discutir sobre la dogmá-
Sáinz Cantero, Lecciones, I, p. 61.
* Cabral, Compendio de D. Penal, p. 22.
' Creus, Carlos, ideas Penales Contemporáneas, p. 12S.
* Gimbemat Ordeig, Enrique, ¿Tiene Futuro la Dogmática Jurídico-PenalT, en Problemas
Actuales de las Ciencias Penales, p. 495.
TEORÍA DEL DELITO 9
tica jurídica en esta ocasión, sino determinar su alcance en la teoría del
delito. El derecho penal no interesaría si se considerara como simple
conjunto de normas o reglas con vigencia formal indef>endiente; en ver
dad interesa en cuanto involucra siempre una experiencia jurídica, esto es,
en cuanto conducta del hombre vinculada a una descripción legal referida
a valores o intereses apreciados por la sociedad. En el fondo, la teoría del
delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos dis
tintos que integran coetáneamente la noción jurídica del delito: a) el
comportamiento humano, ya que en el mundo de la naturaleza el hombre
y su actuar —que constituye el ser— es un suceso más junto a las cosas y
eventos que en él se desarrollan y, como éstos, el comportamiento puede
ser analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones que estable
cen las normas penales dirigidos al hombre y que sólo a él se refieren, que
constituyen el mundo normativo —un deber ser—, y c) la apreciación
axiológica de tal comportamiento en su dimensión humana correcta fren
te a los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que
constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.
Del planteamiento y dilucidación de esas materias nos ocuparemos a
continuación con fines didácticos expositivos, que faciliten su compren
sión y permitan, mediante la lectura de otras obras y trabajos donde
extensamente se tratan sus alternativas doctrinarias, ampliar esta compleja
temática.
En todo caso, cuando hacemos referencia al delito como evento
jurídico, proponemos el examen de la legislación como experiencia histó
rica social y criminológicamente fundamentada, al margen de criterios
positivistas objetivos. El derecho penal debe ser entendido vinculado al
hombre concreto, actual, en su experiencia temporal y vital. La finalidad
del derecho es asegurar la posibilidad de la realización del ser humano
garantizando su seguridad, armonizando su propia y personal existencia
en las circunstancias históricas y temporales que le ha correspondido vivir.'
De consiguiente, la normativa penal constituye un instrumento que debe
ser interpretado y aplicado por el jurista con criterio progresivo, teniendo
en mente que si bien el hombre tiene capacidad para comprender racio
nalmente el mundo en que vive, no siempre está en condiciones o es capaz
de adecuar su comportamiento a ese conocimiento racional, y ello porque
es humano precisamente. La dogmática jurídica y la ley penal son los
medios con que cuenta el jurista, en particular el tribunal, para encontrar
la norma justa para resolver en la sentencia la situación problemática real
que se somete a la decisión.
^ Saffaroni, ciudo por Creus (Ideas, p. 98).
10 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DEUTO
2. CONCEPTO DEL DEUTO
La noción delito puede apreciarse desde diversas posiciones: ética, jurídi
ca, sociológica, antropológica, etc., perspectivas estas desde las que ha sido
estudiado durante el presente siglo.
Sociológicamente el delito es un "hecho" de relevancia social; la
sociología criminal pretende determinar lo que desde el punto de vista de
la comunidad corresponde calificar como tal, qué causas lo provocan,
cuáles son sus consecuencias y los sistemas de defensa social.
El delito también puede ser estudiado como comportamiento del ser
humano, donde lo que interesa determinar es la razón o motivación del
por qué un hombre delinque, las características del ente delincuente y qué
debería hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en
cuanto obra individual de un hombre y no como evento social. Ambas
formas de estudiarlo dan vida a conceptos diversos del que nos da su
noción jurídica y fueron sostenidos por autores de mucha influencia en
este siglo, como Enrique Ferri en el ámbito sociológico,. César Lombroso y
Rafael Garófalo, en el antropológico. Tales planteamientos, que pretendie
ron desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a una
interdisciplina que se denomina criminología, fundamental para la inter
pretación y perfeccionamiento de esta rama del derecho.
El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho jurídico,^
lo que sólo puede lograrse del conjunto de preceptos positivos y de los
principios que lo informan. Así, es posible determinar los caracteres gene
rales que debe cumplir una conducta para calificarla como delito, lo que
puede alcanzarse con criterio jusnaturalista, como lo hizo Carrara, quien
se independizó de un sistema positivo legal concreto, fundamentándose
en un orden captado por la razón y afincado en la ley moral-jurídica,
ordenamiento perenne y previo a todos los sistemas jurídicos específicos
existentes; "por lo tanto ^-dice Carrara—, el derecho debe tener vida y
criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores humanos, crite
rios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos leg[is-
ladores y de la utilidad ávidamente codiciada por ellos" (Prefacio a la 5*
edición de su Programa). Creemos que esto es sólo relativamente posible,
atendida la falibilidad del ser humano.
La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo del
sistema jurídico de cada país, pero dejando de lado el purismo positivista
en cuanto considera a la ley como única fuente del derecho penal, y ello
porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unívoco; al
contrario, admite interpretaciones múltiples, entre las cuales el intérprete
debe escoger.^ De modo que los principios doctrinarios tienen participa
ción, junto con la ley, en la formación de una teoría del concepto de delito,
Sobre el derecho penal de "hechos" y de "autor", véase a Polaino, D.P., I, pp. 60 y ss.
Es suficiente recordar que con el mismo C.P. Eduardo Novoa estructura una concepción
natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo hace con criterio finalista.