Derecho Penal Parte General

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by  Mourullo Rodriguez Gonzalo

DERECHO PENAL
Parte General

CAPITULO 1
Concepto, contenido y función del Derecho Penal
1. Derecho Penal y ciencia del Derecho Penal
1. EL DERECHO PENAL
Derecho Penal (tus poenale) es el conjunto de normas jurí
dicas que a determinadas conductas previstas como delitos
asocian penas o medidas de seguridad y corrección. Regula
la potestad punitiva (retributiva y preventiva) del Estado. El
ilimitado poder de punir, atributo de la soberanía del Es
tado, se convierte en poder jurídico, es decir, en Derecho
subjetivo (ius puniendi), en virtud del imperio de la norma
objetiva que vincula también, autolimitándolo, al propio Es
tado. El Estado puede imponer penas y medidas sólo dentro
de los límites de la ley, y no más allá.
El Derecho Penal puede ser contemplado, pues, en sen
tido objetivo como conjunto de normas, y en sentido sub
jetivo como facultad que tiene el Estado de imponer penas
y medidas de seguridad y corrección a los subditos cuando
se cumplen los presupuestos legalmente señalados.
2. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
La expresión Derecho Penal se utiliza también, a veces,
para designar a la «ciencia» del Derecho Penal. Así, se dice
«el Derecho Penal es una ciencia jurídica» (1). Pero en pu
reza terminológica, el Derecho Penal no puede ser sino De
recho, es decir, complejo de normas jurídicas, que aparece
precisamente como el objeto de la ciencia jurídico-penal. La
ciencia del Derecho Penal es el conocimiento racional y or
denado del Derechp Penal. El Derecho Penal, en cuanto con
junto de normas jurídico-positivas, es el objeto de dicha
ciencia (2).
La ciencia del Derecho Penal positivo se designa con el
nombre de dogmática jurídico-penal. El jurista ha de acep-
(1) G. BETTIOL, // problema pénale, 2.' ed. (Palermo, 1948), pág. 68.
(2) R. PANNAIN, Manuale di Diritto Pénate, I. Parte Genérale, 3.' ed.
(Torino, 1962), pág. 49.
12 CAP. I.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIÓN
tar, como punto de partida, el contenido del orden jurídico-
positivo, porque sólo así podrá comprenderlo, interpretarlo
y aplicarlo. Hasta aquí su actitud es la de un «creyente dog
mático». Ahora bien, a diferencia del teólogo, que no puede
dejar de creer personalmente en el dogma, el jurista no ha
de limitarse a ver un «dogma» en el ordenamiento positivo
sino tan sólo a proceder metódicamente «como si» lo fue
ra (3).
Su dogmatismo no es una actitud personal total, como
en el teólogo, sino una simple actitud metódica.
Por eso, la dogmática jurídico-penal (ciencia del Derecho
positivo) no excluye la actitud crítica con miras a la reforma
o sustitución del sistema jurídico actual y constitución del
futuro Derecho Penal (política criminal). Dogmática jurídico-
penal y política criminal se superponen y complementan,
siendo no disciplinas separadas, sino más bien zonas o as
pectos de la ciencia del Derecho Penal (4).
La política criminal suministra los criterios para la valo
ración del Derecho vigente y revela cuál es el que debe regir
en el futuro (5).
Una política criminal sin conocimiento del Derecho posi
tivo vigente es inimaginable. Pero a su vez, el conocimiento
científico del Derecho vigente conduce inevitablemente a
conclusiones político-criminales, porque este conocimiento
descubre los aciertos y los defectos del orden jurídico en
vigor y, por tanto, señala lo que merece ser mantenido y lo
que debe ser eliminado o sustituido en el futuro.
No todos participan de este punto de vista, y hay quienes
tratan de desplazar a la política criminal del marco de la
ciencia del Derecho Penal. Un eminente penalista alemán ha
bló despectivamente de «esa música del futuro», para subra
yar que él no se ocupaba de ella por no considerarla propia
de su cometido científico (6).
Otro prestigioso penalista italiano sostuvo que «la crítica
(3) L. LEGAZ, Filosofía del Derecho (Barcelona, 1951), pág. 69.
(4) J. ANTÓN ONEGA. Derecho Penal, I. Parte General (Madrid, 1949),
página 12. Vid. también, en este mismo sentido, J. CEREZO MIR, Curso
de Derecho Penal español. Parte General, I. Introducción (Madrid, 1976),
página 69.
(5) Cfr. F. VON LiszT, Tratado de Derecho Penal, I, 3.' ed. (traduc
ción Q. SALDAÑA) (Madrid, s. a.), pág. 7, y E. LANGLE, La teoría de la po
lítica criminal (Madrid, 1927), pág. 26.
Í6) K. BiNDiNG, Grundriss des deutschen Strafrechís. Allgemeiner
Teil, 6.* ed. (Leipzig, 1902), pág. VI.
DERECHO Y CIENCIA 13
debe ser excluida, en términos generales, del campo del es
tudio verdaderamente jurídico del Derecho» (7).
Esta posición obedece al influjo, no siempre consciente
mente advertido, del positivismo naturalista. Se insiste en
que el conocimiento científico se caracteriza por su natura
leza avalorativa, y se advierte que en cuanto dé cabida a
juicios de valor deja automáticamente de ser científico para
convertirse en «ideología» (8). Esta asepsia valorativa del
conocimiento científico tiene plena razón de ser en las cien
cias naturales, por la esencia de su objeto que es, por defi
nición, neutro al valor. Esta exigencia del positivismo natu
ralista la hace suya, a veces, el positivismo jurídico, sin darse
cuenta de que el objeto de la ciencia jurídica —las normas—
son reglas de conducta que entrañan una valoración. Cuando
el art. 407 del Código Penal prohibe bajo pena de reclusión
menor matar a otro, es porque valora negativamente tal con
ducta, y cuando el art. 489 bis obliga bajo pena de arresto
mayor y multa a prestar socorro a la persona que se halla
desamparada y en peligro manifiesto y grave es porque va
lora positivamente la prestación de tal auxilio. A su vez la
distinta penalidad establecida en ambos artículos evidencia
que el Código Penal opera con una jerarquía de valores, con
forme a la cual el hecho de dar muerte a otro se valora como
más grave que el de no prestarle socorro. Por eso el primero
se castiga con reclusión menor y el segundo tan solo con
arresto mayor y multa.
La norma jurídica contiene una esencial e inexcusable
referencia al valor, y por ello remite al jurista desde el inicio
al campo axiológico y le obliga a moverse en la esfera de
las valoraciones.
Parece claro, pues, que la actitud del penalista frente a
las normas que regulan los delitos de asociaciones ilícitas, o
de propagandas ilegales o de adulterio o de elusión de im
puestos —por sólo citar algunos ejemplos conflictivos— no
puede ser la misma que la del físico ante la ley de la gra
vedad. En primer lugar, porque, a diferencia de la ley de la
gravedad que es neutra al valor, las normas reguladoras de
los citados delitos entrañan una serie de valoraciones, que
(7) B. PETROCELLI, Principi di Diritto Pénale, I (Ñapóles, 1955), pá
gina 26.
(8) Cfr. N. BoBBio, // positivismo giuridico (Lezloni di filosofía del
diritto raccolte del Dr. MELLO MORRA), pégs. 160 y sigs. y 165 v sigs.
14 CAP. I—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIÓN
pueden aparecer como correctas o incorrectas de acuerdo
con la jerarquía de valores que rige efectiva y actualmente
en la respectiva comunidad social y de la cual las normas
jurídicas deben ser fiel reflejo. En segundo lugar, porque
mientras el físico es consciente de que con sus conocimientos,
por mucho que quisiera, no podrá cambiar jamás la ley de
la gravedad, el jurista sabe que puede y debe contribuir, con
sus propuestas científicas, al perfeccionamiento o radical
sustitución de las normas jurídicas vigentes. Hasta tal pun
to, que algún autor, moviéndose en el extremo opuesto a
quienes extrañaban a la política criminal del territorio de la
ciencia penal, sostiene que «la ciencia del Derecho no es exé-
gesis o dogmática, sino elaboración de las leyes, según deter
minados principios o relaciones» (9). Opinión que no deja
de ser tan radical e inexacta como la de aquellos que exclu
yen de la ciencia penal toda consideración de índole político-
criminal.
Es verdad que el objeto de la dogmática penal es el De
recho Penal positivo vigente. Pero no lo es menos que el ju
rista al formular las conclusiones que le ha sugerido la in
terpretación y análisis dogmático del Derecho vigente, está
poniendo ya las bases de lo que debe ser el Derecho futuro.
Dogmática jurídico-penal y política criminal se ocupan del
delito y sus consecuencias en cuanto realidades jurídicas, es
decir, en cuanto son objeto de regulación por las normas
jurídico-positivas. Se las califica, por eso, de ciencias norma
tivas, que operan con el llamado método jurídico. Pero el
delito puede ser contemplado también desde la perspectiva
naturalística como fenómeno individual y social. La Crimi
nología se ocupa del delito como realidad natural. Su punto
de vista la convierte en una ciencia causal-explicativa, que
mediante un método empírico, procura descubrir los factores
etiológicos —individuales y sociales— del delito.
Las principales ramas de la Criminología son la antropolo
gía criminal y la sociología criminal. La antropología crimi
nal, cuyo fundador puede considerarse CÉSAR LOMBROSO, cé
lebre médico legista italiano —que publicó en 1876 su famoso
libro «L'uomo delinquente» («El hombre delincuente»)— in
vestiga la personalidad criminal del individuo, las propieda-
(9) P. NuvoLONE, Natura e storia nelía scienza del Diritto Pénale,
en «Rivista italiana di Diritto Pénale» (1952), pág. 227.
DERECHO Y CIENCIA 15
des corporales y espirituales que le predisponen —nunca
predestinan— al delito.
La antropología criminal orienta su investigación en un
doble sentido: biológico (biología criminal) y psicológico (psi
cología criminal).
La sociología criminal estudia el delito como aparición
social y se ocupa del «mundo circundante» (familia, vivienda,
profesión, trabajo, educación, situación económica, amista
des, etc.) del individuo.
La Criminología, como puede verse, es una ciencia com
pleja, de contenido heterogéneo, a cuyo lado existen otras
disciplinas que tienen por cometido auxiliar a la administra
ción de justicia, entre las que destacan la criminalística y la
medicina general.
La criminalística, que debe su nombre a HANS GROSS, se
ocupa de las técnicas para el descubrimiento del delito y del
delincuente.
La medicina legal agrupa aquellos conocimientos médicos
necesarios para auxiliar a la administración de justicia,
especialmente a la penal, por ser la aplicación de esta
rama jurídica la que precisa en mayor medida la ayuda de
la medicina (determinación del estado de salud mentaj del
inculpado, aborto espontáneo o provocado, causas de la ihuer-
te, gravedad de las lesiones, grado de alcohol en sangre, etc.).
Dogmática jurídico-penal y Criminología son dos saberes
científicos diversos, que emplean métodos también distintos.
Todo intento de confusión resulta estéril. La pretensión de
la escuela positiva italiana (LOMBROSO, FERRI, GARÓFALO), de
reducir el Derecho Penal a simple capítulo de la Crimino
logía, paralizó no sólo el desarrollo del primero, sino tam
bién, paradójicímiente, el de la misma Criminología debido
a la confusión e hibridez originadas (10).
Naturalmente, median entre Derecho Penal y Criminolo
gía estrechas relaciones. La Criminología recibe su objeto del
Derecho Penal, pues sólo las normas jurídico-positivas pue
den decidir qué acciones constituyen delitos. No existen «de
litos naturales», es decir, hechos que, con independencia de
las leyes positivas constituyan siempre y en todo lugar deli
tos. En este sentido, la Criminología es vicaria del Derecho
(10) L. JIMÉNEZ DE ASOA, La ley y el delito, 2.* ed. (Buenos Aires,
1954), págs. 56-57.
16 CAP. I.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIÓN
Penal. Pero, a su vez, el Derecho Penal, no puede desconocer
los datos que suministra la Criminología.
El objeto y los medios del Derecho Penal no son perma
nentes e inmutables. Las transformaciones sociales inciden
directamente en el ámbito penal, haciendo que hechos con
siderados como delito, dejen de serlo, mientras otros, hasta
entonces al margen de lo punible, pasan a ser castigados.
Por otra parte, el mismo cambio social y la experiencia ob
tenida a través de la vigencia y aplicación de la Ley penal,
pueden obligar a revisar, y en su caso sustituir, las clases
de sanciones previstas para ciertos delitos.
Pues bien, la Criminología puede y debe desempeñar un
papel importante a la hora de determinar qué hechos han
de ser descriminalizados y cuáles criminalizados en cada mo
mento histórico. De tal modo que si bien la Criminología re
cibe, como punto de partida, su objeto del Derecho Penal, éste,
a su vez, recibe de la Criminología indicaciones sobre la me
dida en que debe reducir o extender su propio objeto de
regulación y qué medios debe emplear para prevenir y repri
mir eficazmente el delito.
Existe, pues, una clara interdependencia entre Derecho
Penal y Criminología. Ahora bien, la relación que debe esta
blecerse entre los dos saberes no es la de una síntesis inal
canzable, sino la de una ampliación necesaria (11).
Dogmática jurídico-penal, política criminal y criminología
están llamadas a contribuir conjuntamente en el estableci
miento de un sistema punitivo socialmente justo y eficaz. Los
conocimientos criminológicos deben transformarse en exi
gencias político-criminales y éstas, a su vez, en reglas jurí
dicas positivas configuradas, tanto desde el punto de vista
formal como material, de acuerdo con los principios de la
dogmática jurídico-penal (12).
II. Contenido del Derecho Penal
Al definir al Derecho Penal objetivo se aludió al delito,
a la pena y a la medida de seguridad y corrección. El delito
como injusto (hecho contrario al Derecho) culpable (perso-
nalmenteT reprochable al autor), es presupuesto fundamen-
(11) R. MAURACH, Tratado de Derecho Penal, I (trad. de J. CÓRDOBA
RODA) (Barcelona, 1962), pág. 41.
(12) C. ROXIN, Política criminal y sistema del Derecho Penal (tra
ducción F. MuSoz CONDE) (Barcelona, 1972), pág. 77.