Bancaire zorgplichten bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten

85 Pages·2014·0.47 MB·Dutch

Masterscriptie
Rechtsgeleerdheid, Accent Privaatrecht

“Bancaire zorgplichten bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten”
Een leerstuk in ontwikkeling

Tilburg University
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Departement Privaatrecht
Student: S.A.W. Kerkhof
ANR: 493469
Scriptiebegeleider: mr. drs. J.J.A. Braspenning
Tweede lezer: mr. M. Menting
Afstudeerdatum: 25 augustus 2014

“We consumers are imperfectly rational (…)”
- Bar-Gill 2012
Inhoud

Inleiding ........................................................................................................................................................ 1
1. De grondslagen van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan
consumenten ................................................................................................................................................. 7
1.1. Inleiding ........................................................................................................................................ 7
1.2. Uitgangspunten: Privaatrecht, publiekrecht en zelfregulering ...................................................... 8
1.2.1. Privaatrechtelijke grondslagen .............................................................................................. 8
1.2.2. Publiekrechtelijke regels ..................................................................................................... 14
1.2.3. Zelfregulering...................................................................................................................... 17
1.3. Wisselwerking tussen privaat- en publiekrechtelijke normen ..................................................... 18
1.4. Eigen verantwoordelijkheid ........................................................................................................ 20
2. De invloed van Europese richtlijnen ................................................................................................... 23
2.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 23
2.2. Richtlijn consumentenrechten 2011 ............................................................................................ 23
2.3. Richtlijn consumentenkrediet 2008 ............................................................................................ 24
2.4. Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005 ............................................................................... 26
2.5. Richtlijn woningkredietovereenkomsten 2014 ........................................................................... 27
2.5.1. Een algemene zorgplicht ..................................................................................................... 28
2.5.2. Precontractuele informatie .................................................................................................. 28
2.5.3. Kredietwaardigheidsbeoordeling ........................................................................................ 29
2.5.4. Adviesverlening .................................................................................................................. 31
2.6. Gevolgen voor Nederland ........................................................................................................... 32
3. Inzicht uit de gedragswetenschap ....................................................................................................... 33
3.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 33
3.2. Gebreken in de financiële besluitvorming van consumenten...................................................... 34
I
3.3. Persoonlijke, demografische en socio-economische factoren die het consumentengedrag
beïnvloeden ............................................................................................................................................. 36
3.4. Onbewuste processen die het consumentengedrag beïnvloeden ................................................. 38
3.5. De betekenis van deze inzichten voor de vormgeving van bancaire zorgplichten ...................... 39
4. Gezondheidsrecht versus financieel (privaat)recht: de omgang met civielrechtelijke zorgplichten
nader vergeleken ......................................................................................................................................... 43
4.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 43
4.2. Zorgplichten in het gezondheidsrecht ......................................................................................... 43
4.2.1. Recht op informatie ............................................................................................................. 44
4.2.2. Controleren of de informatie is begrepen............................................................................ 46
4.2.3. Het toestemmingsvereiste en de ‘informed consent’ .......................................................... 49
4.2.4. De (algemene) zorgplicht van hulpverleners ...................................................................... 50
4.2.5. De rol van het tuchtrecht ..................................................................................................... 51
4.3. Positieve elementen uit het gezondheidsrecht: een inspiratiebron voor de bancaire zorgplicht . 52
4.3.1. Een civielrechtelijke inbedding ........................................................................................... 53
4.3.2. Controleren of de informatie daadwerkelijk begrepen is .................................................... 53
4.3.3. Een tuchtrechtelijke weg ..................................................................................................... 54
4.3.4. De professionele standaard ................................................................................................. 57
Conclusie .................................................................................................................................................... 58
Literatuur .................................................................................................................................................... 63

II
III
Lijst met afkortingen

ABV Algemene Bankvoorwaarden
AFM Autoriteit Financiële Markten
BGfo Wft Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wet financieel toezicht
BW Burgerlijk Wetboek
DNB De Nederlandsche Bank
ESIS European Standardised Information Sheet
EU Europese Unie
e.v. en verder
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
GHF Gedragscode Hypothecaire Financieringen
Gw Grondwet
KNMG Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst
LTI loan-to-income
LTV loan-to-value
NFC need for cognition
NVB Nederlandse Vereniging van Banken
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development
p. pagina
r.o. rechtsoverweging
vgl. vergelijk
Wet BIG Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg
Wft Wet financieel toezicht
Wgbo Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
Wmo Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen

IV
V
Inleiding

I. Achtergrond
Voor de meeste mensen vormt een eigen woning de grootste uitgave in het leven. Ruim 3,5 miljoen
huishoudens in Nederland financieren hun woning met een hypothecair krediet.1 De omvang van de
nationale hypotheekschuld is de afgelopen twee decennia spectaculair toegenomen (van circa 30% van het
bruto binnenlands product in 1995 tot 110% in 2013).2 Een oorzaak van deze toename kan gevonden
worden in de alsmaar stijgende huizenprijzen. Tussen 1995 en 2008 stegen de huizenprijzen met circa 250%
explosief.3 ‘Je was een dief van je eigen portemonnee als je geen eigen woning kocht’, was de
overheersende gedachte.4
Een daarmee samenhangende oorzaak ziet toe op de financieringsruimte die er was.
Kredietmogelijkheden werden verruimd en hypotheekproducten werden geoptimaliseerd, zodat maximaal
gebruik kon worden gemaakt van ontwikkelingen op de kapitaalmarkt en van fiscale voordelen gericht op
het bevorderen van het eigen woningbezit, zoals de hypotheekrenteaftrek. De ‘loan-to-value’-ratio (lening
ten opzichte van de waarde van de woning) en ‘loan-to-income’-ratio (lening ten opzichte van het inkomen)
werden opgerekt, het tweede inkomen voor de maximale hypotheek werd volwaardig meegeteld en nieuwe
hypotheekvormen zoals de beleggingshypotheek en de aflossingsvrije hypotheek vonden ruim aftrek.5 Deze
versoepelde kredietmogelijkheden leidden tot een stijging van de huizenprijzen, gezien de vraag op de
woningmarkt daarmee werd vergroot.6
De hypotheek werd tegelijkertijd een aantrekkelijk product op de vermogensmarkt. Banken
creëerden hiermee veel geld, onder meer doordat ze de risico’s van hypotheken niet zelf in beheer hoefden
te houden, maar konden doorverkopen op de internationale kapitaalmarkt. Met dit geld werden weer nieuwe
hypotheken verstrekt. Dit verschijnsel wordt ook wel securitisatie genoemd. Banken konden op die manier
een lagere hypotheekrente vragen aan de consument en zo de hypotheekverstrekking op gang houden.7 Met
de securitisatie van hypothecair krediet en de versoepelde kredietmogelijkheden namen banken steeds
grotere risico’s, aangezien er in toenemende mate werd gespeculeerd op aanhoudende inkomensstijgingen
en op waardestijgingen van woningen.8
In 2008 kwam door de financiële crisis een einde aan de jarenlange stijging van de huizenprijzen.
Doordat a) door dalende huizenprijzen steeds meer hypotheken onder water kwamen te staan, b) de

1 Zie Kamerstukken II 2010/11, 29 507, nr. 98, p. 10; zie ook Van Poelgeest 2012, p. 7.
2 Kamerstukken II 2012/13, 33 194, nr. 3, p. 34.
3 Idem, p. 7.
4 Idem, p. 27.
5 Idem p. 8.
6 Idem, p. 25-27.
7 Idem, p. 31.
8 Idem, p. 36.
1
koopkracht af nam en c) de werkloosheid toenam, stelden steeds meer consumenten de aankoop van een
woning uit.9 Daarbij werd het voor banken moeilijker om nieuw kapitaal aan te trekken, omdat ook
internationale beleggers zich sterker bewust werden van de risico’s op de Nederlandse markt. Banken zagen
zich hierdoor genoodzaakt een hogere hypotheekrente te vragen, waardoor de woningmarkt verder op slot
raakte en de huizenprijzen verder daalden.10
Op 1 januari 2013 stonden maar liefst 1,4 miljoen hypotheken van woningeigenaren onder water.
De gemiddelde onderwaarde van de woning bedroeg daarbij gemiddeld 61 duizend euro.11 Veel
woningeigenaren die al dan niet gedwongen hun woning verkochten en daardoor in diepe schulden raakten,
verwijten de banken nu dat zij tekortgeschoten zijn in de uitvoering van hun zorgplicht. De bank had hen
moeten waarschuwen tegen dergelijke risico’s die verbonden waren aan de desbetreffende hypotheken,
aldus deze woningeigenaren.12

II. Problemen rondom de bancaire zorgplicht
In dit onderzoek zal het leerstuk van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan
consumenten centraal staan. Met ‘de bancaire zorgplicht’ doel ik op de zorgplicht als containerbegrip voor
onder andere informatie-, waarschuwings- en onderzoeksplichten. In mijn vooronderzoek heb ik een aantal
problemen gesignaleerd die verband houden met (de ontwikkeling van) dit leerstuk.
Het eerste probleem ziet toe op de grondslagen van de bancaire zorgplicht. Omdat het Burgerlijk
Wetboek tot op heden geen bijzonder civielrechtelijk kader kent voor de relatie tussen bank en consument
met betrekking tot de hypothecaire kredietovereenkomst, moet voor de civielrechtelijke zorgplicht worden
teruggevallen op open normen zoals de vereisten van ‘redelijkheid en billijkheid’ (artikel 6:2 en 6:248 BW),
de ‘zorg van een goed opdrachtnemer’ (artikel 7:401 BW) en de ‘maatschappelijk zorgvuldigheid’ (artikel
6:162 BW). Deze open normen worden hoofdzakelijk door de jurisprudentie ingevuld. Naast de
verschillende civielrechtelijke grondslagen vindt de ontwikkeling van bancaire zorgplichten plaats via het
publiekrecht in verschillende bepalingen van de Wft en de daarop gebaseerde lagere regelgeving (zoals de
BGfo Wft). Indien een consument de bank wil aanspreken op de tekortkoming in de uitvoering van zijn
zorgplicht, zal het voor hem in veel gevallen niet direct duidelijk zijn op welke grondslag hij deze
tekortkoming dient te baseren. Ook kan er onduidelijkheid bestaan over de samenhang tussen de
verschillende normenstelsels waarin de bancaire zorgplicht ontwikkeld wordt.

9 Kamerstukken II 2012/13, 33 194, nr. 3, p. 32.
10 Idem, p. 32.
11 Centraal Bureau voor de Statistiek 2014.
12 Tros Radar, ‘De schuldvraag – deel 1’, uitzending van 23 december 2013; zie ook Zembla, ‘horrorhypotheken’, uitzending van
24 februari 2012.
2