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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DEMOCRACIA Controle 00.pmd 1 19/10/2007, 13:12 Preencha a ficha de cadastro no final deste livro e receba gratuitamente informações sobre os lançamentos e as promoções da Editora Campus / Elsevier. Consulte também nosso catálogo completo e últimos lançamentos em www.campus.com.br Controle 00.pmd 2 19/10/2007, 13:12 CONTROLE Conrado Hübner Mendes DE CONSTITUCIONALIDADE E DEMOCRACIA Controle 00.pmd 3 19/10/2007, 13:12 © 2008, Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros. Editoração Eletrônica SBNIGRI Artes e Textos Ltda. Copidesque Maria da Glória Silva de Carvalho Revisão Gráfica Hugo Corrêa Projeto Gráfico Elsevier Editora Ltda. A Qualidade da Informação Rua Sete de Setembro, 111 — 16o andar 20050-006 — Rio de Janeiro — RJ — Brasil Telefone: (21) 3970-9300 Fax (21) 2507-1991 E-mail: [email protected] Escritório São Paulo Rua Quintana, 753 – 8o andar 04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP Telefone: (11) 5105-8555 ISBN: 978-85-352-2811-3 Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas, a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação. Central de Atendimento Tel.: 0800-265340 Rua Sete de Setembro, 111, 16o andar – Centro – Rio de Janeiro E-mail: [email protected] Site: www.campus.com.br CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ _________________________________________________________________________ M874c Estudos de direito constitucional comparado / coordenadores Maria Garcia, José Roberto Neves Amorim ; colaboradores Bruno Zilberman Vainer... [et al.]. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. Inclui bibliografia ISBN 978-85-352-2728-4 1. Direito constitucional. 2. Direito comparado. 3. Teoria do estado. I. Garcia, Maria. II. Amorim, José Roberto Neves. 07-3094 CDU: 342 _________________________________________________________________________ Controle 00.pmd 4 19/10/2007, 13:12 A meus pais, José e Sônia. Controle 00.pmd 5 19/10/2007, 13:12 AGRADECIMENTOS Todo trabalho intelectual, em maior ou menor medida, é uma reali- zação coletiva. A experiência de redigir um livro confirma esse senso comum aparentemente demagógico. Mesmo o autor que permanece isolado para proteger-se de influências externas, confiante na pureza e originalidade de suas idéias, dificilmente poderia deixar de reconhe- cer o papel que certos fatos, livros, professores e amigos cumpriram na sua formação. O autor assina e, naturalmente, responsabiliza-se por tudo que disse. Por isso mesmo, escreve em primeira pessoa (sem a necessidade da elegância duvidosa do plural majestático). O produto final, contudo, é resultado de muitas influências que merecem ser re- conhecidas (ao menos as de que tem consciência). Entendo por “influ- ências” não apenas aquelas idéias e observações com as quais concor- damos e passamos a incorporar nas nossas próprias, mas também aquelas que rejeitamos e contra as quais reagimos. Esse trabalho, definiti- vamente, não foi feito num exclusivo “regime de gabinete”. Tive a oportunidade de debatê-lo em várias circunstâncias formais e informais e me beneficiei da contribuição de diversas pessoas e do apoio de dife- rentes instituições. Agradeço a Álvaro de Vita pela orientação sempre pronta, atenta e precisa e também pelo minucioso prefácio que certamente confere ao livro a melhor abertura que eu e o leitor poderíamos desejar. Agradeço a Carlos Ari Sundfeld, entre outras razões, pela demonstração prática de alguns valores fundamentais da vida acadêmica inteligente, entre os quais se destacam a honestidade e liberdade intelectuais; a irreverência diante de argumentos de autoridade; a não-confusão entre crítica e ofensa pessoal; a crítica como ato de respeito e consideração; a clareza e a objetividade como medidas de qualidade de um argu- mento (no lugar da erudição decorativa, que às vezes disfarça a falta de idéias); a sensibilidade prática como condição para produção de te- Controle 00.pmd 7 19/10/2007, 13:12 VIII | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hübner Mendes orias competentes; a prevalência da qualidade sobre a quantidade. Agradeço a Oscar Vilhena Vieira, que me inspirou a dirigir meus estudos para a teoria constitucional, a fazer pós-graduação no departamento de ciência política, que compartilhou por alguns anos a coorde- nação do curso de direito constitucional da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP), ocasião em que várias de minhas idéias pre- sentes nesse livro se formaram, muitas vezes em oposição às dele. O último capítulo desse livro, bastante crítico às suas idéias, é um reco- nhecimento da importância de sua obra e um convite à continuação do diálogo. Agradeço a Márcio Alves Fonseca, que durante minha gra- duação em direito foi o primeiro a despertar minha curiosidade e inte- resse pela vida acadêmica. Agradeço a Cícero Romão de Araújo, na prática um co-orientador informal desse trabalho, e que comentou diversas partes no decorrer do mestrado, especialmente na ocasião do seminário na XII Semana da Faculdade de Ciências Sociais, da PUC-SP em 2004. Agradeço a Luiz Werneck Vianna, que no Simpósio USP/Iuperj de Teoria Política, realizado em 2003, desafiou-me com críticas duras e carregadas de muita convicção e sonoridade, episódio que me serviu como importan- te rito de iniciação às eventuais tensões de um debate público frontal e polarizado. Agradeço a Dimitri Dimoulis pelas conversas realizadas em aulas da SBDP e na defesa da dissertação em 2004. Agradeço a Ronaldo Porto Macedo pelo apoio na publicação deste livro. Agradeço a Virgílio Afonso da Silva e a Jean Paul Veiga da Rocha pela participação como debatedores em curso que organizei sobre minha pesquisa na SBDP no ano de 2003, e também por diversas outras conversas informais. Agradeço a Diogo Coutinho, Marcos Paulo Veríssimo e Guilherme Leite Gonçalves por terem lido e comentado partes do trabalho em diversas circunstâncias. Agradeço a Paulo Mattos pela ajuda na elaboração inicial do projeto. Agradeço a José Garcez Ghirardi e a Octavio Motta Ferraz pelos comentários sobre a apresentação do livro, e a Cláudio Michelon pelas longas conversas sobre o assunto em Edimburgo. De formações muito diferenciadas, o diálogo com esses amigos me mostrou na prática um possível significado da interdisciplinaridade e o perigo das rígidas divisões departamentais. Controle 00.pmd 8 19/10/2007, 13:12 IX | Agradecimentos | O apoio de algumas instituições foi também imprescindível para a realização desse trabalho. Agradeço ao Departamento de Ciência Polí- tica da USP, pela grande receptividade a alunos sem graduação em ciências sociais, por ter selecionado esse trabalho como melhor disser- tação de mestrado do departamento no ano de 2004 e tê-lo indicado para o prêmio nacional da Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais – Anpocs. Agradeço à SBDP, de longe o local onde minha formação em direito público e constitucional mais se desenvolveu. Entre as atividades que considero fundamentais nessa instituição estão minha intensa participação na Escola de Formação, primeiro como aluno e depois como professor, entre os anos de 1998 e 2004; dois cursos diretamente relacionados a esse trabalho que organizei em 2003: “Democracia e Controle de Constitucionalidade” e “O que está na pauta do STF?”; e a coordenação do curso anual de direito constitucional. Agradeço também à Escola de Direito da FGV, onde tive oportunidade de discutir o trabalho e receber boas provocações de Esdras Borges Costa, Luciana Gross Cunha, Maíra Rocha Machado, José Reinaldo Lima Lopes, José Rodrigo Rodriguez. Agradeço à CA- PES, que me concedeu bolsa de mestrado e possibilitou maior dedica- ção à pesquisa. A meus pais, Sônia e José, e irmãos, Fabiana e Rodrigo, agradeço pelo apoio incondicional. A Danielle pelo amor e paciência durante a elaboração deste trabalho. Agosto de 2007. Controle 00.pmd 9 19/10/2007, 13:12 O AUTOR Conrado Hübner Mendes é Mestre em Ciência Política pela Facul- dade de Letras, Filosofia e Ciências Humanas da USP e doutorando em Teoria do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Edimburgo. É pesquisador licenciado da Direito GV e da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP. Controle 00.pmd 11 19/10/2007, 13:12 PREFÁCIO Em seu clássico Capitalismo, socialismo e democracia, Joseph Schumpeter já havia chamado a atenção para o problema de ordem mais geral que está no centro da discussão deste livro de Conrado Hübner Mendes, resultado de uma dissertação de mestrado defendida no Departamento de Ciência Política da Universidade de São Paulo. A democracia, para Schumpeter, não pode ser mais do que um procedimento (e as correspondentes instituições) por meio do qual decisões coletivas são alcançadas, em uma associação política, de uma certa forma – por meio de uma disputa competitiva dos votos dos eleitores. Mais especificamente, essa disputa competitiva aponta aqueles que serão investidos da autoridade para tomar decisões que são de cum- primento obrigatório por todos. Mas que garantias há de que as deci- sões que resultem desse procedimento irão se conformar às exigências de um padrão de justiça que se julgue correto – digamos, os direitos naturais ou os direitos humanos? A resposta de Schumpeter foi incisi- va: nenhuma. Não há nada que garanta que o procedimento demo- crático não seja empregado pelos cidadãos e seus representantes para produzir resultados políticos que muitos democratas convictos consi- derariam patentemente injustos. Para nos acercarmos da temática discutida por este livro, vamos nos limitar a somente uma das dimensões de tal problema: a violação, por decisões coletivas tomadas por meio do procedimento democrático, de direitos e liberdades fundamentais. Como lidar com esse problema? Uma resposta a essa questão é fornecida pela tradição do constitucionalismo liberal, que é bastante anterior àquele momento – a Revolução Ameri- cana – em que a democracia política se apresenta, pela primeira vez na história da humanidade, como uma alternativa praticável em unidades políticas de vastas dimensões. A idéia central, tal como se apresenta, Controle 00.pmd 13 19/10/2007, 13:12