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Eduardo Hernando Nieto DECONSTRUYENDO LA LEGALIDAD: ENSAYOS DE TEORÍA LEGAL Y TEORÍA POLÍTICA EDUARDO HERNANDO NIETO DECONSTRUYENl)O LA LEGALIDAD: ENSAYOS DE TEORÍA LEGAL Y TEORÍA POLÍTICA Pontificia Universidad Católica del Perú Fundación Academia FONDO EDITORIAL 2001 Diplomática del Perú Primera edición: febrero de 2001 Deconstruyendo la Legalidad: Ensayos de Teoría Legal y Teoría Política . Diseño de Carátula: Enrique Ottone Copyright © 2001 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Av. Universitaria, cuadra 18 San Miguel. Telefax: 460-0872. Teléfonos: 460-2870, 460-2291, anexos 220 y 356. E-mail: [email protected] Fundación Academia Diiplomática del Perú. Av. General Pezet 1905, San Isidro. Teléfonos: 264-0175, 264-1160. Fax: 264-1513 E-mail: [email protected] Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Hecho el Depósito Legal: 1501052001-0380 Derechos reservados ISBN: 9972-42-383-2 Impreso en Perú - Printed in Peru A Femando Fuenzalida Vollmar, maestro y amigo Índice Introducción 11 Primera Parte: La deconstrucción del derecho moderno 1. ¿Existen los Derechos Naturales? 17 2. ¿Por qué no debemos elegir el Análisis Económico del De- recho? 43 3. Los Estudios de Crítica Legal frente al Derecho Civil y los contratos 65 4. ¿Justicia Discursiva o el retorno de la Torre de Babel? 91 5. Entre la excepción y la regla: El Decisionismo Jurídico frente a la Escuela de Frankfort 121 Segunda Parte: La deconstrucción de la política moderna 6. ¿Por qué la Economía de Mercado es anticonstitucional? 147 7. Patriotismo de la Constitución: ¿Más de lo mismo? 173 8. ¿Qué pasa con la Ciencia Política? 203 9. ¿Y ahora quién podrá salvarnos?: ¿la Sociedad Civil o la Sociedad Anónima? 213 1O . Las teorías democráticas hoy ¿Cuál de ellas garantiza la libertad, la igualdad y la virtud? 239 Notas sobre los textos 277 Bibliografía General 279 10 Introducción Constantemente somos testigos de cómo en los ambientes jurídicos y políticos se viene reconociendo la presencia de distintos problemas que intentan ser resueltos sea, por ejemplo, con una reforma de la ad ministración de justicia o con una reestructuración del aparato públi co; aunque es bien cierto también que tales propuestas se edifican sin mayores análisis o cuestionamientos a las estructuras que ellos mis mos pretenden modificar. En este sentido, se trataría entonces de acciones terapéuticas que no apuntan al fondo del problema sino a la superficie, y esto simple mente porque se sigue asumiendo como válidos los postulados cen trales del derecho y de la política moderna, a saber, la síntesis de la libertad y de la igualdad, la neutralidad frente a los valores, la auto nomía de la voluntad y, por supuesto, el progreso material leído en términos económicos. Sin embargo, si aún el grueso de los juristas y de los políticos si guen pensando en estos términos, no es menos cierto reconocer el hecho de que cada vez es mayor el número de académicos que están siendo más duros y cáusticos con este tipo de postulados y que inten tan todo tipo de malabares a fin de salvar el proyecto de la moderni dad como se puede desprender, por ejemplo, de los últimos textos de John Rawls o Jürgen Habermas. La serie de ensayos que aparecen en esta colección, escritos en los últimos cuatro años, ciertamente se hallarán dentro del marco de la crítica al derecho y a la política moderna; pero, a diferencia de la gran mayoría de críticos, no pretendemos rescatar ningún proyecto INTRODUCCIÓN teórico del derecho o de la política moderna - para nosotros ya peri midos y fracasados- sino que vamos a desmenuzar con paciencia y entusiasmo las múltiples incoherencias del Estado de Derecho y del Liberalismo. Ahora bien, queremos dejar en claro que esta tarea -casi diría mos una labor de disección- no tiene por objetivo el santificar el ni hilismo o la anarquía. Al contrario, nuestro interés en este enfoque tiene que ver más bien con el rechazo que experimentamos ante estas corrientes contemporáneas que, asociadas inclusive con el pragmatis mo, solo sirven para mantener la anomia, el abuso del poder y la des igualdad, y para alejar a la virtud del mundo de la ciudad. En otras palabras, la vigencia de la teoría legal moderna y la teo ría política - en especial, el ·liberalismo- han tenido como efectos inmediatos la atomización social, la crisis de la vida política y la vio lencia estructurada, precisamente los demonios que ellos mismos pensaban conjurar y que se identificaban, ora con esa imagen caricatu rizada de la justicia antigrna y su administración Cadí, relatada por We ber, ora por las inicuas y arbitrarias jerarquías sociales del medioevo o la impredecibilidad de las decisiones soberanas durante el barroco. Por supuesto que los argumentos que sostendremos en todos estos artículos se encargarán de demostrar que ninguno de los principales objetivos propuestos por ef proyecto jurídico político moderno han alcanzado los fines prescritos y pero aun, ni siquiera han sido capa ces de aproximarse a ellos. Inclusive, se podría afirmar también que en muchos casos han producido mayores contradicciones al moverse estas teorías bajo parámetros abstractos lejanos al ámbito práctico operativo donde se ubican tanto el derecho como la política. Estos ensayos, entonces, están dirigidos a plantear una serie de importantes críticas a la coherencia teórica del derecho y a la política moderna, apelando al término «deconstrucción» en su sentido más puro y estricto, es decir, como un concepto que relativiza la jerarquía y supremacía de ciertos términos dentro de la teoría legal y la teoría política cartesiana. Así pues, partiendo de un principio tan elemental para la legalidad como el de los derechos subjetivos, abordaremos inmediatamente la 12