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Constitucionalismo e Democracia Preencha a ficha de cadastro no final deste livro e receba gratuitamente informações sobre os lançamentos e promoções da Elsevier. Consulte também nosso catálogo completo, últimos lançamentos e serviços exclusivos no site www.elsevier.com.br Eduardo Henrique Lopes Figueiredo Gustavo Ferraz de Campos Monaco José Luiz Quadros de Magalhães Coordenadores Constitucionalismo e Democracia Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Dierle José Coelho Nunes Edson Vieira Eduardo Henrique Lopes Figueiredo Elias Kallás Filho Gustavo Ferraz de Campos Monaco José Luiz Quadros de Magalhães Liliana Lyra Jubilut Rafael Lazzarotto Simioni Renato Maia Walter Guandalini Jr. Prefácio Ricardo Marcelo Fonseca © 2012, Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográfi cos, gravação ou quaisquer outros. Copidesque: Marcelo Almada Revisão: Renato de Mello Medeiros Editoração Eletrônica: Rejane Megale Figueiredo Elsevier Editora Ltda. Conhecimento sem Fronteiras Rua Sete de Setembro, 111 – 16o andar 20050-006 – Centro – Rio de Janeiro – RJ – Brasil Rua Quintana, 753 – 8o andar 04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP Serviço de Atendimento ao Cliente 0800-0265340 [email protected] ISBN 978-85-352-5945-2 Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação ao nosso Serviço de Atendimento ao Cliente, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação. CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ ______________________________________________________________________________ C775 Constitucionalismo e democracia / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia ... [et al.] ; coordenadores Eduardo Henrique Lopes Figueiredo ... [et al.]. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2012. Inclui bibliografi a ISBN 978-85-352-5945-2 1. Direito constitucional. 2. Democracia. I. Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco. II. Figueiredo, Eduardo Henrique Lopes 12-0434. CDU: 342 ______________________________________________________________________________ COORDENADORES Eduardo Henrique Lopes Figueiredo Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela UFPR. Professor da Universidade Estadual de Londrina. Profes- sor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Gustavo Ferraz de Campos Monaco Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (De- partamento de Direito Internacional e Comparado). Professor Adjunto da Fa- culdade de Direito do Sul de Minas. Procurador-Geral da USP. José Luiz Quadros de Magalhães Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor da UFMG e da PUC/MG. Pesquisador do Instituto de Investigações Jurídicas da Universidade Autônoma do México e professor con- vidado do doutorado da Universidade de Buenos Aires. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. AUTORES Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Mi- nas Gerais (UFMG). Professor Adjunto na Universidade Federal de Ouro Pre- to, Instituto Metodista Izabela Hendrix e Faculdade Estácio de Sá. Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ). Advogado. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Dierle J. C. Nunes Doutor em Direito Processual pela PUC/MG com estágio-sanduíche na Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. Mestre em Direito Processual pela PUC/MG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e da PUC/MG. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Proces- sual (IBDP) e do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG). Advo- gado e sócio do Escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Elias Kallás Filho Doutor em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo. Advogado e Conselheiro Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de Minas Gerais. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. COORDENADORES Eduardo Henrique Lopes Figueiredo Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela UFPR. Professor da Universidade Estadual de Londrina. Profes- sor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Gustavo Ferraz de Campos Monaco Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (De- partamento de Direito Internacional e Comparado). Professor Adjunto da Fa- culdade de Direito do Sul de Minas. Procurador-Geral da USP. José Luiz Quadros de Magalhães Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor da UFMG e da PUC/MG. Pesquisador do Instituto de Investigações Jurídicas da Universidade Autônoma do México e professor con- vidado do doutorado da Universidade de Buenos Aires. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. AUTORES Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Mi- nas Gerais (UFMG). Professor Adjunto na Universidade Federal de Ouro Pre- to, Instituto Metodista Izabela Hendrix e Faculdade Estácio de Sá. Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ). Advogado. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Dierle J. C. Nunes Doutor em Direito Processual pela PUC/MG com estágio-sanduíche na Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. Mestre em Direito Processual pela PUC/MG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e da PUC/MG. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Proces- sual (IBDP) e do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG). Advo- gado e sócio do Escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Elias Kallás Filho Doutor em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo. Advogado e Conselheiro Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de Minas Gerais. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA Edson Vieira da Silva Filho Doutor em Direito pela UNESA na linha “Direitos fundamentais e novos direitos”. Mestre em Direito pela UFPR. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Liliana Lyra Jubilut Doutora e Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito do Lar- go de São Francisco – USP, com LLM em International Legal Studies pela New York University School of Law. Professora e Pesquisadora da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Rafael L. Simioni Pós-Doutor em Direito. Professor e Pesquisador da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Renato Maia Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais. Doutor e Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor e Pesquisador da Faculdade de Di- reito do Sul de Minas. Walter Guandalini Jr. Doutor em Direito do Estado pela UFPR, com estágio de pesquisa no Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno – Università degli Studi di Firenze (Processo CAPES/PDEE BEX 1507/10-9). Pesquisador do Núcleo de Pesquisa História, Direito e Subjetividade. Professor da Universidade Fede- ral do Paraná e da Faculdade de Direito Dom Bosco. Advogado da Companhia Paranaense de Energia (Copel). Professor e Pesquisador da Faculdade de Di- reito do Sul de Minas. VI Apresentação Este é o primeiro volume de ensaios produzidos pelos docentes do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Sul de Minas, cuja área de concentração é Constitucionalismo e Democracia. O grupo de professores acalenta a organização de dois outros livros em coletânea, diretamente relacionados a este primeiro, que focaliza perguntas sobre os fundamentos do Estado de Direito e da Democracia. O volume foi organizado segundo as afi nidades entre textos e perguntas, que não se intimidam diante da complexidade das relações entre Estado, Direito e Democracia e que, por meio do manejo de pluralidade metodológica, articula essas relações cada vez mais peculiares. Essas pe- culiaridades usualmente se limitam, nos trabalhos metodologicamente normativos, à exploração do texto constitucional, criticando, nos termos de linguagem jurídica, hiatos entre a sociedade brasileira e a limitação de suas instituições, resultando dessa orientação exigências da redefi ni- ção dos papéis estatais, esses segundo as mais distintas formas. Se por um lado relações de poder nas agremiações políticas, com- preendidas as conquistas do constitucionalismo, vinculam e complicam a experiência do tempo e das instituições comprometidas com seus pi- lares, pode-se afi rmar que, no nível da vinculação entre tempo e ins- tituições, é inegável que se some ao projeto de vida política moderna estudos que emprestem novas compreensões às notáveis possibilidades de confronto social num tempo de agudização de diferenças e de anseios coletivos, tensionando o poder. Nesse sentido, o volume desenvolve questões epistemológicas sobre a compreensão do Direito, sua reprodução, sobre a justiça civil, sobre os desafi os dos direitos humanos, relações internacionais, experiência de- mocrática latino-americana, entre outras que adensam a pesquisa sobre um constitucionalismo que assume caráter orgânico, ou melhor, que sem renunciar aos meandros que enriquecem as discussões entre sociedade e CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA Estado, não os limita aos potenciais da normatividade ou do voluntaris- mo legislativo, ou ainda, como já se destacou, à tibieza das instituições e dos agentes jurídicos, desenhando, assim, compartimentos e comporta- mentos, linhas divisórias e sectarismos. Disso, resultaria a leitura do constitucionalismo por meio de proje- to jurídico moderno que não mais detém potenciais teóricos para explo- ração do nosso tempo. Toda a riqueza outrora depositada em gabaritos de compreensão da nossa época parecem abalados e, nesse sentido, como algures escreveu Boaventura de Sousa Santos, “(...) o contrato social, os seus critérios de inclusão e de exclusão e os seus princípios metacontratuais têm presidido à organização da sociabilidade econômica, política e cultural das sociedades modernas. Este paradigma social, político e cultural atravessa desde há mais de uma década um período de grande turbulência que incide não apenas nos seus dispositivos operativos mas também nos seus pressupostos, uma turbulência tão profunda que aponta para uma convulsão epocal e uma transição paradigmática.”1 Os dispositivos operativos dos quais nos fala Santos estão mais destacados nos dias de hoje, sobremodo em sociedade como a brasileira. Tematiza-se mudança social, transformações de monta estruturais. Ela é imaginada de modo ilimitado e, mais que em passado recente, com- partilhamos um pouco mais da comunidade global e ao mesmo tempo estamos ressentidos da impossibilidade de, ao fazê-lo, minimizar nossos défi ces sociais. Experiências institucionais são projetadas e incorporadas ao Esta- do, mas a continuidade que frustra e que absorve a energia de transfor- mação, em parte, reside no zigue-zague das perguntas que permanecem no nível dos dispositivos operativos. Refl etir sobre o Direito, o Estado e suas instituições na modernidade sempre exigiu o aprofundamento ao nível dos pressupostos. Não haverá nesse nível espaço para as pequeninas questões, para a mesquinhez das perguntas, para as diferenças nutridas por simples escolhas pessoais. Se a tarefa assume proporção signifi cati- va, mais importante ainda é convertê-la em ação, em ação esclarecida, impossível de se obter sem o fortalecimento de raízes teóricas, que é o objetivo desta reunião de textos que o leitor tem em mãos. 1 SANTOS, Boaventura de Sousa. Reinventar a Democracia: Entre o pré-contratualismo e o pós-contratualismo. In: OLIVEIRA, Francisco de; PAOLI, Maria Célia VIII (org.). “Os Sentidos da democracia” – Políticas do dissenso e hegemonia global. São Paulo: Vozes, 1999, p. 91. 1 capítulo História, Direito e sociedade: A captura histórica do Direito – itinerários de metodologia e interpretação Eduardo Henrique Lopes Figueiredo Assim também, em vez de buscar a forma única, o ponto central do qual derivariam todas as formas de poder por consequência ou desenvolvimento, deve-se primeiro deixá-las valer em sua multiplicidade, em suas diferenças, em sua especifi cidade, em sua reversibilidade: estudá-las, pois, como relações de forças que se entrecruzam, remetem umas às outras, convergem ou, ao con- trário, se opõem e tendem a anular-se. 1 INTRODUÇÃO Num terreno da história marcadamente teórico, a captura do direi- to faz emergir narrativas que desmobilizam algumas premissas. Segundo estas, o direito corresponde a variadas experiências normativas lineares no tempo. Se é absolutamente ingênua a leitura do direito como veículo pacifi cador das relações humanas, possível nos limites de normas, não menos instigante é a existência, na história das ideias jurídicas, a fecun- didade dessa mesma afi rmação. Empresta-se ao direito a caracterização de um superposicionamento normativo, envolvente dos fatos sociais. O direito de tal forma compreendido pode qualifi car os fatos da vida e, ao fazê-lo, instaurar realidade, a qual passa a obedecer aos traços jurídicos. Na modernidade jurídica, a realidade social “juridicizada” assume lugar privilegiado enquanto ângulo de observação. Outras dimensões capazes 1 Foucault, Michel. Em defesa da Sociedade, tradução de Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 1. ed., 1999, p. 319.