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310 Pages·2018·0.8 MB·English

by  Claire J. Creutzfeldt

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL
IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía
Volumen 1 • Número 1 • Año 2008
Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales
Políticas y Atribución de Responsabilidad
Alicia Morales Lamberti
ANEXO
ESTUDIO DE CASOS
Privatización de Yacimientos Carboníferos Río Turbio (YCRT)
y Remediación de Pasivos Ambientales
Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky
Privatización de la Actividad Aeroportuaria y Remediación
de los Pasivos Ambientales
Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta
Pasivos Ambientales de la Minería de Uranio:
Conflictividad Social y Ambiental
Alicia Morales Lamberti
2 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...
Morales Lamberti, Alicia
Estudios de derecho ambiental/ 1ª edición / Córdoba / Alveroni Edicio-
nes / 2008
312 ps.; 23 x 16 cm
ISBN 978-987-643-009-8
1. Derecho ambiental. I. Título
CDD 346.046
Fecha de catalogación: 13/08/2008
ISBN 978-987-643-009-8
COPYRIGHT © 2008, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirós 631 - P.B., L. 1 - Tel.: [phone] - (5000) Córdoba
IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía
Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales.
Políticas y Atribución de Responsabilidad
Alicia Morales Lamberti
Resumen:
El estudio identifica y analiza variados problemas de gestión y atribución de responsa-
bilidad por pasivos ambientales, que responden a un legado de contaminación histórica
asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales
y culturales. El propósito es realizar un aporte que permita mejorar la identificación del
marco conceptual y metodológico aplicado por la normativa nacional y provincial para
la regulación y gestión de pasivos ambientales; introducir el análisis de conceptos
básicos de contabilidad ambiental que se han elaborado en forma progresiva; evaluar la
idoneidad de la aplicación de instrumentos financieros de gestión ambiental para la
gestión de pasivos ambientales, definiendo y justificando la atribución de la responsabi-
lidad ambiental en relación a su remediación, en sectores representativos como los
pasivos ambientales mineros e hidrocarburíferos y la minería de uranio, así como los
criterios aplicados al proceso de negociación y transferencia de activos de empresas de
servicios públicos privatizados.
Palabras clave: Pasivos ambientales. Daño ambiental. Pasivos contingentes. Seguros
ambientales. Evaluación de riesgos. Recomposición ambiental. Remediación ambiental.
Abstract:
This study identifies and analyzes several problems regarding environmental
liabilities’ management and responsibility attribution. The main purpose is to make
a contribution that allows: improving the conceptual and methodological framework
identification applied by the national and provincial regulation, in order to regulate
and control environmental liabilities; analyzing elementary environmental accounting
concepts and the adequate employment of financial instruments for environmental
management; defining and justifying the environmental responsibility attribution in
representative areas such as mining and oil environmental liabilities, including the
applied criteria to the negotiation and assets transference process of privatized
public utilities.
Key Words: Environmental liabilities. Environmental damage. Contingent liabilities.
Risk analysis. Environmental recomposition. Environmental remediation.
4 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...
1. INTRODUCCIÓN
La existencia, de sitios históricamente afectados por deterioro y conta-
minación hídrica crónica, así como suelos degradados por actividades
extractivas y contaminados por todo tipo de residuos y metales pesados,
incluyendo los afectados por antiguas explotaciones industriales, general-
mente abandonados sin ningún tipo de mitigación, plantean la necesidad
de identificar los instrumentos de gestión más idóneos para sanear o resta-
1
blecer el medio ambiente a su cualidades básicas . Dichos pasivos ambien-
tales (PA) de las actividades productivas y de servicios, de aquellas instala-
ciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por
operaciones de actividades abandonadas o inactivas, constituyen un riesgo
permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circun-
2
dante y la propiedad .
Las principales ciudades de Argentina han visto la proliferación de pa-
sivos ambientales con alto riesgo para el ambiente, afectando en algunos
casos a predios particulares y también a bienes colectivos. Entre los casos
más frecuentes de pasivos ambientales causados por la industrialización y
urbanización se destacan: depósitos clandestinos de residuos que produ-
cen contaminación del suelo y del agua; fábricas o establecimientos indus-
triales que por efecto de sucesivas crisis económicas se encuentran actual-
mente abandonadas; operaciones extractivas de antiguas explotaciones
hidrocarburíferas y mineras que, una vez desactivadas, quedan en estado
de abandono, con los consiguientes problemas para la vida o la salud de
los habitantes de la zona. En estos casos, la remediación de la contamina-
ción no controlada suele quedar a cargo de autoridades públicas locales,
que carecen en la mayoría de los casos de los recursos técnicos, económicos
y financieros adecuados para hacer frente a estas contingencias.
1. Los problemas ambientales señalados, en la práctica están íntimamente vinculados entre
sí y en una permanente y dinámica relación de interdependencia, generando efectos acumulativos
y sinérgicos complejos, que desde el punto de vista de la gestión comprenden varias jurisdiccio-
nes político-administrativas, por cuanto el problema trasciende todo tipo de frontera fijada por
el hombre.
2. Comprende, entre otros efectos, emplazamiento inadecuado de las instalaciones y activi-
dades, deterioro de ecosistemas, cambios en el uso del suelo, eliminación de vegetación, incre-
mento en la generación de residuos, depredación de flora y fauna, restricciones a las opciones de
uso de los recursos, cambios no deseados en la estructura económica-social, conflictos sociales y
culturales, sobreexplotación de algunos recursos, rotura de ductos, pérdidas, derrames y fallas en
conducciones y contenedores o tanques, ocurrencia de accidentes y problemas de contaminación
de suelos, agua y aire, entre otros.
Alicia Morales Lamberti 5
En otros casos, el crecimiento urbano descontrolado ha provocado pro-
blemas ambientales cuando las nuevas construcciones se realizan en pre-
dios contaminados, o en predios rellenados con materiales provenientes
del dragado del cauce de ríos. También se han producido descubrimientos
de residuos peligrosos (vg. metales pesados), enterrados en predios rurales
o almacenados en zonas densamente pobladas, en tiempos en los cuales no
regía legislación alguna al respecto, provocando un verdadero problema
de gestión práctica para el Estado y la sociedad civil, quienes deben hacer-
3
se cargo de los costos de su remediación . En algunos casos estos pasivos
ambientales detectados en zonas industriales desactivadas, han tenido im-
portantes consecuencias económicas para los actores privados involucrados
en la compra de activos industriales o comerciales, privatizaciones o las
inversiones privadas directas.
La necesidad de recuperación urbanística y puesta en valor de predios
4
industriales desactivados o “brownfields” , ha tenido importantes
derivaciones económicas en función de su impacto ambiental negativo y
la aparición de pasivos ambientales, tiene una fuerte incidencia en los costos
de los proyectos o en los retrasos de los cronogramas de obra. El caso de los
emprendimientos inmobiliarios ligados al desarrollo de Puerto Madero,
en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es un ejemplo cabal de la aparición
inesperada de pasivos contingentes en un predio que requiere una
5
remediación ambiental, en forma previa a encarar cualquier obra nueva .
3. Como el reciente descubrimiento del depósito de agroquímicos vencidos, decomisados y
remanentes de stock de productos prohibidos que el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad
Agroalimentaria (SENASA) mantiene en barrio Alta Córdoba de la Ciudad de Córdoba. Existen
otros antecedentes de enterramientos clandestinos de estas características en las provincias de
Río Negro y Santiago del Estero (este último recientemente remediado y sus productos exporta-
dos para su disposición final por parte del Estado Nacional). En ambos casos involucran pestici-
das y agroquímicos cuyos enterramientos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigencia
de la legislación sobre residuos peligrosos, y por ello la responsabilidad de las empresas generadoras
quedaba limitada a los principios generales de la responsabilidad civil, tratándose de un abando-
no de cosa.
4. WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: “Gestión de pasivos ambientales: mecanis-
mos y herramientas institucionales para su prevención y manejo”, en LA LEY 2003-B, 1279.
5. Durante el proceso de renovación urbana se descubrieron diversos casos de depósitos
fiscales con partidas de sustancias tóxicas y residuos de origen y destino desconocido. En algunos
casos estos residuos llevaban más de dos décadas en depósito, sin registro oficial alguno de sus
contenidos, requiriéndose una ardua tarea de gestión para su tratamiento y disposición final,
previo a cualquier desarrollo urbano nuevo, conforme al Plan Maestro para el proyecto en su
conjunto.
6 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...
El término pasivo ambiental tiene, como el concepto de deuda ecológica,
un origen de un contexto económico. En una empresa el pasivo es el
apartado del balance del ejercicio donde se registra el conjunto de deudas
y gravámenes que disminuyen el activo. Aplicado en términos ambientales,
el vocablo se referiría al conjunto de daños realizados o gastos compensatorios
que la empresa transfiere a la colectividad a lo largo de su historia.
En esos casos, cuando una empresa causa un daño a la colectividad, la
responsabilidad jurídica por daño ambiental de incidencia colectiva, sería
el marco normativo para su reparación. Pero quién tiene que hacerse cargo
del costo de saneamiento de los lugares contaminados y de la reparación
de los daños, generados en el pasado pero cuyos efectos se manifiestan en
el presente? ¿Y quién tiene que asumir los costos de remediación cuando
los daños son irreversibles y no es identificable el causante de la
contaminación? ¿El pasivo ambiental es una responsabilidad pública o
privada?
Los hechos de la realidad evidencian en principio, que los pasivos
ambientales son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivos
fiscales del presente. ¿Porqué devienen en pasivos fiscales y no pasivos
privados? ¿Porqué no se reflejan contablemente en el patrimonio de las
empresas o de los individuos causantes del problema? El debate entonces
es ¿dónde incorporar la disminución de los pasivos: en las cuentas nacionales,
con la consecuente disminución de los recursos fiscales que se asignan al
problema y el deterioro de la calidad de vida y de los sectores productivos
afectados por la externalidad negativa?
El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que
su existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmando
cada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y
colectivos sociales. Desde una dimensión social, una primera relación que
aparece evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados
es con la pobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay una
relación de mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados y
pobreza. Pero también el concepto de pasivo ambiental es incluido en
ambientes empresariales y gubernamentales donde desarrolla casi siempre
una función de “greenwashing”. En las últimas décadas, también los
economistas aceptan la idea de pasivo ambiental (PA), como forma de
6
internalización de las externalidades , indispensable para lograr la eficiencia,
objetivo de sus modelos.
6. Las externalidades son los costos que una empresa transfiere a la sociedad sin compensarla.
Alicia Morales Lamberti 7
Naturalmente, el impacto de la responsabilidad ambiental en las deci-
siones de las empresas depende del peso económico y financiero en la con-
tabilidad empresaria y de la relevancia que esa tome en el ámbito jurídico,
o sea, de la probabilidad de que la empresa pueda ser obligada a pagar a la
comunidad por su pasivo ambiental. En la actualidad el pasivo ambiental
es un concepto que se empieza a usar en el ámbito institucional y algunas
consultorías ambientales de América Latina están empezando a ofrecer ser-
vicios de estimación del pasivo ambiental a las empresas. Por eso es necesa-
rio individualizar y potenciar los instrumentos legales para que el pasivo
ambiental, sea reivindicado cada vez con mayor frecuencia por los afecta-
dos por sus consecuencias, para que las empresas consideren su impacto
ambiental un costo y un riesgo para minimizar.
2. PASIVOS AMBIENTALES: CONFIGURACIÓN JURÍDICA
2.1) Aproximación conceptual
El concepto de pasivo, de naturaleza intrínsecamente económico-con-
table, siempre hace referencia a la obligación de incurrir en un gasto por
una persona como consecuencia de una responsabilidad cuantificable eco-
nómicamente. Esta obligación puede ser contractual, impuesta por una
autoridad administrativa, derivada de una decisión judicial o incluso asu-
mida voluntaria y unilateralmente.
En términos preliminares, se podría decir que un pasivo es una obliga-
ción de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto en virtud de una
decisión judicial u orden de autoridad ambiental competente. Surge, como
consecuencia de estos elementos, la idea subyacente de que un pasivo ne-
cesariamente supone la existencia de un causante y un responsable del
7
mismo .
Cuando al término “pasivo” se adiciona “ambiental”, su conceptuación
puede variar, según cómo se tome su razón de ser y contenido real. En
efecto, un pasivo ambiental puede confundirse con una externalidad ne-
gativa, un impacto ambiental, o con un daño ambiental, según se trate de
un pasivo ambiental contingente o configurado. En el supuesto de un pasivo
7. Si se recurre al inglés, el término “liability” significa responsabilidad, pero también es
tomado como pasivo. En ese orden de ideas, el mismo concepto encierra dos significaciones que
están íntimamente, relacionadas.
8 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...
ambiental configurado, constituiría genéricamente una especie de daño
ambiental que genera prioritariamente su recomposición, restauración o,
eventualmente su compensación, pero cuyo causante no siempre es identi-
ficable, aún cuando subsiste en forma permanente la necesidad de atribu-
ción a un responsable de su remediación, en virtud de entidad de los ries-
gos que genera para el ambiente y la salud de la población.
Diversos conceptos básicos de contabilidad ambiental, que se han ela-
borado en forma progresiva, abarcan los costos y las obligaciones ambien-
tales. Las definiciones de “pasivos” y “activos” revisten particular impor-
tancia a este respecto. La identificación y valuación de los pasivos ambien-
tales, no es reflejada en la mayoría de las empresas ni siquiera en las notas
informativas, constituyéndose ello en un problema de información pro-
porcionada a los usuarios y que es producto del desconocimiento; pero
que afectan sus flujos y sus utilidades.
El pasivo ambiental esta asociado al deterioro de los ecosistemas o de
sus componentes, a través del impacto generado por cuestiones naturales
como antrópicas. Este pasivo ambiental también se puede calcular en fun-
ción de las necesidades del dinero o energía para sanear un determinado
medio contaminado o revertir los casos de contaminación o degradación.
Como se puede observar, desde un punto de vista estrictamente conta-
ble, los pasivos originan la obligación de realizar un gasto por un daño
ambiental o derivado de una multa o sanción. Por tanto es posible que se
presenten cualquier categoría (pasivos configurados o contingentes), en
alguno de los procesos productivos, ya que en cualquier caso el pasivo
ambiental se configura por las prácticas propias de operación y manteni-
miento, las características de la tecnología y la sensibilidad del medio.
Sin embargo, estas concepciones no tienen en cuenta la precisión jurí-
dica que en ocasiones se requiere. Por tal razón, se tiende a obtener una
definición legal del concepto, lo cual no es del todo fácil, por cuanto el
mundo jurídico remite en esos casos al tema de la responsabilidad (con-
tractual o extra contractual) y de las obligaciones, tal como lo reconoce la
Environmental Protection Agency de los Estados Unidos E.P.A., “The term
‘environmental liabilities’ crops up in many discussions of environmental
8
issues. Yet there is much confusion about the term” .
8. ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY – EPA: “Valuing Potential
Environmental Liabilities for Managerial Decision Making: A review of Available Techniques”.
December 1996, pg. 8.
Alicia Morales Lamberti 9
En la mayoría de los casos, lo que se encuentra es la referencia legal a la
responsabilidad legal (liability) sobre daños ambientales (environmental),
y como tal, se constituyen en obligaciones que se materializan por exigen-
cias normativas o decisiones judiciales de cumplir con determinados
parámetros de desempeño ambiental que originan costos a los responsa-
bles.
Para identificar un pasivo ambiental, resulta necesario realizar un diag-
nóstico de la situación medioambiental y la estimación de las consecuen-
cias que conlleva la continuidad de las operaciones propias de una activi-
dad, así como los costos potenciales de remediación y reparación de los
daños ocasionados. Determinado el pasivo ambiental, es necesario
implementar un plan de remediación de las áreas afectadas, y en conse-
cuencia determinar los mecanismos para identificar a los responsables.
En un plano teórico, un pasivo ambiental (PA) es una obligación, una
deuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por un daño
ambiental no mitigado o reparado que responde a un legado de contami-
nación histórica, asociado a obligaciones exigibles, si sus efectos resultan
continuados en el tiempo. Su configuración exige siempre como obliga-
ción ambiental y social su saneamiento y remediación y siempre que sea
posible, de conformidad con el principio “quien contamina paga”, debería
ser el titular u operador que haya causado el daño ambiental quien sufra-
gue los costos del saneamiento.
Es necesario, igualmente, distinguir entre la remediación del sitio (o
sea volver el sitio al estado en que estaba antes del daño), y la reparación
íntegra del pasivo ambiental o la reparación integral del daño ambiental,
que tiene que ver con los flujos de servicios que dejaron de generarse desde
que se produjo el daño hasta el momento en que se alcanza la reparación o
el retorno del lugar a como estaba antes del daño. En otras palabras, la sola
remediación de un sitio contaminado no significa que la reparación del
daño sea íntegra y en consecuencia existiría una relación de graduación en
cuanto a la obligación de restauración.
Por lo tanto, lo primero que hay considerar es que el marco jurídico
ambiental es un instrumento de política que debe definir las reglas básicas
sobre “quién” o “quiénes” responden por los pasivos ambientales, hasta
“dónde” responden, y hasta “cuándo” responden.
En principio, un pasivo ambiental suele configurarse verificándose los
siguientes elementos:
a) Un pasivo ambiental es una obligación, una deuda derivada de la restau-
ración, mitigación o compensación por un daño ambiental o impacto no mitigado o
10 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...
remediado. Este pasivo es considerado cuando afecta de manera perceptible
y cuantificable elementos ambientales naturales (físicos y bióticos) y hu-
manos, es decir la salud, la calidad de vida e incluso bienes públicos (infra-
estructura) como parques y sitios arqueológicos.
b) A esas condiciones se adiciona otra característica peculiar, que un
pasivo ambiental responde a un legado de contaminación histórica, asociado a
obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y
culturales, cualquiera sea su titularidad, que requiere de forma insoslaya-
ble que ese perjuicio sea reparado.
c) Surge, como consecuencia de estas características, la idea subyacente
de que un pasivo necesariamente supone la existencia de un causante del mismo. La
atribución de la responsabilidad ambiental en relación a los pasivos am-
bientales, puede desdoblarse en dos aspectos: primero, la responsabilidad
por la generación del pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabili-
dad por su eventual reparación, que no necesariamente va a recaer sobre el
mismo sujeto desde el punto de vista de la responsabilidad extra contrac-
tual o contractual, según correspondiere.
d) Un pasivo ambiental genera la responsabilidad de recomponer el
daño ambiental y remediar los sitios contaminados, cuando las alteracio-
nes, modificaciones, vertidos e impactos en general, que han sido causa
generadora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la legislación ambiental aplicable en cada caso. En estos casos el daño
ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, pero no ha sido
generado en violación al régimen de responsabilidad ambiental vigente.
2.2) Daño Ambiental y Remediación de Pasivos ambientales
La atribución de la responsabilidad de remediación en relación a los
pasivos ambientales, requiere entonces primeramente identificar al gene-
rador del pasivo, o sea el causante y complementariamente, el sujeto res-
ponsable de su reparación que conforme el principio de responsabilidad y
contaminador - pagador, eventualmente, podrá recaer sobre otros sujetos
diferentes del causante, por cuanto “el generador de efectos degradantes
del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones
preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de
los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan” (Art. 4º, Ley
Nº 25.675).