cem miligramas de alexy e popper

25 Pages·2016·0.43 MB·Portuguese

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CEM MILIGRAMAS DE ALEXY E POPPER: PRESCRIÇÃO PARA
A SAÚDE DO POVO BRASILEIRO.

Edenildo Souza Couto1

Resumo: Este trabalho comprova que existe, no Brasil, um Estado de Coisas
Inconstitucional do Direito à Saúde. E assim o sendo, demonstra-se que, ao se
aplicar a ponderação de princípios de Robert Alexy, com as principais ideias e
o método da falseabilidade proposto por Karl Popper, o ativismo estrutural do
Poder Judiciário para responsabilizar o Estado no custeio do tratamento
médico de alto custo às pessoas economicamente hipossuficientes é
constitucional e legítimo.
Palavras-chave: Karl Popper. Robert Alexy. Estado de Coisas Inconstitucional.
Abstract: This article confirms that there is, in Brazil, a State of Things
Unconstitutional the right to health. And therefore, it is shown that, when
applying the weighting principles of Robert Alexy, with the main ideas and the
method proposed falsifiability by Karl Popper, the structure of the judiciary
activism to hold the state in the funding of medical treatment of high cost to
economically hyposufficient people is constitutional and legitimate.
Keyword: Karl Popper. Robert Alexy. State of Things Unconstitutional.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. ORIGEM DA DECLARAÇÃO
DO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL; 3. O ECI NO
BRASIL: RECONHECIMENTO E CONSEQUÊNCIA; 4.
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA; 5. A EXISTÊNCIA DE
ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL NO DIREITO À
SAÚDE NO BRASIL; 6. ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL NO DIREITO À SAÚDE; 7. O
SOPESAMENTO DOS VALORES COLIDENTES; 8.
METODOLOGIA DE POPPER PARA SALVAR ALEXY DAS
CATCHANGADAS; 8.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE

1 Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Pós-
graduado em Direito Processual Civil pelo Juspodivm. Bacharel em Direito. Laureado
na graduação. Escritor de livro e artigos publicados em revistas jurídicas. Professor de
diversas disciplinas do Direito. Atualmente é Assessor de Juiz – Tribunal de Justiça do
Estado da Bahia e Editor da revista Artigo Jurídico. e-mail:
[email protected].
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A VIDA E A OBRA DE KARL POPPER; 8.2 KARL POPPER E
A TEMATIZAÇÃO DA CIÊNCIA; 8.3 A METODOLOGIA DA
PESQUISA NO DIREITO E KARL POPPER: ESTADO DE
COISAS INCONSTITUCIONAL E O DIÁLOGO COM ROBERT
ALEXY; 9. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

O Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) corresponde a um fenômeno
formado por uma série de fatores agressivos a uma gama de titulares dos
Direitos Fundamentais.
Sua verificação, por sua vez, autoriza o ativismo judicial estrutural dialógico.
É bom, de logo, propugnar, que partimos da premissa de que o Estado de
Coisas Inconstitucional não é uma ferramenta propriamente dita, mas uma
situação fática, apurada de forma empírica, por meio de confrontos de
situações sociais atinentes a um problema, exigindo uma solução dos Poderes
Públicos.
Sua existência, portanto, independe de qualquer declaração judicial.
Ele é fruto do mau uso das atribuições públicas. Advém do engessamento dos
Poderes Públicos frente ao perecimento dos Direitos Fundamentais.
Agora, uma vez percebido e declarado na esfera jurisdicional, o ECI legitima o
uso do ativismo judicial estrutural dialógico.
Com efeito, o Juiz Constitucional, no exercício das atividades judicantes, ao
reconhecer a existência, em análise empírica, do ECI, busca afastá-lo,
exarando decisão que exorbita os sujeitos parciais do processo e alcança todos
os Agentes Estatais, mesmo que pertencentes aos Poderes Executivo e
Legislativo, dotados de atribuições institucionais suficientes para o
cumprimento do desiderato perseguido. Este tipo de ato, por sua vez, exige um
verdadeiro diálogo entre os Três Poderes, a fim de que a medida judicial seja
cumprida.
3

2. ORIGEM DA DECLARAÇÃO DO ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL

A espécie em apreço foi declarada, pela primeira vez, em 1997 pela Corte
Constitucional Colombiana (CCC)2. Segundo aquela Casa, para o
reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional, mister se faz a presença
dos seguintes elementos:

a. A vulneração massiva e generalizada de vários direitos constitucionais
que afetam um número significativo de pessoas;
b. a prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas
obrigações voltadas à concessão destes direitos;
c. a inexistência de medidas legislativas, administrativas ou orçamentária
necessárias para evitar a violação destes direitos;
d. a existência de um problema social, cuja solução demanda um conjunto
complexo e coordenado de ações e que exija destinação orçamentária
elevada;
e. a verificação de congestionamento do Judiciário, casos os titulares dos
direitos afetados demandassem individualmente.

3. O ECI NO BRASIL: RECONHECIMENTO E CONSEQUÊNCIA.

Recentemente, o Pleno da Suprema Corte do Brasil, na Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347/DF3, após

2 LIMA, George Marmelstein. O Estado de Coisas Inconstitucional – ECI: apenas uma
nova onda do verão constitucional? Disponível em: <
http://direitosfundamentais.net/2015/10/02/o-estado-de-coisas-inconstitucional-eci-
apenas-uma-nova-onda-do-verao-constitucional/>. Acessado em18 de dezembro de
2015.
3 ADPF n. 347/DF. Relator. Ministro Marco Aurélio de Melo. Pode ser conferida em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4783560
#>
4

reconhecer o Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) no Sistema Prisional
Brasileiro, deferiu, em parte, medida cautelar4:

1. Para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do
Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana
de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de
custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade
judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da
prisão;
2. para determinar que a União procedesse ao desbloqueio do saldo
acumulado no Fundo Penitenciário Nacional.
3. para impedir novos contingenciamentos, pelo Executivo, do Fundo
supracitado.

A decisão em comento, além de inovadora, ante o uso de instituto
genuinamente colombiano, abre precedentes para novas correções, pelo
Judiciário, de distorções causadas pela paralisia dos Poderes Executivo e
Legislativo em vilipêndio aos Direitos Fundamentais.

4. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

Muito embora a decisão destacada acima tenha caráter precário, não tardou
para que se verificasse, no bojo do assunto, o surgimento de correntes
doutrinárias antagônicas.
De um lado, para os defensores do Estado de Coisas Inconstitucional como
legitimador do ativismo judicial estrutural dialógico, por todos o professor Dirley

4 Decisão disponibilizada no DJe em 14.09.2015
5

da Cunha Júnior5, a espécie consubstancia-se em verdadeira arma de defesa
dos Direitos Fundamentais.
De outro lado, encabeçada por Raffaele Giorgi e Celso Capilongo6, tem-se a
corrente formada por aqueles que sustentam, em apertada síntese, que o
ativismo judicial na declaração de ECI leva o Judiciário a se intrometer na
consecução das políticas públicas, ferindo o Princípio da Separação dos
Poderes, consagrado no Artigo 2º da Constituição Federal de 1988.
Além do mais – alegam - que longe de ser uma solução, o ativismo judicial
seria justamente o oposto, ao criar uma ilusão de que as decisões dos
Tribunais estariam aptas a sanar problemas estruturais que acompanham o
nosso País desde sua origem.
Sustentam, ainda, que a declaração de Estado de Coisas Inconstitucional não
foi capaz de resolver os problemas do Sistema Prisional colombiano.
A celeuma ora apresentada erige na doutrina um “racha” como poucas vezes
se viu, bem como uma discussão que se encontra longe de ser findada.
Em uma análise perfunctória pelos largos corredores da internet, por exemplo,
logo se vê textos de diversos autores - alguns conhecidos; outros anônimos
que muitas vezes sem embasamento técnico adequado - aderem a primeira ou
a segunda corrente.
Pois bem.

5 CUNHA, Dirley da. Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em:
<http://brasiljuridico.com.br/artigos/estado-de-coisas-inconstitucional>. Acessado em
20 de dezembro de 2015.
6 GIORGI, Raffaele De; FARIA, José Eduardo; CAPILONGO, Celso. Estado de Coisas
Inconstitucional. Disponível em:
<http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral%2cestado-de-coisas-
inconstitucional%2c10000000043>. Acessado em 20 de dezembro de 2015.
6

5. A EXISTÊNCIA DE ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL NO
DIREITO À SAÚDE NO BRASIL

A revista Carta Capital, na matéria “sem dinheiro o SUS morre”7, traz dados
alarmantes sobre o investimento na saúde pública do Brasil. Fazendo
referência aos dados fornecidos pelo Secretário de Gestão de Trabalho do
Ministério da Saúde, o gasto público em saúde no Brasil está em 4,7% do
Produto Interno Bruto (PIB).
Trata-se de um dos menores investimentos em saúde pública do Mundo.
Segundo dados também fornecidos na reportagem supracitada, o gasto em
saúde per capita atinge a cifra de 525 dólares no Brasil. No Canadá, por
exemplo, este gasto é no importe de 4 mil dólares.
A consequência da baixíssima destinação orçamentária para a saúde pública
no Brasil é sentida por todos aqueles que dependem do Estado na luta contra
as enfermidades.
Nestas Terras Tupiniquins, morre-se pela falta de acesso aos profissionais de
saúde e aos tratamentos médicos adequados.
Muitas ações são ajuizadas, com o desiderato de responsabilizar o Estado a
arcar com todas as despesas necessárias para o restabelecimento da saúde
das pessoas economicamente hipossuficientes. Passou-se a evidenciar o que
se convencionou chamar de “judicialização da saúde”.
Citando informações do Ministério da Saúde, o Conselho Nacional de Justiça8,
somente neste ano de 2016, o Brasil desembolsará sete bilhões de reais em
decorrência da responsabilização judicial do Estado no tratamento às pessoas
carentes.

7 ROCKMANN, Roberto. Sem dinheiro, o SUS morre, in Revista Carta Capital.
Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/revista/879/sem-dinheiro-o-sus-morre-
7769.html>. Acessado em 01 de outubro de 2016.
8 ANDRADE, Paula. CNJ e Ministério da Saúde firmam acordo para criação de banco
de dados. Disponível em <http:// http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83208-cnj-e-
ministerio-da-saude-firmam-acordo-para-criacao-de-banco-de-dados>. Acessado em:
01 de outubro de 2016.
7

É inegável, pois, que se vive um Estado de Coisas Inconstitucional na saúde
pública.

6. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL NO DIREITO À SAÚDE.

Em decorrência da expressiva quantia desprendida do Estado em decorrência
das ações judiciais referidas alhures, diversos Governadores pressionam os
Ministros do STF para que exarem decisão voltada a mitigar a responsabilidade
do Estado no custeio da saúde.
Em consequência disto, o STF está em fase de conclusão do julgamento dos
recursos extraordinários números 657718 e 566471.
Neles, há discussão sobre uma série de fatores. Entre estes destaco:

a. a reafirmação da possibilidade de ativismo estrutural do Judiciário;
b. Se o Estado deve ser obrigado a custear o tratamento médico, ainda que
individual, de custo elevado;
c. Se o Estado deve ser obrigado a custear o tratamento que se encontram
em fase experimental.

Sobre o assunto, em apertada síntese, impende registrar que Guilherme
Amaral aponta três decisões sobre a matéria em testilha9:

1. Para o Tribunal de Santa Catarina, o direito à saúde é absoluto e deve
ser amplamente tutelado pelo Estado, ainda que esta proteção recaia
sobre pessoa específica;
2. Já para o TJSP (9º Câmara de Direito Público), a responsabilidade do
Estado quanto à promoção da saúde é limitada ao desenvolvimento de
políticas públicas voltadas a proteger o cidadão dentro da coletividade,
mormente em relação à contenção de propagação de certas doenças;

9 AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Em busca de critérios jurídicos para
lidar com a escassez de recursos e das decisões trágicas. Ed. Renovar. Rio de
Janeiro: 2011.
8

por outro lado, o cuidado com a saúde do particular, considerado de
forma singular, somente deve ser albergada se pertencente ao sistema
previdenciário e desde que a cobertura esteja prevista por aquele
sistema.
3. Por fim, para a 2º Câmara do Sodalício Estadual de São Paulo entendeu
que o Judiciário não poderia agir em ativismo judicial, a imiscuir-se nas
políticas públicas intrínsecas aos outros Poderes.

Estas três posições destacadas acima sobre a responsabilidade do Estado no
custeio de tratamento de alto custo às pessoas, de forma individualizada, são
cotejadas, com evidentes variações, em todo o território brasileiro.
Certamente, uma delas será a tese firmada pelo STF. Existe, repita-se, uma
grande pressão do Executivo, notadamente dos Governadores, para que os
Ministros do Supremo exarem decisão análoga àquela vergastada pela 2º
Câmara do TJSP.

7. O SOPESAMENTO DOS VALORES COLIDENTES

De tudo o que já foi exposto até o presente momento, não é despiciendo
apregoar a existência de, ao menos, dois grandes valores em choque: de um
lado, o direito à saúde a ser suportado pelo Estado; do outro, a Separação dos
Poderes.
A solução para este conflito pode ocorrer por meio da ponderação (ou
sopesamento), tal qual o defendeu Robert Alexy.
Ocorre que existe grande risco de que seja aplicada a Catchanga, a fim de
conferir ar de legalidade e de juridicidade à possível vedação de ativismo do
Judiciário no afastamento do Estado de Coisas Inconstitucional no direito à
saúde.
Mister se faz, destarte, algumas ponderações, para situar o leitor sobre o fim do
presente estudo.
O que é a catchanga?
9

Pois bem.
Entre os operadores do Direito, circula a estória10 em que se destaca a
catchanga, como uma espécie de trunfo e cuja aplicabilidade não obedece a
qualquer regra lógica. Ela é utilizada sempre para favorecer quem a criou11.
É de conhecimento geral que Robert Alexy formulou a “teoria dos princípios”.

10 Com base no texto de MARMELSTEIN, George. Alexy à Brasileira ou a Teoria da
Katchanga. Disponível em: < http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-
brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/> Acessado em: 07 de janeiro de 2016.
11 A estória da catchanga: Um senhor milionário, ao chegar em uma cidade do interior,
buscou uma casa de apostas. Sentou-se sozinho em uma das mesas. Pôs a beber. E
se chafurdou, por horas, sobre as bebidas mais fortes daquele recinto.
A solidão do milionário foi quebrada pelo próprio dono da Casa. É que o jovem
empreendedor, ao perceber que o seu cliente estava tomado pelo álcool, resolveu
oferecer-lhe serviços de apostas. Buscava, sem qualquer piedade, obter lucros em
detrimento do milionário.
E assim, iniciou o diálogo:
- Boa noite! Sou o dono desta Casa de apostas. Notei que o senhor tem semblante de
ótimo jogador. Um adversário sem igual para mim e para esta Casa! Proponho-lhe que
aceite uma de nossas modalidades de jogo: roleta, tômbola, draw poker ou blackjack.
- Meu caro, respondeu o senhor milionário, eu só jogo a catchanga.
O jovem, aturdido, perguntou aos seus funcionários, os crupiês, se aquele jogo era
conhecido por algum deles. Ninguém, sequer, tinha ouvido falar naquele tipo de
aposta.
Mas o empreendedor não queria deixar de ter lucros desenfreados sobre um senhor
extremamente embriagado: aposta fácil, pensou, não se perde!
Foi quando teve a astúcia de determinar que o seu melhor crupiê jogasse, a fim de
entender as regras do jogo.
E assim se sucedeu.
Na primeira partida, o cliente distribuiu as cartas. Do nada, bradou:
- Catchanga!
E em seguida, recolheu todo o dinheiro que estava na mesa.
Na segunda mão, idem:
- Catchanga!
E todo o dinheiro foi para o bolso do senhor milionário!
Outras partidas se sucederam, até que o crupiê, em reservado, chamou o jovem e lhe
disse:
- senhor, já entendi: basta gritar catchanga, antes dele. Muito fácil. E como ele está
bêbado, terei mais habilidade do que aquele senhor. Assim, sugiro-lhe que aposte
valor extremamente elevado.
Acolhendo a sugestão do seu funcionário, o empreendedor propôs ao cliente que
dobrassem o valor de toda a aposta já feita por eles até aquele momento.
O senhor, com ar embriagado, aceitou sem titubear.
As cartas foram distribuídas; a mesa ficou abarrotada de dinheiro. Ocorre que, na
fração de segundo após o depósito da última carta na banca do jogo, o crupiê,
vitorioso, gritou:
- Catchanga!
Já estava recolhendo todo o montante acumulado, quando o senhor, com toda
segurança do mundo, tomou-lhe a quantia, ao reverberar:
-Catchanga real!
10

Por esta, o escritor, com a destreza que lhe é peculiar, propugna que os
direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nessa condição, eles
eventualmente colidem, sendo assim necessária uma solução ponderada em
favor de um deles.
Havendo colisão de princípios (ou de valores), o exegeta da norma deve aplicar
o sopesamento ou a ponderação, técnica que exige uma robusta
fundamentação, calcada em argumentos jurídicos firmes, objetivos e racionais.
Ocorre que a Catchanga pode ser utilizada para manipular a ponderação ao
arbítrio do julgador. E esta é utilizada, com frequência, pelos Tribunais Pátrios.
Virgílio Afonso da Silva logrou descrever, com brilhantismo, este fenômeno, no
seu texto “O Proporcional e o Razoável”.
Ele abalizou vários casos em que o Supremo Tribunal Federal, ao pálio de que
os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princípio da
proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado, sem
demonstrar dentro de um conteúdo objetivo, racional e crítico, as razões que
tornavam o ato desproporcional.
Mata-se, com as catchangadas, Robert Alexy todos os dias!
A técnica do sopesamento, grande ferramenta à disposição da efetividade dos
direitos fundamentais, em diversos casos, vem sendo usada de forma arbitrária
por diversos magistrados do Brasil. Daí a criação, pela doutrina, da expressão:
“Alexy à brasileira”.
A escorreita aplicação da Teoria de Robert Alexy, livrando-a da Catchanga,
pode ser feita com o apoio das principais ideias defendidas por Karl Popper,
notadamente pelo método da falseabilidade, consoante será demonstrado.