Contrato, O

186 Pages·2000·73.196 MB·Portuguese Brazilian

by  Enzo Roppo

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() CONTRATO
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" IL CONTRATTO"
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L Mais do que um prefácio, CSle texto pretende ser uma justifi­
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cação,
Com efeito, voltar a publicar, numa fase de maturidade de um
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t;,I)](;(Jl':,"l AI.MEDI Ni\. SA autor, uma obra pertcncente ao tempo da sua juventude (linha 30
I\v. I'j'm!íu M UI-(alh:ln. 11," :'íH4 . 5.0 Andar
anos quando a escrevi; agora tenho o dobro) carece, de alguma
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forma, de um° a justificação, Tanlo mais quando livro trata de um
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lema como contraiO, que no, 30 anos após a primeira edição da
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obra (1977) conheceu Iransformações profundas,
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Grandes linhas de evolur,:ão c de mudança atravessaram, nestas
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três décadas, o domínio do contrato, redesenhando os seus contornos
(1 1 W{.Á I'I ( 'A IlI ~('()IMBI~I\. LIJA.
c reslitllindo~no!': uma imagem tio facto juridico bastanle diferente
l 'tllh""I' A~IIII I IIt~~,

\41Cl I I" 1 ( 'O ll..hlll daquela do passado, Tudo aconteceu eom hastanle rapidez., precipi­
(li .(d ll\ m,w'llltllll'II,I, ·,·, I iIllhra.pt lando-se sobretudo na última década do século XX, Na primeira
"arle do século passado encontram-se aqueles a quem John Reed,
IiIlf\h" .101)')
referindo-se" Revolução de Outubro, designou como os <<lO dia,s
1)111"' '\111. I Ui/\I que transformaram o mundo». O especialista em direito civil poderia
~H I H()I)/O'} falar sohre os ,, 10 anos que transtonnaram o conLraIO», aludindo às
ITansformações '"11adurccidas l1a década de 90 do século XX.
0 " .Iudos c as opilliõcs inseridos lI<! pre~ellle puhli\.:õll,'iío
~;iu lI:! l:.'H.:ILlsiva responsabilidade dO(5) s('u(s) ;lIIlor(l.;s), Apenas alguns hreve~ comentário~.
Toda a reprotluçao desta obra, por fOloe6pi;, n\l Olltro <Iu:llq uer
2. O contraio europeizou-se. Hoje já não é possível pensar no
pTllccsso. sem prévia OIulori/.m,:;io escrita do Fclilor. é ilícita
c pil~sí\'c1 de pnx.:edimcnlo judicial contra o iufr.n.:tul". conlrato em termos puramente domésticos. na lógica restrila do
oruenumento nacional único. Hoje é possível, e mesmo obrigatório,
fliblioteca Nacional de Por(uf(a/ - Catalogaf'iio fia Publicação [alar sohre um direito europeu uos COnlnltos.
ROPPO, Enzo, 1947­ Um direito contralual europeu. que é um direito formalmente
«comunil,írio», porque surge, em larga medida, das dircctivas. dos
O contrato.
ISBN 978-972-40-3647-2 regulamentos e cios planos de acção dos órgãos do governo da
CDU 347 União, em vez. de emergir das sentenças do Tribunal de Justiça; e é,
ao mesmo tempo, um direito «comUIll», na medida em que não é
~ _ ________CCJ--'C-_O/lln,,'c"c' _______ _ /) rt:{c1,·ú, 5
gl:.rildo somente por via institucional, política ou burocrática, mas Do ponto dc vista dos conteúdos c dos valores, aumenta a senSI­
t,,,"hém - de um modo menos formalizado, mas não menos eficaz ­ bilidade para o problema «da justiça contratua!». Cada vez mais
"tr"VÓS Li" circuito das trocas culturais, da circulação transfronteiriça frcquente mente pede-se ao legislador e ao intérpretc que saiam da
Lios modelos, das elaborações académicas e através das interacções lógica segundo a qual - repetindo as palavras de Georges Ripert - O
entre os protagonistas das profissões legais. «cnntractuel» é automaticamente sinónimo de <<juste»; e até mesmo
E obriga eada jurista europeu a voltar a discutir as tradições da que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilíbrio econ6­
.SII" própria famOia jurídica e a abrir-se às tradições das outras famíli­ mico do contraIO.
as. Desse modo, por exemplo, os civil lawyers perguntam-se se na
perspectiva de um direito dos contratos harmonizado à eseala S, Tudo isto está bem presente nos que escrcvem sobre o contrato
(;lImpei" existirá ainda cspaço para um instrumcnto extremamente com um pé no ftm do século passado (e do milénio!) e outro no
nohrc na sua bagagem conceptual, como o da «causa» do contrato; início deste.
:lO IlWSHI(I tempo, os juristas da commnn law aprendem a familiari ­ E foi sobre tudo isto que tentei eu próprio tratar, nos trabalhos
I,n r-sl.' ç <I l"(H1Vivcr com uma categoria tão incompreensível ao seu em matéria de contrato, que tive ocasião de produzir nestes últimos
S\,:IIStl COIllUIll. l'Oll1n <I tia «boa fé». anos: desde o livro /I ContratlO (Giuffre, M ilão, 2001 , pág. XLl­
-1066), até à coleeção de ensaios intitulada 11 ContratlO dei Duemila
~. () l'onll'Uln tornou-se um objecto e um in~trumento essencial (2' ed., Giappichclli, Turim, 2005, pág. XIl-125) e à direc~ão do
du~ 1)UI(t,cus de fff"f"ke/ regula/iofl, que visam oporem-se às práticas TraltalO dei COfl/ralto (volumes l-VI, Giuffre, Milão, 2006).
InlkonC(I, rcnei:lis. às assimetrias informativas e a outras «falhas do
rI,~rl'ndll.. . 6. Mas tudo isto não existia (ou pelo menos não com tanta
A çrlllçõo e " enorme expansão da categoria dos «contratos do evidência e prepotência) nos anos 70 do século XX e, w nsequente­
con~urnlt lur» s~o apenas o exemplo mais visível. M as existem outras: mcnte, o meu velho Contralto desses anos não O pode abranger.
c.lcRcle (I crc' cente interferência entre o direito dos contratos e a disci­ Mas, então, porquê propor uma reedição do livro, num momento
1"11 1111 IITlli/r u.\"/. 11 atenção, cada vez mais acul.ilante, dada aos rela<:io­ c num cenário que arriscam fazê-lo parccer irremediavelmente obso­
JlIIIII.;nlos contratuais entre empresas com desigualdade de barganinR leto?
IUllver. c ~ emergência de novos sectores importantes, antes desconhe­ Pcnso que existe uma razão. Um livro deve ser avaliado com
,idos (basta pensar nos contrato, do mercado financeiro). base na missão que lhe é atribuída, ou, se se preferir, com base nas
suas ambições. As ambições do meu velho Contratto eram limitadas,
4. E estes fen6menos, por seu lado, geram posteriore, transforma­ assim como era limitada a missão visada. O trabalho não pretende ­
~ões do contrato significativas. nem nunca pretendeu - oferecer uma representação completa, analí­
De um ponto de vista ,sistemático regista-se a crescente fragmen­ tica e actualizada do direito contratual, mas sim, simplesmente, pro­
tação do facto jurídico, ou, pelo menos, a perda de central idade da por uma ideia de contrato (e de direito dos contratos): um método,
figura e da disciplina geral do contrato, concebida de modo unitário. uma abordagem, um ,nado de se aproximar do jacto jurídico e das
Avança, de modo prepotente, uma lógica anti-unitária, plllfalista e suw; regras. Uma obra com um objectivo tão modesto - elementar,
multipolar, que prefere pensar no «contrato» como numa galáxia de «de base» - está, talvez, menos exposta ao impacto das mudanças e,
diferentes tipos ou classcs de contratos, cada um com a sua disciplina detinitivamente, menos sujeita ao envelhecimento; talvez conservando
diferenciada da dos outros tipos ou classes. durante ma is tempo a capacidade de cumprir a sua própria pequena
função de guia «de primeiro nível» no mundo do contrato.
(, -------------() cOI/{ralo
.~~---------
Fste ", certamente, um mundo complexo: muito mais complexo
do yue tuuo o que emerge de um livro COrno meu pequeno
C O"IriIl/O . Creio, no entanto, que a complexidade se afere em graus:
p"nindo das grandes linhas, dos elementos de fundo da realidade
i n'luirida, para depois acumular estratos de conhecimento, progressi­
vamente posteriores e mais evolufdos.
O meu pequeno Contralto não tem como objcct.ivo nada mais
do 'Iue isto: acompanhar quem estuda o facto jurídico no primeiro
11'01.;0 do seu percurso de aprendizagem; fornecer-lhe as coordenadas CAPITULO I
gerais sobre as quais assentar o trabalho futuro de enriquecimento e
aprofundamento. E tenho a audácia de pensar que pode ainda reali­ FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
zaI' esta funç.ã(J, com eficácia suficiente, mesmo a uma distância de DO DIREITO DOS CONTRATOS
] () lHlO."i.
• lo
DClClllhl'o ele 20()R 1. A OPERAÇÃO ECONÚMICA, O CONTRATO, O DIREITO
DOS CONTRATOS
VINCr:NZO Roppo
1.1 . Contrato-operação económica e contrato-conceito jurídico
·«Contrato» é um conceito jurídico: uma construção da
ciência jurídica elaborada (aJém do mais) com o fim de dotar
a linguagem jurídica de um termo capaz de resumir, desig­
nando-os de forma sintética, uma série de principias e regras
de direito, uma disciplina jurídica complexa. Mas como acon­
tece com todos os conceitos jurídicos, também o conceito de
contrato não pode ser entendido a fundo, na sua essência ínti­
ma, se nos limitarmos a considerá-lo numa dimensão exclusi­
vamente jurídica - como se tal constituísse uma .realidade
autónoma, dotada de autónoma existência [lOS textos legais
e nos livros de d;reito. Bem pelo contrário, os conceitos jurí­
dicos - e entre estes, em primeiro lugar, o de contrato­
reflectem sempre uma realidade exterior a si pr6prios, uma
re",lldade de interesses, de relações, de situações econ6mico­
-sociais, relativamente aos quais cumprem, de diversas ma­
neiras, uma função instrumental. Daí que, para conhecer
verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos, se torne
necessário tomar em atenta consideração a realidade econó­
mico-soda1 que lhe subjaz e da qual ele representa a tradução
8 o contrato Fflnção c I'volu.çã o lústórit.:a do direito dos contratos 9
científico-jurídica: todas aquelas situações, aquelas relações, de ordem pública (conjugação do dispostc nos arts. 1418.°
aqueles interesses reais que estão em jogo, onde quer que e 1343.° cód. civ.) ou pode ser anulado ,por erro (art. 1428.°
se fale de «contrato» (o qual, nesta sequência, já se nos não
cód. civ.) ou fundamenta - por não ter sido regularmente
afigura identHicável com um conceito pura e exclusivamente
cumprido - um pedido judicial destÍ!Ilado a obter o seu cum­
jurídico).
primento ou então a resolução, bem como o ressarcimento
As situações, as relações, os interesses que constituem
dos danos (art. 1453.° cód. civ.); assim ainda - num plano
ti substância real de qualquer COJltrato ·podem ser resumidos diverso - quando se diz que a moderna categoria do contrato
na ideia de opemção econórnica. De facto, falar de contrato
tem as suas raízes na teoria elaborada pelos jusnaturalistas
sif! niIica sempre remeter - explícita ou implicitamente, directa
holandeses e alemães do século XVII.
ou Jllcdiatamente - para a ideia de operação económica.
Nestas hipóteses - é claro - com o termo «contrato..
Como demonstração, basta reflectir sobre um certo uso
não se referem tanto as operações económicas concretamente
da linguagem comum. No âmbito desta, a palavra «contrato»
realizadas na prática, mas mais aquilo que podemos chamar
~, as mais das vezes, empregue para designar a operação a sua formalização jurídica - de vez em quando operada, atra­
económica loul courl, a aquisição ou a troca de bens e de vés das normas legais, das sentenças dos tribunais, das doutri­
serviços, o «negóci-o.. em suma, entendido, por assim dizer,
nas dos juristas. Esta formalização jurídica dá vida a um
na sua materialidade, fora de toda a formalização legal, de
fenómeno que está indiscutivelmente dotado, no plano lógico,
toda a mediação operada pelo direito ou pela ciência jurí­
de uma autonomia própria, porque as normas, as sentenças,
dica. IÔ o que acontece, por exemplo, quando se usam expres­ as doutrinas que acabamos de referir, constituem mesmo uma
sões correntes, do género: «concluí um contrato muito vanta­
realidade govemada pelas suas próprias regras, dotada dos
joso, que me permitirá ganhar alguns milhões» ou então: «com
seus próprios estatutos lógicos, cognoscível, portanto, segundo
o contrato Fiat-{;itToen esperava-se acelerar o processo de
um seu universo próprio de conceitos e de categorias, pos­
integração e concentração monopolist-a a nível europeu, no
suindo uma própria linguagem técnica: a não ser assim, não
sector da produção automóvel». O contexto em que propo­
faria sentido pensar a própria existência de uma ciência do
sições similares são formuladas é, evidentemente, de molde
direito.
a atribuir à palavra «contrato» um significado que prescinde
Mas se isto é verdade - e se, consequentemente, se pode
de qualquer qualificação jurídica pontual, colocando-se, ao
e se deve falar do contrato-conceito jurídico, como de algo
invés, no plano da fenomenologia económico-social-como
diverso e distinto .do contrato-operação económica, e não iden­
sinónimo, justamente, de o.peração eoonómica.
tificável pura e simplesmente com este último - é, contudo,
Em contextos linguísticos diferentes, ao contrário, fala-se
igualmente verdade que aquela formal'ização jurídica nunca
de contrato na a<:epção técnico-juridica do vocábulo, e isto
é construJda (com os seus caracteres específicos e peculiares)
para aludir às implicações e à.s consequências legais que o
como fim em $i mesma, mas sim com vista e em função da
sistema das normas de códigos ou de leis especiais e das regras
operação económica, da qual representa, por assim dizer, o
efectivamente aplicadas pelos juízes, liga à efectivação de uma
invólucro ou a veste exterior, e prescindindo da qual resul­
certa operação económica, ou então, 'pa-ra indicar as elabo­
taria vazia, abstracta, e, consequentemente, incompreen5ível:
rações doutrinais construídas _pela ciência jurídica sobre aque­
maUs preci""mente, com vista e em função do arranjo que
las normas e aquelas regras. Assim, quando se diz, por
se quer dar às operações económicas, ·dos interesses que no
exemplo, que determinado contrato é rescindível por lesão
âmbito das operações económicas se querem tutelar e pros­
(art. 1448.° cód. civ.) ou é .nulo por contrariar um principio
seguiT. (Neste sentido, como já se referiu, o contrato-conceito
10 o contrato PU/1('do e c\loluçãn hiSldrica do dir'eitn do,'j contratos tt
jurídico resulta instrumental do contrato-nperação económica). ", ioo, na sua materialidade, como .substracto real necessano
O assunto pode >ser melhor ilustrado com uma referên­ Imprescindível daquele cenceito; o contrato, como formaliza­
cia a alguns dos exemplos acima dados. Dizer que, nos ter­ Çno jurídica daquela, isto é como conquista da ideia de que
mos dos arts. 1428.° e segs. cód. civ., um certo contrato é " operações ecenómicas pooem e devem ser reguladas pele
anulável por erro, significa formalizar, em termos jurídicos, dIreito, e come construção. da categeria científi.ca idónea para
o facto de um ·dos contraentes ter aceitado concluir aquele lnl Fim; o direito dos contratos, como conjunto - histerica­
negócio por ignorar, ou conhecer mal, algum dos seus elemen­ mente mutável- das regras e dos ,princípios, de vez em quando
tos fundamentais; que, em consequência disso, a operação e_celhidos para confo'rmar, duma certa maneiTa, aquele ins­
cconómica teve para o mesmo um signiDicado e um valor
tlluto jurídico, e, portanto, para dar um certo arranjo - fun­
diversos daqueles que tinha em mente, correndo o risco de
clonalizado a determjnados fins e a determinados interesses ­
.corretar-lhe prejuízos, em vez dos benefícios esperados,
..o complexo das operações económicas efectivamente levadas
entendendo-se, portanto, conveniente oferecer-lhe a possibili­
,1 cabo. Além disso, indicou-se, muito sumariamente, que rela­
dade de o anular, querendo-o. E assim, resolver um contrato
ções recíprocas se estabelecem entre aqueles termos, obser­
por incumprirnento equivale a sancionar o facto de uma troca
J. vundo: a) que o contrato-conceito .jurídico e o direito dos con­
económica não se ter podido realizar efectivamente por uma
trulos são instrumentais da operação económica, constituem
das partes mão ter entregado ou feito aquilo que havia pro­
sua veste fermal, e não. seriam pensáveis abstraindo dela;
metido entregar ou fazer. E ainda, sancionar com a nulidade (1
um contrato, por .contrariedade com a ordem pública, signi­ b) que, tedavia, O centrate-cenceite jurídico e e direito des
contrates não. são. exclusivamente redutíveis à eperaçãe eco­
fica considerar que certa operação levada a cabo por parti­
Ilómica, mas têm em relação a esta uma certa autenemia, que
culares, conflitua com determinados interesses ou objectivos
" exprime de vários modos.
económico-sociais, que se pretende, de qualquer modo, salva­
E agora o momento de clarificar melhor o sentido da
guardar, e ·por isso é cancelada. E quando, per fim, se fala
"cquência proposta (operação económica - contrato - d.ireito
do contributo das escolas setecentistas do direito natural para
dos contratos), identificando, com maior precisão, cada um
a elaboração da moderna teoria do contrato, acaba-se, ao
mesmo tempo, por aludi·r ao papel que determinado grupo dos seus termos, e sobretudo as relações que, também no
de intelectuais desempenhou no contexto económico-social da rIano da evolução histórica, entre eles se estabelecem.
época, formulando certos princí-pins de organização das trocas Disse-se .que o contrato é a veste jurídico-formal de ope­
e das outras actividades merC/llntis e forjando, desta forma, rações económicas. Donde se conclui que onde nao há ope­
um complexo instrumental ideológico e operativo, capaz de ..ação ecenómica, não pode haver também contrato. Isto
secundar as exigências do capit/lllismo nascente. resulta claramente do próprio código civil, que no art. 1321.°,
em sede de definição. geral de cenceite de contrato, O iden­
(.jfica cem todo o «a.cordo de duas ou mais partes para cons­
1.2. Contrato e circulação dA riqueza tituir, regular eu extinguir, entre si, uma relação jurídica patri­
monial.: a especificação introduzida cem e adjective "patri­
Até aqui procedemos à identificação de uma sequência, menia]" vem justamente confirmar, com força de lei, que
uma articulação de termos, na qual parece opertuno decompor llma i'l1ioiativa que não se configure como operação económica,
o conceito de que nos ocupamos: operação económica - con­ não pode constituir matéria de um contrato, e que, portanto,
trato - direito dos contratos. Quer dizer: a operaçao econó­ o contrato opel'a exclusivamente na esfera do económico.
12 o contraio Fmv..:t1o e l!lIo1uçiio hislÓl'iCíI do direito dos cOl1tratos 13
o ponto requer, todavia, uma especificação: que significa, sente ou não apresente as suas características objectivas, inde­
no contexto, «operação económica»? A pergunta não é, de pendentemente daqueles que possam ser, em concreto, os moti­
modo algum, injustificada, se reflectirmos na indiscutível exis­ vos e os interesses individuais que levaram o sujeito a concluí-la
tência de contratos com os quais as partes pretendem prosse­ (e que bem podem ser, em si, não utilita·ristas e não especula­
guir interesses e objectivos de natureza ideal, moral, cultural, tivos, e portanto «não económicos», segundo a acepção cor­
que o simples senso comum tenderia, sem mais, a remover da rente, que tende a identificar o «econômico») com o que con­
esfera do «económico». Pense-se na hipótes.c em que o mem­ cerne à .procura do lucro, do prov.eito pessoal).
bro de um grupo político, desprovido de sede oficial, dá em Quais são então essas características objectivas? Muito
locação, por uma renda muito baixa - ou então empresta­ ,implesmente, pode dizer-se que existe operação económica - e
um seu apartamento, para destinar às reuniões ou às outras portanto possível matéria de contrato - onde existe circula­
actividades do grupo; ou então no caso em que Tizio, pro­ ção da riqueza, actual ou potencial transferência de riqueza
prietário de um quadro de grande valor, mas gravemente dete­ de um sujeito para outro {naturalmente, falando de «riqueza»
riorado, nutrindo o desejo de oferecer aquela obra à fruição não nos referimos só ao dinheiro e aos outros bens materiais,
dos apreciadores .de arte e não possuindo todavia meios para mas consideramos todas as «utilidades» susceptíveis de ava­
~
procoder 80 seu restauro, aceita, com pesar, separar-se tempo­ liação <€ :onómica, ainda que não sejam «coisas» em sentido
rnrlnmonlc do quadro, «emprestando-o» por um certo período pniprio: nestes termos, até a ,promessa de fazer ou de não
umo Balcl'in em loToca do compromisso desta de restaurá-lo fazer qualquer coisa em benefício de alguém, representa, para
do oxpO-lo ao público. Em hipótesf),5 como estas, de inicia­ o promissário, uma riqueza verdadeira e própria como adianta
llvu lomodns na base de impulsos e i'ara a satisfação de inte­ melhor se verá). Compreende-se agora, assim vistas as coisas,
r0l808 ludo Trll.'0S utilitaristas, pareceria até inconv.eniente-e que, nos dois exemplos dados, existem autênticas operações
m CIl\lO QSlr'\llho ao senso comum - falar de «operação eco­ económicas, mesmo que, como tal, não tenham sido encaradas
h6mlco •. E no entanto não há dúvida que, tanto no primeiro pelos seus desinteressados autores: no primeiro caso, para
camo no segundo caso, estamos em presença igualmente de além do intuito '5ubjectivo de favorecer a actiwdade e a difu­
conl.-alos, previstos e disciplinados, como tais, pelo código são dos ideais do próprio grupo político, existe - objec­
Ivll. tivamente - a transferência de riqueza correspondente, ao
Mas a contradição é apenas aparente e dissipa-se a par­ ceder um apartamento; no segundo, a operação, embora
tir do momento em que se note que, qualificar uma iniciativa exclusivamente ditada pelo objectivo nobre e altruista de pro­
como «op.eração económlcEl. » implica, no contexto em que mover a educação artística e o gozo estético da generalidade
nos movemos, um juízo a exprimir~se em termos rigorosa~ dos cidadãos, determina sempre, no entanto, transferências de
mente obj.ectivos, e não subjectivos. A qualificação duma riqueza, atribuição de utilidades econômicas sob a forma de
operação COmo «(operação econ6micEI. », assim, não pode ser execução de um trabalho de restauro e de concessão da db­
excluída pela circunstância de quem a leva a cabo ser movido, ponibilidade temporária de uma obra de arte. E trata-se, aliás,
subjectivamente, por impulsos e finalidades de ordem ideal, de utllidades eco.nómicas, de prestações de bens e de serviços
pelo simples facto de esta não poder identificar-se com o normalmente of'e!'ecidas e 'procuradas no mercado, e providas
apuramento da vontade ou esperança subjectiva de «fazer de um valor de mercado objectivo.
um bom negócio», com a relevância ·de uma intenção sub­ Esta elaboração (que identifica a operação económica
jectiva de natureza especulativa. Uma operação é ou não é - matéria do contrato - com fenómenos de circulação objec­
- objectivamente - uma operação económica, conforme apre­ tiva da riqueza, independentemente do facto de o autor pros­
14 o contrato Função c evolução füstó rioo. do direito dos contratos 15
seguir, ou não, intentos especulativos) encontra, de resto, uma investigadores de etnologia e de antropologia cultural, a
clara confirmação nas próprias normas de direito positivo «dádiva» teria sido o modo mais antigo, a forma originária
italiano. Constituindo uma regra geral em matéria de obriga­ de circulação de riqueza, historicamente anterior às trocas
ções (as quais constituem o conteúdo e o efeito típico dos con­ caracterizadas peja correspectividade (MareeI Mauss).
tratos: dr. o art. 1173.' cód. civ.l, o art. 1174.' estabelece, de Com isto, pretende simplesmente dizer-se que seria arbi­
facto, que «a prestação que forma objecto das obrigações deve trário reduzir O conceito de operação económica ao de «troca»,
ser susceptível de avaliação econômica e deve corresponder excluindo o acto gratuito, de transferência sem correspectivo.
a um interesse, ainda que não patrimonUll, do credor». Isto Não queremos evidentemente dizer que, ao contrário, os actos
significa, justamente, por outras palavras, que aquele que cele­ gratuitos constituam a categoria mais numerosa e mais impor­
bra um controto, bem pode .prosseguir, subjectivamente, um tante das transferências de riqueza. Bem pelo contrário, sobre­
interesse não econômico (mas sim .jdeal, moral, cultural), tudo no ãmbito dos ordenamentos capitalistas, onde as relações
sendo certo que o resulcado objectivo do contrato deve, ao entre os homens assumem, em larga medida, o aspecto de
invés, consistir na obrigação de fazer ou dar qualquer coisa relações de mercado: nestes, por necessidade intrínseca do
susceptível de expressão pecuniária, segundo os valores do sistema económico, prevalecem largamente a lógica e a exi­
mercado, e, portanto, numa qualquer forma de Circulação de gência da correspectividade, da «troca de equivalentes».
riqueza, em suma numa operação económica.
Esta conclusãopermite-útos confirmar, em primeiro lugar,
que se tal não se verifica, não existe operação económica no
sentido que precisámos, nem pode, por isso, também existir
1.3. Nas origens do direito dos contratOs
cont'rato: assim, por exemplo, se Tizio e Caio se comprome­
tem reciprocamente - mesmo por acto formal, escrito e assi­
nado - a conservar para sempre a sua crença política comum, Parece lícito pensar que, enquanto sempre existiram
e a bater-se .pelo triunfo desta, ou então a difundir o seu operações económicas (actos materiais de transferência de
comum credo estético: ainda que nas partes exista a vontade riqueza), os contratos, no sentido em que estamos habituados
e a convicção de se obrigarem legalmente, estes não são con­ a entendê-los, como categoria lógica e instrumento da sua
tratos, justamente porque falta a ",pat:rimonia.Ji.dade» requerida formalização jurídica, são, ao invés, matéria .de aquisição mais
pelo art. 1321.' eM civ.; falta uma qualquer forma de trans­ recente. Parece, de facto, remontar a tempos .históricos» o
ferência de riqueza, que COJ1sHtui o neoessário substracto do emergir da ideia de ser ,possível e conveniente sujeitar as
contrato. operações económicas (os seus pressupo.stos e as suas conse­
Além disso, ela permite-nos, por outro lado, compreender quências) a um sistema de regras cogente.s, cuja observância
que também a doação seja um contrato {como de resto expres­ fosse even tualmente assegurada, até com o uso da força, por
samente se conclui do texto ela lei: art. 769." cód. civ.). A doa­ parte de órgãos ela colectividade - numa palavra, submetê-Ias
ção é um contrato porque realiza uma operação económica; ao direito. E «contrato» é, precisamente, o conceito que vem
e realiza uma operação económica porque, através dela (em­ resumir esta realidade complexa, não linear, de progressiva
bora sem correspectivo, «por espírito de liberalidade»), se «captura»das operações econ6micas por parte do direito, assim
transferem direitos ou .se assumem obrigações a favor de como outros conceitos jurídicos exprimem, sinteticamente,
outrem, e se dá vida, assim, a um mecanismo típico de circula­ fenômenos de expansão do. direito a governar outros comporta­
ção da riqueza. De tal modo que, fazendo fé em autorizado, mentos humanos, até então subtraídos - tal como as opera­
o
16 contrato FurlÇao e evolução histórioa do direito dos contratos 17
s:ões económicas - ao seu império, e assim colocadas, como são e peJa importância assumida na praxe, eram considerados
se costuma dizer, num «espaço vazio de direito». merecedores de tutela jurídica. Num tal sistema, aquilo que
Se é possível afirmar, em termos de larga aproximação,
era tido imediatamente em consideração, e~a justamente o
que a progressiva jurisdi.cionalização dos compúrtamentos e
ncgotium, o acto de circulação da Tiqueza (sob a forma de
das relações humanas - e em ,particular, para o que nos inte·
venda, de locação, de depósito. de mútuo, etc.), mais do que
ressa, das operações económicas - constitui um processo que
" sua formalização jurídica, ainda evanescente e, por assim
evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilizaçãú,
dizor, não autónoma da operação económica na sua materia­
já não é possível - ou pelo menos não é possível nesta sede­
lidade. Para usar uma fórmula elementar e um pouco sim­
indagar e identificar o preciso momento histórico em que na
plificante, pode dizer-se que, nessa .altura, a operação oconó­
organização social (e, consequentemente, na consciência dos
mica sobrepunha-se ao contrato, absorvia-o. Foi só na época
homens) se afirma a ideia assinalada. De resto, interessa
justinianeia, graças à afirmação de um espírito jurídico mais
mai~ enLlinciar a existência, em Jinha de principio, de um iter
evoluí.do, que se chegou a delineau-- com o esquema do «con­
histórico orientado complexivamente no sentidú de atrair, de
trato inominado» - um instrumento capaz de dar veste e
modo cada vez mais completo, as operações económicas para
eficácia legal a uma .pluralidade indeterminada de operações
ó..bilB c para o domÍJl·io do direito, submetendo-as às suas
económicas, e neste sentido, um instrumento jurídico provido
1'081'08 vinculativas, e ao mesmo tempo - o que é de grande
de relevo autónomo e não imediatmente identificado com esta
lrl'lpol'ldncla para a definição do status do «contr.ato» como
ou aquela operação económica.
nool to jud·dico - considerar as regras em matéria de con·
Igualmente significativo é o panorama do direito inglês
I nllO cnda vez mais oopecíficas face às 'l"elativas a out.ras
f1au rlll, em termos de agrupá-las num «instituto» próprio, e, (common law) medieval. Também aí, na origem, não exis­
tia a ideia de contrato como figura jurídica autónoma e
onscquentemente, elevar o contrato a categoria autónoma do
instrumento IegaJ institucionalmente preparado para revestir
pCna{\fficnto jurídico. Numa tal penspectiva, não é difícil encon­
ti OI' exemplos que documentem semelhantes momentos ou as operações económicas, sancionando e tornando vinculativos
pusllgens da evolução desse mesmo Her histórico. os compromissos assumidos no âmbito destas. Se uma pro­
No direito romano clássico, rpor exemplo, não existia messa fosse mal cumpüda ou não fosse cumprida de todo, o
- nos termos em que hoje a concebemos - uma figuro geral promis·sário podia fazer valer as suas razões com uma acção
de contrato, como ;invólucro ju.ridico geral, ao quaJ reconduúr ex delicto: por outras palavras, a sua .posição era tutelada
a pluralidade e a v·ariedade .das operações económicas. Existia, pelo direito, não porque tinha sido celebr.ado um contrato
é certo, com a stipulatio, um esquema formal no qual se enqua­ e o contrato fora violado pela contraparte, mas só porque
dravam convenções e pactos de diversa natureza: mas estes, em tinha sofrido desta última um agravo e um dano (tal como se
rigor, resultavam vinculativos, mais do que por força de um por ela tivesse sido acidental ou deliberadamente ferido no
mecanismo propriamente jurídico, em "irtude da "forma» corpo, ou se tivesse sido destruída ou danificada a sua pro­
entendida, não tanto como instrumento Iegal, mas «como oeri­ priedade), fora, portanto, da ideia de uma relevância jurídica
mónia revestida de uma espécie de valor mágico ou até reli­ específica da promessa em si, do contrato enquanto tal. Só
gioso» (GO'l"la), aJiás de acordo com uma tendência rprópria mais tarde, ao cabo de uma longa e tormentosa evolução. se
do espírotc jurldico primitivo e ,pouco evoluído. Para além afirmaria, naquele sistema, a ideia do contrato como fonte
disso, eram reconhecidos alguns contratos tipicos, correspon­ autónoma e causa de sancionamento jurídico da promessa,
dentes a outros tantos negócios (l1Jegotia) que, pela sua difu- como veste legal típica das operações económicas.
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18 o contrato Ft../I1 çãu e evuluçci.o histórica do din'itn dos cont-rato-s --19
IA. Circulação da riqueza em formas «não contratuais» - aquela operação econômica, digamos - possa realizar-se
mediante contrato, outras hipôteses existem, em que operações
Como se -disse, esta ;:>rogressiva jurisdicização das ope­ econômicas que juridicamente ,poderiam constituir matéria de
rações económicas, este seu crescente .fazer-se contrato» - que contrato, tendmn a ser efoctuadas de fOPITla não contratual;
constitui evidentemente uma resposta à exigência mnnif-estada, isto é, tendem, por vários motivos, a recusar a veste legal
cada vez com mais vigor, no âmbito da organização social, de oferecida .pelo conceito de contrato, e a·ssim, mais concreta­
dar ao complexo das formas -de circulação da riqueza um mente, a subtrair-se, em vária medida, à disciplina que lhe
arranjo racional, não casual e não arbitrário - evidencia wna corresponde. Donde resulta a possi·bi-lida-de de um desfasa­
tendência historicamente delineada, que .não ·parece possível mento entre contrato e operação económica, ou, mais precisa­
<;ontestar. Mas isto não signif,ica que, ainda hoje, numa época mente, a constatação de que a correspondência entre os dois
em que tal exigência aparece desenvolvida no máximo grau, termos não é biunívoca: no sentido de que não pode dar-se
se encontre sempre uma perfeita adcrê.ncia e sobreposição - como se viu - contrato sem operação económica, mas
entre operação económica e contrato. podendo em alguns casos existir - e não só no plano de uma
Entretanto, tem de reconhecer"5e que, no âmbito dos indagação histórica - operação cconómica sem contrato, trans­
diversos sistemas juridicos, o contrato é em geral um instru­ ferência de riqueza não mediada pelo instrumento contratual.
mento legal, mas não o único ·ÍJ1strunnento legal da circulação O concei;to de contrato está, em suma, indissoluvelmente ligado
da riqueza: no ordenarnento 4taLiano, por exemplo, também ao de operação económica (a:inda que em certo sentino, como
o me<:anismo de sucoosão mortis causa - seja testamentária já se assinalou e como melhor se especificará, conserve, em
seja legítima - realiza uma transferência típica de riqueza relação a esta, uma relevância autónoma), enquanto o inverso
entre ,panticulares de forma não contratu..l; e transferência não é necessariamente verdadeiro.
de riqueza de forma não contratual realiza, também, entre par­ Os fenómenos a que aludimos derarn ocasião, no direito
ticulares e o ente público, por exemplo, o mecanismo da tribu­ continental, à elaboração de uma figura e de uma teoria - a
tação. Isto depende, em geral, das orientações lato sensu polí­ das «relações contratuais de facto» - sobre -a qu.al nos neve­
ticas do legislador, o qual pode julgar conveniente que determi­ remos deter mais adiante. Aqui limitamo-nos a fornecer, destes
nadas transferências de riqueza ocorram de forma não contra­ fenômenos, uma exenupli.ficação concreta, na esteira de inves­
tual (fiquem submetidas a um regime jurídico diverso do dos tigações de sociologia do direito desenvolvidas por um estu­
contratos), na base de valorações e de opções em certo sentido dioso norte-americano. Num estudo de 1963, significativa­
«arbitrárias », porque destinadas a prosseguir certos interesses mante intitulado Non-contractual Rela/ions in Business: A Pre­
e finalidades particulares, e, portanto, con·tingentes e var.iáveis liminary S/udy (Relações não contratuais no âmbito das rela­
com o andar dos 'tempos, de país rpara país (tanto assim é que, ções negociais: um estudo prelim.inar), Stewart Macaulay expôs
enquanto o direito italiano vigente, acolhendo no art. 458.' os resultados de um reconhecimento empírico da praxe comer­
cód. civ. o princípio da proibição dos pactos sucessórios, não ciaI seguida por cinquenta empresas de Wisconsin na gestão
permite que se possa, ,por via contratual, dispor dos próprios das suas relações de negócios recíprocas. E a conclusão foi
bens paTa depois da morte, .esta possibilidade era reconhecida precisamente que, num grande número ne casos, mais do que
pelo direito italiano medieval; e é ;:>ositiv.arnente reconhecida, recorrer ao aparato legal predisposto pelo direito dos contra­
hoje, pelo .direito alemão vigente). tos, «os operadores económicos preferem contar com a «pala­
Mas se, em tais casos, é O próprio sistema jurídico posi­ vra de <:avalheiro» dada com uma simples carta 'informal ou
tivo a excluir que determinado tipo de transferência de riqueza com um aperto de mão ou, então, com a «honestidade e correc­