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Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.º 79 Cambio constitucional informal Cambio constitucional infonnal /James E. Fleming [y otros]; editores Richard Albert, Carlos Bernal Pulido ; traducción de Rodrigo Camare na González. -Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2016. 436 páginas; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosoña del Derecho; 79) Incluye referencias bibliográficas ISBN: 9789587725360 l. Derecho constitucional - Fuentes 2. Interpretación del derecho con stitucional 3. Derecho constitucional comparado 4. Constituciones - Historia 5. Control de constitucionalidad 6. Garantías constitucionales l. Albert, Richard, editor II. Bernal Pulido, Carlos Libardo, editor III. Camarena González, Rodrigo, traductor IV. Fleming, James E. V. Uni versidad Externado de Colombia VI. Título VII. Serie 342 SCDD 15 Catalogación en la fuente --Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP Septiembre de 2016 RICHARD ALBERT CARLOS BERNAL PULIDO Editores Traducción de RODRIGO CAMARENA GONZÁLEZ Universidad Externado de Colombia Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO ISBN 978-958-772-536-0 © 2016, RICHARD ALBERT y CARLOS BERNAL PULIDO (Eds.) © 2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Tel. (57-1) 342 02 88 [email protected] www.uextemado.edu.co Primera edición: septiembre de 2016 Ilustración de cubierta: Bastan College [www.campusgrotto.com] Composición: David Alba Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A. Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sinautorizaciónexpresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores. CONTENIDO Prefacio Cambio constitucional informal: una introducción crítica Carlos Berna[ 9 Fidelidad, cambio y la buena Constitución James E. Fleming 51 En busca de la identidad: el uso voluntario de fuentes extranjeras en contextos constitucionales disímiles Ran Hirsch[ 119 Cortes constitucionales y poder consolidado Samuel Issacharoff 201 El principio de separación de poderes y la expansión del control de la constitucionalidad en democracias consolidadas (o ¿por qué el modelo de supremacía legislativa ha sido prácticamente retirado del mercado?) Stephen Gardbaum 259 Cambio constitucional por desuso constitucional Richard Albert 321 Conclusión: la reivindicación de las tradiciones democráticas del cambio constitucional Richard Albert 421 7 PREFACIO CAMBIO CONSTITUCIONAL INFORMAL: UNA INTRODUCCIÓN CRÍTICA Carlos Bernal* l. FORMAS DE CAMBIO·CONSTITIJOONAL El cambio constitucional es una modificación en el conjunto de normas constitucionales válidas. Las cons tituciones pueden cambiar al menos de siete formas, a saber: promulgación, aceptación, derogación o abro gación explícita, derogación o abrogación implícita, interpretación, mutación infraconstitucional y desuso. La distinción entre disposicíones constitucionales y normas constitucionales facilita la comprensión de estas formas de cambio constitucional1 Las disposi- . * Profesor asociado de la Escuela de Derecho Macquarie, Sídney (Australia). Este ensayo desarrolla ideas que presenté en el simposio "Constitutional change: new perspectives on formal and informal amendment", en la conferencia anual de la Aso ciación Americana de Facultades de Derecho (AALs, por sus siglas en ingles), que se llevó a cabo en Nueva York los días 2 a 5 de enero 2014. Tuve la oportunidad de moderar el panel 9 10 CARLOS BERNAL ciones constitucionales son los enunciados de una Constitución escrita. Las normas constitucionales son el conjunto de significados que la Constitución escrita expresa o que han sido aceptados por convenciones constitucionales no escritas. Dichos significados pue den formularse como proposiciones prescriptivas que establecen que determinada acción está obligada, prohibida o permitida, o le atribuye una competencia constitucional o inmunidad a un individuo o grupo2 • Utilizaré esta distinción para explicar de manera breve las formas del cambio constitucional. Primero, existe una modificación en el conjunto de normas constitucionales válidas si una o más disposiciones constitucionales escritas nuevas son promulgadas creando en el cual se presentaron las versiones preliminares de los ar tículos de RICHARD ALBERT, JAMES FLEMMING, SrnrHEN GARDBAUM, RAN HIRSCHL y SAMUEL IssAcHAROFF, a quienes les agradezco su disposición para discutir sus ideas. Así mismo, le agradezco a RICHARD ALBERT la invitación para moderar el simposio, y a él y a JoEL CoLóN Ríos por comentarios y sugerencias sumamente valiosos sobre las versiones preliminares de este ensayo. 1 Sobre la distinción entre disposición y norma en el derecho constitucional, véase: VEz10 CRISAFULLI. Disposizione (e norma), xiií Enciclopedia del Diritto (1964), pp. 165 y 203. También, en el ámbito de los derechos fundamentales: RoBERT ALEXY. A theory of constitutional rights (2002), p. 32. 2 Para efectos de este ensayo entenderé que "normas constitu cionales" son un género que incluye las especies de las "reglas constitucionales" y los "principios constitucionales". Sobre derechos constitucionales y principios constitucionales, véase: RoNALD DwoRKIN. Taking rights seriously (1977), p. 82, y RoBERT ALEXY. A theory of constitutional rights (2002), p. 66. Prefacio 11 un nuevo texto constitucional o enmienda formal de una Constitución. Cada disposición recién promulga da expresa nuevas normas válidas que modifican el conjunto total de órdenes, prohibiciones, permisiones, competencias e inmunidades constitucionales. En segundo lugar, el cambio constitucional pue de ser resultado de la aceptación de nuevas normas constitucionales no escritas. Desde una perspectiva hartiana, la aceptación de una norma constitucional implica una práctica de las autoridades públicas que involucra el hábito de obedecer una norma y tres expectativas más: 1) el desacato de la norma da lugar a una crítica y a la imposición de sanciones; 2) la crítica por desacatar la norma y la imposición de sanciones se considera legítima, justificada o hecha con razón; y 3) el llamado aspecto "interno", es decir, el hecho de que las autoridades públicas consideren el comportamiento prescrito por la norma como un criterio general que debe seguir toda la sociedad3 • En tercer término, la derogación o abrogación explí cita de disposiciones constitucionales previamente vigentes por medio de una enmienda formal da lugar a un cambio constitucional. La introducción explícita de una modificación en el texto de una disposición constitucional implicará (muy probablemente) una transformación de su significado4 Esta transformación • 3 H. L. A. HART. The concept of law (1994), pp. 55-66. 4 La diferencia entre derogación explicita, por un lado, y lo que he denominado "promulgación", por otro, radica en que aquella