Crowdfunding

20 Pages·2014·0.19 MB·German

Peter V. Kunz
Crowdfunding
Auf internationaler Ebene wird ein wirtschaft(srecht)liches Thema intensiv
debattiert, das Politiker – und Journalisten – in der Schweiz bis anhin kaum
entdeckt haben: Crowdfunding. Im Wesentlichen finden «Geldnehmer» und
«Geldgeber» über spezifische Internet Plattformen zueinander, was eine Viel-
zahl von Rechtsfragen aufwirft; im Beitrag wird auf vertrags-, gesellschafts-,
finanzmarkt- und konzernrechtliche Fragestellungen hingewiesen. Bei dieser
neuartigen Finanzierungsform geht es längst nicht mehr allein um «Kultur-
sponsoring», sondern vermehrt um «Business» (z.B. Venture Capital für «Star-
tups»).
Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge
Rechtsgebiete: Gesellschaftsrecht; Privatrecht; Bankrecht; Rechtsvergleichung
Zitiervorschlag:PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
ISSN1234,jusletter.weblaw.ch,WeblawAG,[email protected],T+41313805777
PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
Inhaltsübersicht
I. Einleitung
II. Grundlagen
A. Technik
B. Begriffliches
a) WasistCrowdfunding?
aa) Grundverständnis
bb) Konzept
b) WiefunktioniertCrowdfunding?
C. Übersichten
a) Bedeutung
b) AusgewählteBeispiele
III. Rechtliches
A. Delegelata
a) FehlenvonSondernormen
b) AnwendbarkeitallgemeinerRegeln
aa) Privatrecht
aaa) Vertragsrecht
bbb) Gesellschaftsrecht
bb) Öffentliches(Aufsichts-)Recht
aaa) Bankrecht
bbb) Kollektivanlagenrecht
ccc) Geldwäschereirecht
cc) Konzernrecht
dd) WeitereRegelungsbereiche
c) BeurteilungdurchBehörde(n)
B. Rechtsvergleichung
a) VereinigteStaatenvonAmerika
b) EuropäischeUnion
c) WeitereRechtsordnungen
C. Delegeferenda
IV. Schlussbemerkungen
A. Zukunftspotential
B. RegulierungsbedarfinderSchweiz?
I. Einleitung
[Rz 1] Sog. Crowdfunding – etwas unglücklich auf Deutsch: «Schwarmfinanzierung»1 – wurde
indenletztenJahrenzueinembedeutendenThemaaufinternationalerEbene;diesgaltundgilt
sowohlfürdieÖkonomie2alsauchfürdieJurisprudenz,unddieMedienberichtenebenfallsmit
zunehmendemInteressedarüber.Andersverhältessichheute(noch)inderSchweiz;zwartippen
zumindest die Medien gelegentlich die Thematik an, die bis anhin indes – erstaunlicherweise –
gänzlichunterhalbdes«politischenRadars»fliegt3.
1 DerBegriff«Crowdfunding»gehtanscheinendaufeineEintragunginderdeutschsprachigenWikipediaausdemJahr
2011zurück(aufdemInternetfindensichjedochauchandere«Erklärungen»).
2 Vgl.dazuhintenII.C.;imZusammenhangmitderwirtschaftlichenBedeutungwurdez.B.zweiTagevordemReferat
desUnterzeichners–BasisdieseswissenschaftlichenBeitrags–internationalberichtet,dassCrowdfundingaufdem
MarktfürAnleihensobligationeneineimmerwichtigereRollespielt:FinancialTimes,25.Juni2014,22(«Crowdfun-
dingelbowswayintocorporatebondsarena»).
3 Vgl.dazuhintenIII.C.
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[Rz 2] Beim Crowdfunding handelt es sich, etwas trivialisiert, um ein neuartiges alternatives
Finanzierungskonzept – sei es auf Seiten des Eigenkapitals oder des Fremdkapitals – für ausge-
wählte «Projekte» bzw. Aktionen4. Die ökonomische Relevanz5 von Crowdfunding erscheint in
der Schweiz zurzeit wesentlich geringer als die Vielzahl der dadurch aufgeworfenen Rechtsfra-
gen6. Trotz überwiegender Internationalität des Crowdfunding stehen im Folgenden schweizeri-
scheRechtsfragen–undmöglicheAntworten–imVordergrund7.
II. Grundlagen
A. Technik
[Rz3]KeinanderesRechtsgebiet,alsowederPrivatrechtnochöffentlichesRechtoderStrafrecht,
hatindenletztenJahr(zehnt)ensotiefgreifendeÄnderungenerfahrenwieWirtschaftsrecht.Dies
kann nicht zuletzt auf technische Neuerungen zurückgeführt werden, die nebst den internatio-
nalen auch die nationalen Wirtschaftsrealitäten oftmals revolutioniert haben. Dabei stellt das
WirtschaftsrechtwenigerAvantgardealsvielmehrNachvollzugdar.
[Rz4]AufdereinenSeitesind«echte»technischeParadigmenwechselzubeobachten(z.B.Bitcoins
bzw.«virtuelleWährungen»),dieradikalundeinschneidendindieWirtschaftsrealitäteingreifen
undmittelsWirtschaftsrecht«handhabbar»gemachtwerden.AufderanderenSeiteergebensich
«reguläre»technischeNeuerungen(Beispiele:E-BankingoderInternet-GV)8zurEffizienzsteigerung
oderalsVerbesserungfürbekannteSachverhaltederWirtschaftsrealität,diewirtschaftsrechtlich
«begleitet»werden.
[Rz5]Crowdfundingkannzurzweiten«Kategorie»vonNeuerungengezähltwerden.ImWesent-
lichen geht es nämlich darum, dass bekannte Bedürfnisse – konkret: Finanzierungsnachfragen
–durchdas(früherunbekannte)MediumdesInternetstechnisch-kreativneuartigbefriedigtwer-
denkönnen.InsofernerscheintzurHandhabungvonCrowdfundingderRückgriffaufallgemeine
Regeln9 naheliegenderalsdieSchaffungeineroriginären(neuen)Ordnung10.
4 DiemeistenCrowdfundingAktionendienenkulturellenodersozialenZweckenoderaberderRisikofinanzierungvon
Startups:Vgl.dazuhintenII.B.a.bb.;injüngsterVergangenheitstandenzudemeinigeaussergewöhnlichePraxis-
beispielezumCrowdfundingimmedialenSpotlight,beispielsweiseimJahr2014dieKriegsmaterialfinanzierung(Bau
von«Drohnen»)beiderAuseinandersetzungzwischenderUkraineundRussland;jüngstmedialbreitdiskutiert
wurdezudem–vermutlichnichtganzernstgemeint–dieangestrebteFinanzierungderZubereitungeinesKartof-
felsalats(«PotatoSalad:BasicallyI’mjustmakingpotatosalad.Ihaven’tdecidedwhatkindyet»),fürdenmittels
Crowdfundingursprünglichtotal10USDollargesuchtwurden–innerteinerWochewurdenknappUSD60’000
zugesichert(Stand:9.Juli2014).
5 Vgl.dazuhintenII.C.a.
6 Vgl.dazuhintenIII.A.
7 DiestrifftsowohlaufRechtssetzungen(delegeferenda:vgl.dazuhintenIII.C.)alsauchaufRechtsanwendun-
gen(PerspektivederFinanzmarktaufsichtsbehördebzw.FINMA:vgl.dazuhintenIII.A.c.)zu.
8 BankingundGeneralversammlungensindkeineneuenErscheinungen,dochdurchtechnischeEntwicklungenerge-
bensichverändertePerspektivenundanzupassendeFragestellungen.
9 Vgl.dazuhintenIII.A.b.
10 Vgl.dazuhintenIII.C./IV.
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PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
B. Begriffliches
a) WasistCrowdfunding?
aa) Grundverständnis
[Rz6]DaessichbeiCrowdfundingumkeinenjuristischenFachbegriffhandelt,bestehtkeineLe-
galdefinition,undzwarwedernationalnochinternational.Esfälltauf,dassdiemeistenAutoren,
die sich mit der Thematik befassen, zwar ein übereinstimmendes Grundverständnis vertreten,
sichjedochbeidenDetailsunterscheiden.AusdiesemGrunderscheintesfastunmöglich,generell
gültigeAussagenzumCrowdfundingzumachen.
[Rz7]WiebereitsderBegriffandeutet,gehtesbeimCrowdfundingeinerseitsumein«Funding»
von«Geldnehmern»(d.h.umFinanzierung)11,dasdurcheine«Crowd»von«Geldgebern»(also:
Mehr- oder eher Vielzahl von Financiers)12 andererseits geleistet wird. Da diese «Geldhingabe»
auf eine möglichst breite Basis gestellt wird, haftet dem Crowdfunding ein geradezu positiv-
ideologischesImageeines«demokratischenKapitalismus»o.Ä.an13.
bb) Konzept
[Rz 8] Das Konzept solcher Finanzierungen ist seit langer Zeit bekannt und wurde in der Ver-
gangenheitimmerwiedergenutzt(z.T.als«Sponsoring»)14.Alsneuerweistsichv.a.dasInternet,
aufdemsichspezialisierteCrowdfundingPlattformenalsIntermediäre–mitimEinzelfallunter-
schiedlichenKompetenzbereichen15 –zwischen«Geldnehmern»und«Geldgebern»einschalten.
M.E.kanngesagtwerden,dassesohneInternetkeinCrowdfundinggäbe.
[Rz9]RechtlichsindbeimCrowdfundingkeineFinanzierungszweckeausgeschlossen,sofernsiesich
imRahmenderLegalitätbewegen16.EinÜberblickzubisherigenCrowdfundingAktionenzeigt
allerdingsauf,dassesinallerRegelum«altruistische»o.ä.Themen17oderumFinanzierungenfür
Jungunternehmungen(«Startups»)geht;«Geldgeber»vonProjektenscheineninsofernoftweniger
anderRenditealsamHelfeninteressiert.
[Rz10]CrowdfundingstelltOberbegriff fürverschiedenealternativeFinanzierungsmodelledar,
11 BeimCrowdfundingspielteskeineRolle,obdieSeitedesFremdkapitals(etwaalsDarlehen)oderdieSeitedesEigen-
kapitals(z.B.alsGesellschafterbeitragoderalsKapitaleinlage)beim«Geldnehmer»betroffenist,oderobbeispielswei-
seeineSchenkungvorliegt;unterschiedlichistdieTerminologie.
12 Betreffend«Geldgeber»(v.a.inderUSAauchals«Backers»bezeichnet)gibteskeineMinimalzahlsowiekeineMaxi-
malzahl(teilsgiltdasMotto:«jemehr,destobesser»);grundsätzlichkannsichsogarjedermannbeiCrowdfunding
AktionenalsFinancier«beteiligen».
13 DasImagesolltenichtunterschätztwerden;inÜbereinstimmungmiteineraktuellen,eigentlichen«AntiBanken»-
StimmungerscheintCrowdfundingfastschonetwasrebellisch(insofernbestehenzumindestemotionaleÜberschnei-
dungenzwischenBitcoinsundCrowdfunding).
14 AlsBeispielwirddieFinanzierungdesSockelbausderFreiheitsstatueinNewYorkCity(USA)erwähnt:JosephPulitzer,
EigentümerderZeitung«TheWorld»,hatimJahr1885seineLeseraufgefordert,sichanderSockelfinanzierung
zubeteiligen;inderFolgehabeninnertfünfMonatenca.120’000PersonendurchKlein(st)spendendieHälfteder
Kostengetragen.
15 DievonFallzuFallunterschiedlichenDienstleistungenvonCrowdfundingPlattformenführenzudivergierenden
RechtsfolgenimHinblickaufihreTätigkeiten:Vgl.dazuhintenIII.A.b.aa./bb.
16 Ausgeschlossenwäre–alsBeispiel–dieTerrorismusfinanzierung(Art.260quinquiesStGB);hingegenkönnteeinBor-
dellbetrieb–alsweiteresBeispiel–zumindestinderSchweiz(andersalsetwainderMehrzahlderGliedstaatender
USA)imlegalenRahmenmittelsCrowdfundingfinanziertwerden.
17 Beispiele:ProduktionvonPlattenodervonFilmen,diewedervonBankennochvonStudiosunterstütztwerden
(«independentproductions»).
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die sich im Wesentlichen anhand der Form (allfälliger) Entschädigungen der «Geldnehmer» an
die«Geldgeber»unterscheiden.EswerdenvierUnterkategorienerwähnt:«Donation-BasedCrowd-
funding»18,«Reward-BasedCrowdfunding»19,«Lending-BasedCrowdfunding»20sowie–zuneh-
mendwichtiger–«Equity-BasedCrowdfunding»21.
b) WiefunktioniertCrowdfunding?
[Rz 11] Zum Crowdfunding und für dessen Funktionsweise besteht kein «Fix-Modell», d.h. im
Ausland und in der Schweiz ist jede Crowdfunding Plattform prinzipiell frei, wie sie solche Fi-
nanzierungenorganisiertundwelcheDienstleistungensieanbietenwill.Bisanhinbeschäftigen
sich Ökonomen stärker mit Crowdfunding als Juristen, und erst wenige schweizerische Rechts-
publikationenbefassensichmitdiesemFinanzierungskonzept22.
[Rz12]Etwasvereinfachtschreibtder«Geldnehmer»seinProjektüberInternetaufeinerCrowd-
fundingPlattformaus23,beiderersichregistrierenlässt24.Dadurcherhaltenpotentielle«Geld-
geber»dieMöglichkeitzurTeilnahmeüberdiesePlattform(meistmitKleininvestments),wobei
dermöglicheAdressatenkreisnichteingeschränktwird.FürdieseAktionwerdenregelmässigein
bestimmterZeitraum25 sowieeineMindestfinanzierung26 vorgesehen.
[Rz 13] Im Ergebnis – und für diverse Rechtsfragen ausschlaggebend27 – besteht beim Crowd-
funding ein Dreiecksverhältnis, und zwar zwischen den «Geldnehmern», den «Geldgebern» und
denCrowdfundingPlattformen28.VordiesemHintergrundwerdenu.a.dreiVertragsverhältnisse
18 Crowddonatingoder«spendenbasiertesCrowdfunding»:Die«Geldhingabe»erfolgtals(gemischte)Schenkungder
«Geldgeber»,sodasseskeineEntschädigunggibt.
19 Teilsals«gegenleistungsbasiertesCrowdfunding»bezeichnet:DieEntschädigungistnicht-monetärer(alsoehersym-
bolischer)Natur,nämlichetwaÜberreichungeinersigniertenCD,NamensnennungimAbspanneinesFilmsoderim
VorworteinesBuchs(z.T.als«einzigartigeGoodies»bezeichnet).
20 Crowdlendingoder«kreditbasiertesCrowdfunding»:Rechtsgrundlageder«Geldhingabe»sindDarlehen,d.h.die
«Geldgeber»erhaltenZinsenalsEntschädigung.
21 Crowdinvesting:Die«Geldgeber»erbringeneineLeistunginsEigenkapitaldes«Geldnehmers»,sodassihreEntschä-
digungbeispielsweiseinAktienoderinStammanteilenerfolgt.
22 PeterHettich,FinanzierungsquellenfürKMUimZeitaltervonCrowdfunding,GesKR2013,386ff.
(zit.:Hettich,Crowdfunding);DirkSpacek,Online-Crowdfunding–Unterhaltungsindustrieund
Start-up-UnternehmenimUmbruch?,sic!2013,277ff.(zit.:Spacek,Online-Crowdfunding);amde-
tailliertestengehteinaufInternetzugänglichesGutachtenfürdasSECO–vgl.dazuhintenIII.A.c.
–aufverschiedeneRechtsfragenein(zit.:SECO,Diskussionspapier),zumDownloadabrufbarunter:
http://www.seco.admin.ch/themen/05116/05118/05319/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCGdoB8fGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A–
.
23 CrowdfundingPlattformensindprinzipiellnichtbewilligungspflichtig,sodasskeineabschliessendeBestandesauf-
nahmemöglichist;seitdemJahr2008habensichzahlreichePlattformenetabliert(undimmerwiederkommenKon-
kursevor):Vgl.dazuhintenII.C.b.
24 DieFinanzierungderCrowdfundingPlattformengeschiehtmeistdurchFeesbzw.EntschädigungeninHöhevon
ca.5%–10%dereingegangenen(bzw.«bewegten»)Geldbeiträge,die–soweitersichtlich–meisterfolgsabhän-
gigausgestaltetsind;WerbungspieltprinzipiellkeineRolle.
25 Oftmalswerden3–4Monateangesetzt(odermaximal«100days»).
26 IndiesemZusammenhangkönnenjedochflexibleVariantenbestehen,sodassdie«Geldhingabe»erfolgt,selbstwenn
die«Mindestsumme»nichterreichtwird–allerdingsmiteinerunterschiedlichen«Gebührenstruktur»zugunsten
derCrowdfundingPlattform.
27 Vgl.dazuhintenIII.A.
28 M.E.kommenfüralledrei«Ecken»prinzipiellsämtlicheRechtsformenalsjuristischeTrägerschafteninFrage,also
nebstnatürlichenPersonenauchjuristischePersonen(z.B.Vereine,AG,Genossenschaften,GmbH)sowie–immerhin
mitAusnahmedereinfachenGesellschaftenalsCrowdfundingPlattformen(sc.wegenUnzulässigkeiteineskauf-
männischenBetriebs)–Rechtsgemeinschaften(alsoKollektivgesellschaften,KommanditgesellschaftensowieKomman-
ditgesellschaftenfürkollektiveKapitalanlagen);jenachgewählterRechtsformkönnenunterschiedlicheRechtsfol-
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PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
begründet29. In mehrfacher Hinsicht zentral sind die Tätigkeiten der Crowdfunding Plattformen,
beidenenindeskeineEinheitlichkeitfestzustellenist30:
[Rz14]EineDurchsichtaktuellerausgewählterCrowdfundingPlattformeninderSchweizsowie
imAuslandergibteineenormeBandbreitederGeschäftstätigkeiten.NurdiewenigstenCrowdfun-
dingPlattformenbeschränkensichaufblosse«Vermittlerdienste»zwischen«Geldnehmern»und
«Geldgebern». Meist erfolgen «Eintrittskontrollen» einerseits31 sowie «Austrittskontrollen» ande-
rerseits32,wasmitzahlreichenRechtsproblemen33 verbundenist.
C. Übersichten
a) Bedeutung
[Rz15]CrowdfundingmagalsFinanzierungskonzeptteilsausideologischenGründen34 undteils
aus Mangel an Alternativen gewählt werden (wenn etwa weder Familien- oder Freundeskreise35
noch Banken die Finanzierung sicherzustellen vermögen). Seit einiger Zeit beschäftigen sich,
wenigüberraschend,Bankenbzw.BankgruppenmitCrowdfundingalsmöglicherGeschäftstätig-
keit36,wasrechtlichnichtohneRisikobleibt37.
[Rz 16] In der Schweiz wurden zwei Untersuchungen veröffentlicht, die sich mit Crowdfunding
befassen.EinerseitseinschlägigisteineStudieausdemJahr2013derUniversitätSt.Gallen(Com-
petence Center Crowdsourcing: «Crowdfunding-Studie 2013/2014»); andererseits beschäftigte
sich im Jahr 2014 die Fachhochschule Zentralschweiz (IFZ: «Crowdfunding Monitoring Schweiz
2014»)mitderThematik.
[Rz17]EswurdenbisanhinunzähligeAktionendurchgeführt38,dochdieFinanzierungssummen
befindensichregelmässigimtiefenfünfstelligenBereich39.Die(angeblich)erreichtenVolumina
genresultieren.
29 Vgl.dazuhintenIII.A.b.aa.aaa.
30 EinerechtlicheBeurteilunghängt–alserstesBeispiel–davonab,obdie«Geldhingabe»zwischen«Geldgeber»und
«Geldnehmer»direktoderüberdieCrowdfundingPlattformerfolgt;esist–alszweitesBeispiel–zuunterscheiden,
obdieCrowdfundingPlattformdieProjekteohneweiteres«ausschreiben»lässtodervorgängigüberprüft(z.B.mit-
tels«DueDiligence»);invertragsrechtlicherHinsichtspieleninsbesonderedieAllgemeinenGeschäftsbedingungenbzw.
AGBderCrowdfundingPlattformeneinezentraleRolle:Vgl.dazuhintenIII.A.b.aa.aaa.
31 Diesbedeutet,etwastrivialisiert,dass«Geldnehmer»undihreProjektez.B.vorgängigzur«Aufschaltung»über-
prüftwerden;alsBeispiel(ausderEigenwerbung):«Ourstandardizedprocesshelpstofostermutualtrustbetween
theinvestorandentrepreneur»;undweiter:«Weevaluatehundredsofbusinessplansayearandpre-selectthebest
Swissstarts-ups–soyoudon’thaveto»(dassmitsolchenAussageneinigeHaftungsrisikenverbundensind,versteht
sichohneweitereAusführungen);imDetail:«Screening»,«Curation»,«DueDiligence»,«DealSet-up»sowie«Liveon
Platform».
32 Die(eingeworbenen)GelderwerdenvonderCrowdfundingPlattformkontrolliertsowieadministriertundinderFolge
weitergeleitetandie«Geldnehmer»oder–jenachErgebnissowieVereinbarung–schliesslichreturniertandie«Geld-
geber».
33 Vgl.dazuhintenIII.A.
34 Vgl.dazuvorneII.B.a.aa.
35 Hettich,Crowdfunding,389sprichtvonden«dreiF’s»:«Family,Friends,and(other)Fools».
36 IndenMedienwerdeninsbesonderemehrereKantonalbanken(z.B.ZKB)alsInteressentenbezeichnet.
37 DenkbaristeinerseitseineZusammenarbeitmitCrowdfundingPlattformenoderandererseitsdasBetreibeneinersol-
chenUnternehmungalsKonzerngesellschaft:Vgl.dazuhintenIII.A.b.cc.
38 NachstatistischenAngaben(«TheStatisticsPortal»)imJahr2011sollenweltweit1’187’000erfolgreicheAktio-
nendurchgeführtwordensein(davonmehralsdieHälfteinEuropa,nämlich654’000Aktionen).
39 VorKurzemwurdeberichtet,dasseinCrowdfundingfüreineeinzelneAktion(nämlichfürdieFinanzierungei-
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PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
erscheinen statistisch nicht immer überzeugend. Während für die Schweiz im Jahr 2013 eine
Summe von knapp CHF 12 Mio. angenommen wurde, wird international von mehreren Mia.
Dollarausgegangen40.M.E.istdaswirtschaftlichePotentialenorm.
b) AusgewählteBeispiele
[Rz18]ÜbersichtenzuCrowdfundingPlattformensindzwangsläufigarbiträr.InderSchweizwer-
densienichteinmalalssolche«registriert»41,understrechtbestehenkeinespezifischenMelde-
oder Bewilligungspflichten. Insofern können keine generellen Aussagen zum «Kommen und Ge-
hen»solcherPlattformen(beispielsweisedurchKonkurs)42 gemachtwerden.
[Rz19]InderSchweizbekanntsind–alsBeispiele43–www.investiere.choderwww.wemakeit.ch
oder schliesslich www.100-days.net. In der USA sind www.indiegogo.com und (wohl mit der
grössteninternationalenVerbreitung)www.kickstarter.comerwähnenswert.JenachinFrageste-
henderCrowdfundingPlattformstehenunterschiedliche«Spezialisierungen»imVordergrund(z.B.
VentureCapitalbei«investiere»oderKulturprojektebei«wemakeit»)44.
III. Rechtliches
A. De lege lata
a) FehlenvonSondernormen
[Rz20]AufinternationalerEbene45gibtes–immerhinmitderprägendenAusnahmederUSA46–
momentannurwenigespezifischeRechtsregelnzumCrowdfunding;dasssichdiesüberkurzoder
lang ändern wird, erscheint m.E. indes absehbar47. In der Schweiz stellt Crowdfunding zurzeit
(noch)keinenBegriffderaktuellenRechtsordnung48 dar.
[Rz21]MangelsSondernormen(«Lexspecialis»)sinddieallgemeinenRegelndesSchweizerRechts
auf Crowdfunding anwendbar. Im Vordergrund stehen das Privatrecht (hierbei in erster Linie
nesVideospiels)indenUSAüber«Kickstarter»für«StarCitizen»beieinergeplantenZielsummevonUDS500’000
schliesslichca.USD47Mio.eingebrachthabensoll.
40 VoluminaschätzungenzumCrowdfundingaufglobalerEbene–2011:USD1,5Mia.;2012:USD2.7Mia.;2013:USD
5,1Mia.
41 ImmerhinsindsiealsUnternehmenhandelsregisterpflichtig,undderZweckalsCrowdfundingPlattformergibtsich
ausdemimHandelsregister(wiez.B.ersichtlichistbeimVerein«wemakeit»,beiderGmbH«wemakeit»sowiebeider
GmbH«100-days»).
42 BeispielsweisegingdiebekanntePlattform«SellaBand»imJahr2010inKonkurs,wurdeinderFolgeindes«restruk-
turiert»(undinDeutschlandweitergeführt).
43 Zudem:SECO,Diskussionspapier,2ff.
44 MedienberichtetenimJahr2013,dassdieFINMAdieCrowdfundingPlattform«wemakeit»imHinblickaufallfäl-
ligeBewilligungspflichtenuntersuche;nacheinerspäterenMitteilungdieserPlattform,aufdievonderFINMAauf
AnfragedesUnterzeichnersverwiesenwurde,istdasbehördlicheVerfahrenanscheinendinderFolge«unterAufla-
gen»eingestelltworden.
45 Vgl.dazuhintenIII.B.
46 Vgl.dazuhintenIII.B.a.
47 Vgl.dazuhintenIII.B.b./c.;einigeweitereLänderkennenebenfallsbereitsSonderregeln.
48 Ob(oder:wann)sichdiesinZukunftändernwird,bleibtabzuwarten:Vgl.dazuhintenIII.C.
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PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
dasVertragsrecht49 einerseitsunddasGesellschaftsrecht50 andererseits)sowiedasfinanzmarkt-
rechtlicheAufsichtsrecht(z.B.dasBankrecht51 unddasGeldwäschereirecht52).Ausserdemspie-
lenweitereRechtsgebiete53 einenichtzuunterschätzendeRolle.
b) AnwendbarkeitallgemeinerRegeln
aa) Privatrecht
aaa) Vertragsrecht
[Rz 22] Das Dreiecksverhältnis zum Crowdfunding54 basiert auf mehreren Verträgen, und zwar
zwischenfolgenden(drei)Parteien:CrowfundingPlattform/«Geldnehmer»;CrowfundingPlatt-
form / «Geldgeber»; «Geldnehmer» / «Geldgeber». Die Rechtsnatur dieser Verträge ist umstrit-
ten,zumindestgibteskeinen«CrowfundingNominatskontrakt».Eskönnenkaumgenerelle(Rechts-
)AussagenzudiesenVertragsverhältnissengemachtwerden.
[Rz 23] Die Verträge der Crowdfunding Plattformen beinhalten meist AGB, die mittels Regis-
trierungakzeptiertwerden55.DieAGBbetreffenz.B.denHaftungsausschluss56,dieRechtswahl
(«ausschliesslichmateriellesSchweizerRechtanwendbar»)57,denGerichtsstand(etwa:«Gerichts-
standistZürich»;oder:«ordentlicheGerichteamSitz»derPlattform)58 odereinRücktrittsrecht
(für«Geldgeber»mitEU-Wohnsitz).JenachkonkretenDienstleistungenderCrowdfundingPlatt-
formenhandeltessichumunterschiedlicheVerträge59:
[Rz 24] Regelmässig dürfte im Zusammenhang mit Crowdfunding Projekten ein Mäklervertrag
gemäss Art. 412 ff. OR vorliegen60: «Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag,
gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Ab-
schluss eines Vertrags zu vermitteln» (Art. 412 Abs. 1 OR)61. Ebenfalls möglich erscheinen ein
Agenturvertrag(Art.418aff.OR)62 odereinAuftrag(Art.394ff.OR)63.
49 Vgl.dazuhintenIII.A.b.aa.aaa.
50 Vgl.dazuhintenIII.A.b.aa.bbb.
51 Vgl.dazuhintenIII.A.b.bb.aaa.
52 Vgl.dazuhintenIII.A.b.bb.ccc.
53 Vgl.dazuhintenIII.A.b.dd.
54 Vgl.dazuvorneII.B.b.
55 DieBezeichnungendifferierenvonPlattformzuPlattform:«AllgemeineGeschäftsbedingungen»,«Nutzungsbedin-
gungen»,«Projektbedingungen»,«PartnerTerms»etc.
56 TeilssehenCrowdfundingPlattformennichtnureineFreizeichnung(«NoWarranty»)füreigenesFehlverhaltenvor,
sondernsieverlangenineiner«Holdharmless»-Klausel,dasssiebeiallfälligerInanspruchnahmeausSchadenersatz
«befreit»bzw.schadlosgehaltenwerden(«Indemnity»).
57 DamitwerdenkollisionsrechtlicheFragenzumindestteilweisebeantwortet:Vgl.dazuhintenIII.A.b.dd.
58 NichtandersverhältessichbeiausländischenCrowdfundingPlattformen(«GoverningLaw»).
59 HierbeikannessichumNominatsverträgeoderumInnominatskontraktehandeln.
60 Diestrifft–abhängigvonderkonkretenAusgestaltung–potentiellaufbeideVerträgederCrowdfundingPlattform
zu,alsosowohlgegenüberden«Geldnehmern»alsauchgegenüberden«Geldgebern»;obwohlDoppelmäkeleienzu-
lässigsind(Art.415OR),solltenCrowdfundingPlattformentrotzdemMassnahmengegenallfälligeInteressenkon-
fliktev.a.beiderVermittlungsmäkeleitreffen;generellzudenvertragsrechtlichenVerhältnissen:Spacek,Online-
Crowdfunding,280ff.
61 JenachVertragkanneineNachweismäkeleiodereineZuführungsmäkeleivorliegen.
62 IndiesemSinne:Spacek,Online-Crowdfunding,280adFn.30;m.E.dürftedieskaumjemalsderFallsein,istdoch
einetypischeCrowdfundingPlattformnurfüreinzelneProjekteundsomitimmerwieder«neu»,alsonicht«dauernd»
fürden«Geldnehmer»tätig.
63 DasAuftragsrecht(inklusivedemjederzeitigenKündigungsrechtimRahmenvonArt.404Abs.1OR)erscheintals
8
PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
[Rz25]BeidenVerträgenzwischen«Geldnehmern»und«Geldgebern»sindebenfallsverschiedene
Rechtsqualifikationen möglich64; bei grosser «Intensität» erscheint sogar eine «Vergesellschaf-
tung»alseinfacheGesellschaftdenkbar(Art.530ff.OR)65.BeieinerVertragsqualifikationdürfte
es sich in aller Regel um Darlehen (Art. 312 ff. OR)66 oder um Schenkungen (Art. 239 ff. OR)67
handeln68,wobeinichtseltenInnominatskontraktevorliegen.
bbb) Gesellschaftsrecht
[Rz26]UnterprivatrechtlichenAspektenstehtzwardasVertragsrecht69imVordergrund.Jenach
KonstruktiondesDreieckverhältnisseszwischendenCrowdfundingPlattformen,den«Geldneh-
mern» sowie den «Geldgebern» können jedoch (zusätzlich) gesellschaftsrechtliche Fragen auftau-
chen.DieswirdoffensichtlichbeimCrowdinvesting,alsowennesumBeteiligungenalsEntschä-
digungfür«Geldgeber»geht:
[Rz27]Werden–alsBeispiel–«neueAktienöffentlichzurZeichnungangeboten»(Art.652aAbs.
1OR),musseindetaillierterEmissionsprospektvorgelegtwerden70;die«Öffentlichkeit»erscheint
geradeimRahmenvonCrowdfundingunbestreitbar71.Mitdiesen–undmitähnlichen72 –Pro-
spektenisteinespezifischeEmissionshaftungverbunden(Art.752OR)73.M.E.dürftenzahlreiche
«Geldnehmer»prospektpflichtigsein.
[Rz28]BeimCrowdfundingkommenofterfolgsabhängige«Geldhingaben»vor.ImEinzelfallkann
unklar sein (ohne dass sich die Beteiligten dessen bewusst sind), ob ein Vertragsverhältnis oder
einGesellschaftsverhältnisvorliegt,d.h.esgehtumdieheikleAbgrenzungzwischenpartiarischen
DarlehensowieeinfachenGesellschaftengemässArt.530ff.OR74:
AuffangtatbestandbeimCrowdfundingbedeutsam:«VerträgeüberArbeitsleistung,diekeinerbesonderenVertrags-
artdiesesGesetzes[OR]unterstelltsind,stehenunterdenVorschriftenüberdenAuftrag»(Art.394Abs.2OR);das
AuftragsrechtmusszudembeiMäklerverträgen,dieoftbeimCrowdfundingvorliegendürften,berücksichtigtwer-
den:Art.412Abs.2OR;solltenweitereDienstleistungen(z.B.betreffend«Geldhingabe»)bestehen,sindArt.394ff.
OR(zusätzlich)anwendbar.
64 MeistfindensichzudiesemVertragsverhältniskeineBestimmungenindenAGBderCrowdfundingPlattformen,die
keineVerträgezugunstenoderzulastenDritter(Art.111f.OR)vorsehenwollen;ÜbersichtzumöglichenVertragsver-
hältnissen:Spacek,Online-Crowdfunding,281(dieserAutorsprichtvoneinem«Finanzierungsvertragsuigeneris»:
a.a.O.).
65 Vgl.dazuhintenIII.A.b.aa.bbb.
66 EsdürftemeisteinpartiarischesDarlehenvorliegen,dasnichtimmerleichtabgrenzbarvondereinfachenGesellschaft
scheint:Vgl.dazuhintenIII.A.b.aa.bbb.
67 OftmalswerdengemischteSchenkungenvereinbart;inBezugaufSchenkungsversprechengiltdasFormerfordernisder
Schriftlichkeit:Art.243Abs.1OR.
68 DenkbarsindzudemAnleihensobligationen(Art.1156ff.OR);dadurchwürdennebstvertragsrechtlichenausser-
demgesellschaftsrechtlicheThemenaktualisiert,nämlichetwadieProspektpflichtsowiedieProspekthaftung:Vgl.
dazuhintenIII.A.b.aa.bbb.
69 Vgl.dazuvorneIII.A.b.aa.aaa.
70 ZudenDetails:Art.652aAbs.1Ziff.1–Ziff.7OR;allg.:Spacek,Online-Crowdfunding,290;ausserdem:Hettich,
Crowdfunding,393m.w.H.(diesgiltauchbeiPSstattbeiAktien:a.a.O.Fn.95);SECO,Diskussionspapier,6.
71 Art.652aAbs.2OR:«ÖffentlichistjedeEinladungzurZeichnung,diesichnichtaneinenbegrenztenKreisvonPer-
sonenrichtet».
72 EineProspektpflichtgiltauchbeiAnleihensobligationen(Art.1156OR):Hettich,Crowdfunding,393.
73 Haftungsrisikentreffennichtallein(prospektpflichtige)«Geldnehmer»,sondernebenfallsCrowdfundingPlattformen,
weiljedermannbetroffenist,«derabsichtlichoderfahrlässigdabeimitgewirkthat»(Art.752a.E.OR),sodass«Geld-
geber»zuSchadenkamen;eineidentischeOrdnungkommtschliesslichzurAnwendungbeiAnleihensobligationen:
Art.1156Abs.3OR.
74 Stattaller:UrteildesBundesgerichts4A_509/2010vom11.März2011,Erw.5.2.;generell:MichaelGuery,DieAb-
grenzungdespartiarischenDarlehensvonderGesellschaft(...)(Diss.Zürich1999)passim;MartinFurrer,Der
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PeterV.Kunz,Crowdfunding,in:Jusletter25.August2014
[Rz29]ÄhnlichkeitenbestehenbeiderErfolgsabhängigkeit;IndizienfüreinGesellschaftsverhältnis
(undgegeneinDarlehensverhältnis)sindbeispielsweiseeinegemeinsameZweckverfolgung,ei-
neMitbestimmungbzw.eineMitsprache,Kontrollrechte,einegemeinsameVerlusttragungsowie
persönlicheBeziehungen75.M.E.dürfteeineVielzahlvoneinfachenGesellschaftenvorliegen76–sei
esmitallendreiBeteiligtenoderabernurmitzweiBeteiligten.
bb) Öffentliches(Aufsichts-)Recht
aaa) Bankrecht
[Rz 30] Das Bankrecht stellt ein zentrales Unterteilrechtsgebiet des Finanzmarktrechts dar. Es
erweist sich nicht allein für Bankinstitute, sondern ebenso für «Para-Banken» als wichtig. Das
Bankengesetz (BankG) ist ein Rahmengesetz, d.h. ein Grossteil der Regulierung findet sich auf
Verordnungsstufe(alsoz.B.inderBankenverordnung[BankV])77.BankensinddurchdieFINMA
zubewilligen,werdenüberwachtundkönnensanktioniert(«Enforcement»)werden.
[Rz31]Eswirdgeltendgemacht,dassCrowdfundingPlattformen«inmancherleiHinsichtähnlich
wieeineBank»agieren78.Doch«ähnlich»bedeutetbekanntlichnicht«identisch».Trotzdemstellt
sich die Frage, ob Crowdfunding Plattformen einer bankrechtlichen Bewilligung bedürfen. Im
BankengesetzgibteskeineLegaldefinitionzumBankbegriff.ImmerhinerfolgteineUmschreibung
inderBankenverordnung,undzwarinArt.2aBankV:
[Rz 32] Als Banken gelten79 (und müssen von der FINMA bewilligt werden) u.a. Unternehmen,
die «hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind»80 und «gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegennehmen oder sich öffentlich dazu empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbe-
stimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bil-
den,aufirgendwelcheArtzufinanzieren»(Art.2alit.aBankV)81.
[Rz 33] M.E. werden somit («idealtypische») Crowdfunding Plattformen bankrechtlich nicht er-
fasst82.DarlehenstellenPublikumseinlagen–alsPassivgeschäft–dar,sodasszumindestCrowd-
gemeinsameZweckalsGrundbegriffundAbgrenzungskriteriumimRechtdereinfachenGesellschaft(Diss.Zürich
1995)130ff.;zudem:PeterV.Kunz,Rundflugüber’sschweizerischeGesellschaftsrecht(2.A.Bern2012)7.
75 Übersicht:ArthurMeier-Hayoz/PeterForstmoser,SchweizerischesGesellschaftsrecht(11.A.Bern2012)§1N91
ff.undv.a.N95ff.m.w.H.
76 EinfacheGesellschafterhaftengesellschaftsrechtlichgegenüberDrittenpersönlich,unbeschränktundsolidarisch:
Art.544Abs.3OR.
77 AusserdemdarfdieSelbstregulierungderBankenbranche,teilsvonderFINMA«abgesegnet»,alsweitereRechtsquelle
nichtunterschätztwerden.
78 Spacek,Online-Crowdfunding,290.
79 OhneDefinition,aberalsAufzählung:Art.1Abs.1BankG.
80 AufCrowdfundingPlattformentrifftdiesohneweitereszu.
81 UnterdiesemAspektisteineKombinationvonAktiv-undPassivgeschäftzuverstehen,alsoeinerseitsEntgegennah-
mevonPublikumsgeldernsowieandererseitsdamiteineFinanzierung(Art.2alit.bBankVbeziehtsicheinzigauf
dasAktivgeschäft):TinaBalzli/ClaudioKerber/SimonSchären,Finanzmarktrecht(Zürich2009)58f.;allg.zur
Thematik:PeterNobel,SchweizerischesFinanzmarktrecht(...)(3.A.Bern2010)§9N92.
82 Wohla.M.:Hettich,Crowdfunding,393;mitHinweisaufdieRechtsunsicherheitenbeidieserFrage:SECO,Diskus-
sionspapier,8ff.;zueinemzusätzlichenAspekt:WenneineCrowdfundingPlattform–ausnahmsweise–alsBank
qualifiziertwerdenmüsste,isteineUnterstellungunterdasGeldwäschereirechtunbestreitbar(Art.2Abs.2lit.a.
GwG);m.E.giltdiesindesselbstfürdenFall,dasskeineBankqualifikationgegebenist:Vgl.dazuhintenIII.A.b.
bb.ccc.
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