ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

14 Pages·2013·0.29 MB·Portuguese

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6 ª REGIÃO
11ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE

Processo nº 1.040/12
Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
Requerida: ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

VISTOS ETC.

Trata-se de ação civil pública, com pedido de antecipação de
tutela, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra Arcos Dourados
Comércio de Alimentos Ltda., franqueada master da marca McDonald’s no
Brasil.

Sobre o pedido de antecipação de tutela falou a requerida às fls.
274/308, manifestação complementada à fl. 163, havendo réplica do requerente
às fls. 376/398.

Inicialmente, registro que, embora a petição de fl. 163, com os
documentos que a instruem, tenha sido qualificada como complementar à
manifestação de fls. 274/308 foi enviada digitalmente antes desta, razão pela
qual nessa ordem ambas as peças foram juntadas aos autos.

Conclusos os autos, passo a apreciar o pedido de antecipação de
tutela.

Da jornada móvel variável e da remuneração:

Em apertada síntese, sustenta o requerente que o chamado sistema
de jornada móvel variável adotado pela requerida não encontra amparo na
legislação pátria, tratando-se de modelo que implica em graves prejuízos para os
trabalhadores, vez que não estabelece textualmente qual a jornada de trabalho do
empregado, também não lhe assegurando o pagamento do salário mínimo.
Afirma que a jornada móvel variável viola as normas de ordem imperativa que
regem a duração do contrato de trabalho, pelo que nula de pleno direito, nos
termos do art. 9º da CLT, cláusula contratual que a estabelece.

Pugna a requerida, a seu turno, pela legalidade e validade da
jornada por ela praticada, aduzindo que a jornada móvel e variável não se insere
no conceito de flexibilização da legislação trabalhista; que é pactuada desde o
início da relação empregatícia, não havendo qualquer alteração do contrato de
trabalho original para sua utilização; que não há qualquer dispositivo legal ou
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constitucional que a proíba, tratando-se, ao contrário de modalidade de
contratação prevista em diversos dispositivos legais; e, por fim, que a jornada
móvel e variável tem sido reiteradamente acolhida por nossos Tribunais.

Estabelece o contrato de trabalho celebrado pela requerida com os
seus empregados que, verbis:

“CLÁUSULA II
A duração normal semanal do trabalho do(a) CONTRATADO(A) será
móvel e variável, mas não terá duração superior ao limite de 44
(quarenta e quatro horas), nem inferior ao mínimo de 8 (oito) horas,
devendo ser ajustada de comum acordo entre as partes, com pelo
menos 10 (dez) dias de antecedência no início de cada semana,
observados sempre os limites mínimos legais de 11 (onze) horas
consecutivas entre uma jornada e outra de trabalho e o descanso de 24
(vinte e quatro) horas consecutivas por semana de trabalho, tudo em
consonância com a disponibilidade do(a) CONTRATADO(A), visando
principalmente adequar seu horário de trabalho a outras atividades,
como lazer, estudos ou mesmo atividade profissional.

PARÁGRAFO PRIMEIRO
Em nenhuma hipótese as horas trabalhadas até o limite normal diário
de 8 (oito) horas serão computadas e pagas como extraordinárias e
como tal remuneradas. Somente as horas de trabalho que excederem à
oitava diária ou à quadragésima quarta semanal, ou aquelas laboradas
em dias feriados ou domingos, sem concessão de folga compensatória
serão computadas e pagas como extraordinárias, com os acréscimos
devidos.”

PARÁGRAFO SEGUNDO
A jornada de trabalho poderá ser ajustada em qualquer horário, tanto
diurno quanto noturno ou misto, respeitada a vedação existente na
legislação quanto ao trabalho dos menores de dezoito anos em horário
noturno.

Pois bem. A vasta e robusta prova carreada aos autos demonstra
que, sob o regime da jornada móvel e variável, os empregados da requerida não
têm a garantia de percepção do salário mínimo legal, haja vista receberem apenas
pelas horas trabalhadas, ainda que permaneçam à disposição do empregador por,
no mínimo, 44 horas semanais. A cada mês, com dez dias de antecedência, a
empresa comunica aos empregados a jornada que deverão cumprir no mês
seguinte, podendo ser exigido o trabalho em qualquer turno (manhã, tarde ou
noite), em quantidade de horas variadas. Ficam os empregados submetidos a
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jornadas aleatórias, que, longe de favorecê-los, prejudica-lhes a convivência
social e familiar, bem como a realização de outras atividades, inclusive o estudo,
além de retirar-lhes a possibilidade de planejamento financeiro, conquanto nunca
sabem quanto vão auferir no mês, haja vista a indeterminação da jornada, cujo
pagamento, repita-se, é feito em razão das horas trabalhadas. Ao contrário do
afirmado na clausula contratual acima transcrita, a jornada não é pactuada de
forma a adequar o horário de trabalho a outras atividades do empregado, como
lazer, estudos ou mesmo atividade profissional. Na verdade, os horários de
trabalho são impostos pela empresa, conforme a farta prova deponencial colhida
no Inquérito Civil, tratando-se de sistema que visa excluir do cálculo da jornada
todo e qualquer lapso temporal que não consista em direta transferência da força
de trabalho em benefício do empregador, apesar de, na prática, o empregado
ficar à disposição pelo menos 44 horas semanais.

Na lição de Maurício Godinho Delgado1, jornada de trabalho é
expressão que compreende o “tempo diário em que o empregado tem de se
colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do
contrato. O tempo, em suma, em que o empregador pode dispor da força de
trabalho de seu empregado em um dia delimitado”.

O conceito é simples, assim como também o é o de horas extras.
Nas palavras de Valentim Carrion2, ao comentar o art. 59 da CLT, “consideram-
se extras as horas trabalhadas além da jornada normal de cada empregado,
comum ou reduzida; é o caso do bancário que trabalhe 7 horas; ou do
comerciário que pactue e trabalhe apenas 4 horas por dia – a quinta hora já
será extra; de outro modo o empregador podia contratar jornada inferior
habitual, convocando o empregado a trabalhar 8 horas apenas quando lhe
conviesse, sem garantir-lhe o salário de 8 horas”. (grifei).

Estabelece o art. 4º da CLT que “considera-se como de serviço
efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador,
aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente
consignada”. Ao dispor o contrato de trabalho celebrado entre a requerida e seus
empregados que são extras as horas trabalhadas apenas a partir da 8ª diária e 44ª
semanal, deixa implícito que a jornada normal é de 220 horas mensais, o que

1Delgado, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, São Paulo, Ltr, 2005, 4ª ed., p. 835

2 Carrion, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo, Saraiva, 2011,
36ª edição atualizada por Eduardo Carrion, pag. 134
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leva à lógica conclusão de que os empregados a ela submetidos devem receber
pelos menos o piso salarial da categoria ou, na ausência deste, o salário mínimo
fixado em lei. O pagamento apenas das horas trabalhadas, na forma adotada pela
requerida, viola o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. Ao rezar o
contrato que a jornada poderá ser de até 44 horas por semana, é evidente que o
empregado sempre haverá de ter disponibilidade para a jornada mais alongada,
ainda que as horas efetivamente trabalhadas sejam em quantidade inferior, não
sendo a ele possível, portanto, como pretende a requerida, o exercício de outra
atividade profissional ou até mesmo o estudo. A título de ilustração, dentre os
vários exemplos mencionados na petição inicial, cito o cartão de ponto de fl. 134
do Anexo 3, que consigna jornadas em horários variados ao longo dos 22 dias
laborados em outubro de 2011, tendo a empregada, dentro do período de uma
semana, trabalhado cada dia em um turno diferente.

A jornada móvel variável praticada pela empresa não se
assemelha ao trabalho em regime de tempo parcial autorizado pelo art. 58-A da
CLT e tampouco se adéqua à hipótese a que alude a OJ n. 358 da SDI-1 do TST.
Com efeito, no contrato em regime de tempo parcial a duração da jornada não
pode exceder 25 horas semanais, sendo proibida a realização de horas extras,
consoante art. 59, § 4º da CLT. O entendimento consagrado na OJ 358, por sua
vez, autoriza o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo
proporcionalmente ao tempo trabalhado, desde que a contratação se dê para
cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas
diárias ou quarenta e quatro horas semanais.

Ocorre que não explicita a requerida a jornada para qual o
empregado é contratado, estabelecendo apenas o mínimo de oito horas e o
máximo de quarenta e quatro horas semanais, sonegando-lhe direito básico de
qualquer assalariado que vende sua força de trabalho a outrem: saber qual é sua
jornada normal e quanto por ela será remunerado ao final do mês.

É certo que se insere no âmbito do poder diretivo do empregador a
possibilidade de contratar seus empregados para cumprirem jornada reduzida,
também não lhe sendo vedado, em princípio, exigir do empregado que trabalhe
em turnos diferentes. No entanto, constitui direito fundamental do trabalhador
saber a duração da jornada que lhe será ordinariamente exigida, sob pena de a ele
se transferir os riscos do empreendimento econômico, haja vista a possibilidade
de dele não se exigir efetiva prestação do serviço quando não for do interesse da
empresa.
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O pagamento do salário por hora, prática autorizada pelo
ordenamento jurídico vigente, não permite ao empregador, no entanto, eximir-se
da obrigação de remunerar o empregado pelo tempo em que ele fica à sua
disposição. Não se trata aqui de afirmar que não pode o empregado ser
contratado para jornada inferior a fixada no art. 7º, XIII da Constituição Federal,
não concordando o juízo, por outro lado, com a tese sustentada pelo autor no
sentido de que, em nenhuma hipótese, pode o trabalhador receber menos que o
salário mínimo. Comungo com o entendimento consagrado pela já mencionada
OJ n. 358, ou seja, não viola a lei pagamento inferior ao mínimo quando se trata
de contratação para cumprimento de jornada reduzida. No entanto, conforme
salientado pelo Parquet, o contrato deve ser certo e determinado, o que significa
dizer que deve ficar claro qual a real duração da jornada pactuada com o
empregado que servirá de base para aferição do seu salário.

A possibilidade de contratação de jornada reduzida não se
confunde com autorização para adoção de jornada indefinida, que pode variar de
oito a quarenta e quatro horas por semana, imposta a cada mês de forma
unilateral pelo empregador, muitas vezes em turnos variados, e da qual o
empregado somente toma ciência dez dias antes. É evidente que o sistema é
perverso para o empregado, que sequer pode planejar sua vida familiar e social
com razoável antecedência e, o que é pior, jamais pode prever quanto ganhará no
final do mês. A instabilidade econômica dos empregados da requerida foi
claramente demonstrada pelo Parquet às fls. 44 e 45.

A autonomia para contratar prevista pelo art. 444 da CLT não é
absoluta, sendo vedada estipulação contratual que “contravenha às disposições
de proteção ao trabalho”. Conforme o magistério do mestre Arnaldo Süssekind,
invocado pela requerida às fls. 284/285, a fixação da jornada ou duração normal
do trabalho deve figurar no contrato de trabalho. Qual a jornada normal dos
empregados da requerida submetidos à jornada móvel e variada? Oito horas por
semana? Dez? Doze? Quarenta e quatro? Não se sabe. Caso a requerida
considere que a jornada normal é de 44 horas semanais, ilação que se mostra
possível pela expressa afirmação contratual de que somente são devidas horas
extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, então a conclusão obrigatória é a de que
o empregado faz jus ao piso salarial ou, na ausência deste, ao salário mínimo.

É certo que a Constituição Federal não fixa uma jornada mínima
de trabalho e, como dito alhures, nada impede que o trabalhador seja contratado
para cumprimento de uma jornada reduzida, o que não quer dizer que o
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ordenamento jurídico vigente autorize sistema de horário que transfere ao
empregado os riscos do empreendimento econômico, e que traz evidente prejuízo
para o seu convívio familiar e social. Perfeitas e precisas as palavras contidas no
acórdão da lavra da douta Ministra Dora Maria da Costa, prolatado em 23 de
fevereiro de 2011, transcrito à fl. 378. Concluo, pois, que, nos termos do art. 9º
da CLT, é nula a clausula contratual que fixa a jornada móvel e variada, fazendo
jus os atuais empregados da requerida ao pagamento do piso salarial da categoria
pelo tempo em que trabalharam sob tal sistema.

Do contracheque:

Demonstra o Parquet, através de argumentação e documentos não
refutados pela requerida, que a jornada móvel e variada leva a mais uma prática
abusiva. Conforme depoimento transcrito à fl. 46 da petição inicial, o
fechamento da folha acontece entre os dias 20 e 21 de cada mês. Como não há
como se saber quantas horas serão efetivamente trabalhadas na última terça parte
do mês, o pagamento é feito com base em uma “projeção” da média de horas
trabalhadas, que recebe a denominação de “hora normal projetada”. Se o
empregado efetivamente trabalhar menos que a média projetada, no mês seguinte
ele sofrerá descontos em seus salários. Se trabalhar mais, as horas efetivamente
trabalhadas em um mês serão pagas apenas no mês seguinte.

Não há dúvida ser praxe das empresas fecharem a folha antes do
término do mês. No entanto, o que fica para pagamento no mês seguinte são as
parcelas que excedem a contraprestação da jornada habitual, como horas extras e
dobras salariais, vez que o salário que remunera as horas normais trabalhadas é
pago ao final de todo mês. Como os empregados da reclamada não têm uma
jornada pré fixada sobre a qual possa ser calculada sua remuneração ordinária,
não há como se saber que jornada deve ser considerada para fins de apuração do
salário em sentido estrito. Como já afirmado, os empregados da requerida nunca
sabem quanto será o seu rendimento mensal.

A instabilidade é total e o contracheque não facilita a
compreensão sobre as parcelas que compõem a remuneração do empregado,
conforme demonstrado às fls. 46/48 da petição inicial. Com efeito, normalmente
os contracheques da maioria das empresas contêm uma coluna de vencimento e
outra de descontos; o valor líquido do salário é obtido pela soma da primeira
menos a soma da segunda. Não é, todavia, a sistemática adotada nos
contracheques da empresa requerida.
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Adotando como exemplo o contracheque de fl. 486 dos autos do
Inquérito Civil, verifica-se que a soma dos valores lançados na coluna
“vencimentos” é de R$ 568,48, mas o total lançado no contracheque foi de R$
203,46. A diferença resulta do fato de que na coluna “vencimentos” são lançados
valores que na verdade são debitados e não creditados. Veja-se que o total de R$
203,46 é resultado da soma dos valores identificados com a letra “N” na coluna
coluna “A” menos os valores identificados com o sinal negativo. Assim a
expressão matemática da operação é: (197,48 + 111,36 + 30,95 + 1,43 + 44,75) –
(148,48 + 34,03) = 385,97 – 182,51 = 203,46. As rubricas com razão negativa
são “HORA NORMAL” e “D.S.R”. Do valor de R$ 203,46 ainda foram
deduzidos os descontos legais, que somaram R$ 174,08, o que significa dizer
que, no mês de fevereiro de 2010, o empregado embolsou apenas R$ 29,38.

O sistema é confuso até mesmo para quem já analisou milhares de
contracheques, dificuldade também manifestada pelo Parquet na petição inicial,
restando evidente que o trabalhador comum, principalmente o jovem em seu
primeiro emprego, terá dificuldades ainda maiores para compreender a forma
pela qual o seu ganho mensal é apurado.

Dos intervalos intra e interjornada:

Alega o Parquet que o intervalo intrajornada dos empregados
também é concedido de forma a atender apenas aos interesses da empresa
requerida, não tendo o trabalhador qualquer conhecimento prévio do horário em
que irá usufruí-lo, podendo o intervalo ser concedido imediatamente após o
início da jornada ou próximo ao final do expediente, também não respeitando a
empresa o intervalo interjornada de 11 horas.

Limitou-se a requerida a afirmar que não condizem com a
realidade as alegações de ausência de regular concessão dos intervalos intra e
interjornada, aduzindo que as situações mencionadas na petição inicial são
esporádicas.

Os depoimentos colhidos no Inquérito Civil e mencionados pelo
Parquet às fls. 49/50 revelam que de fato não existe um horário fixo para o
intervalo intrajornada, o qual é determinado a cada dia pelo gerente.

A concessão do intervalo intrajornada visa resguardar a saúde do
trabalhador, preservando a sua higidez física e mental, também tendo por
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objetivo evitar acidentes de trabalho. Para que esses desideratos sejam
alcançados é preciso que a pausa ocorra mais ou menos no meio da jornada, de
nada adiantando um intervalo concedido logo no início ou no final do
expediente.

Os diversos exemplos citados na petição inicial demonstram que,
ao contrário do afirmado pela requerida, não são casos isolados, tratando-se, na
verdade, de mais uma prática da empresa que denota ausência de preocupação
com o bem estar do trabalhador.

Veja-se, por exemplo, o cartão de ponto de fl. 06 do Anexo 3,
relativo ao mês de agosto de 2011: no dia 4, o empregado trabalhou das 15h às
23h18min e gozou o intervalo das 21h11min às 22h12min.Ou seja, laborou sete
horas e dezoito minutos consecutivos, trabalhando apenas mais uma hora e sete
minutos após o intervalo. Situação mais esdrúxula foi a do dia 20, quando o
empregado iniciou a jornada às 15h e gozou o intervalo um minuto depois, das
15h01min às 16h05min, quando então trabalhou por mais sete horas e dezesseis
minutos consecutivos, até as 23h21min.

O cartão de ponto de fl. 43 do mesmo Anexo 3 coloca por terra a
alegação de que as irregularidades apontadas na concessão do intervalo
intrajornada são casos esporádicos. Revela o registro que o empregado, ao longo
de 23 dias do mês de agosto de 2011, trabalhou no horário das 23h30min às
6h30min e em apenas um dia (19) gozou o intervalo das duas às três horas. Em
todos os demais dias, o intervalo foi usufruído das cinco às seis horas da manhã,
após o qual o empregado trabalhou mais meia hora, encerrando a jornada às
6h30min. Já os cartões de ponto de fls. 223/224 do Anexo 1 revelam situação
jamais vista por mim em mais de dezenove anos de magistratura: a coincidência
do início do intervalo intrajornada com o início da jornada. Com efeito, em
vários dias do mês de setembro de 2009, a empregada iniciou o expediente às 18
horas e gozou o intervalo das 18h às 18h15min. Também jamais me deparei com
caso de intervalo intrajornada com duração de um minuto, concedido dois
minutos antes do final da jornada, o que se pode ver no cartão de ponto de fl. 942
dos autos do Inquérito Civil, que consigna o trabalho, no dia 01.12.11, das
7h15min às 16h21min e das 16h22 a 16h23min, ou seja, a empregada trabalhou
mais de nove horas consecutivas, teve um minuto de intervalo (!!!) e trabalhou
apenas mais um minuto antes de encerrar a jornada. Para que não se alegue tratar
de “situação esporádica”, o fato se repete no mês de dezembro de 2012, nos dias
7, 17, 22, 23, 24 e 25, conforme cartão de ponto de fl. 947 dos mesmos autos.
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Não deve ser mera coincidência o fato de dezembro ser um mês de férias e, por
conseqüência, de muito movimento nas lojas da empresa requerida. Submeter o
empregado a jornadas de oito, nove horas consecutivas, sem qualquer intervalo,
não se coaduna com o discurso de preocupação e zelo pelo trabalhador.

Ao contrário do afirmado pela requerida, não há qualquer
contradição no fato do autor sustentar que a empresa submete seus empregados a
jornadas que vão além do limite legal ao mesmo tempo em que alega que não é
oferecida uma jornada mínima. Com efeito, o que revelam os autos é que,
quando o movimento exige, os empregados trabalham em sobrejornada e,
quando o movimento é fraco, o labor efetivo não é exigido, apesar de, como
visto, permanecerem à disposição do empregador. Com a adoção do engenhoso
sistema da jornada móvel e variada sequer se deu a empresa requerida ao
trabalho de implementar sistema de compensação através de banco de horas, o
que exigiria o pagamento do salário mínimo e não permitiria o perverso modelo
de pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas.

Também revelou a prova deponencial colhida ao longo do
Inquérito Civil que os empregados da requerida não podem se ausentar do local
de trabalho durante o intervalo intrajornada e que são proibidos de levarem sua
própria alimentação para o trabalho, fatos não contrariados pela empresa
requerida. Tem o empregado o direito de usufruir do intervalo da maneira que
desejar, revelando-se descabida a exigência de que os trabalhadores passem o
tempo de descanso em sala destinada a tal fim no local de trabalho.

Igualmente demonstrado que há casos de desrespeito ao intervalo
interjornada fixado pelo art. 66 da CLT. A título de ilustração, veja-se o cartão
de ponto de fl. 932 dos autos do Inquérito Civil, relativo ao mês de fevereiro de
2012: no dia 16, a empregada trabalhou das 22h às 7h e voltou ao trabalho as 9h
do dia 17, ou seja, teve apenas duas horas de descanso entre uma jornada e outra.
A situação se repete no cartão de ponto de fl. 981 do IC, cujo empregado
trabalhou das 22h às 7h entre os dias 16 e 17 de fevereiro de 2012, voltando ao
trabalho às 17h no mesmo dia 17.

O cartão de ponto de fl. 996 consigna realização de jornada sobre
humana: no mês de fevereiro de 2012, o empregado trabalhou das 21h04min do
dia 10 até as 15h44min do dia 11, ou seja, uma jornada somando-se a outra por
mais de dezenove horas, com intervalo intrajornada de uma hora em cada dia.
Devo confessar que se alguém simplesmente me relatasse algo do gênero, teria
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dificuldade em acreditar. Mas o cartão de ponto é prova irretorquível da
submissão do trabalhador a jornada que ultrapassa, e muito, os limites do
trabalho digno.

Da folga:

Igualmente não respeitado pela empresa requerida o disposto no
art. 67 da CLT. Conforme evidenciam os cartões de ponto de fls. 1006 e 1007 do
Inquérito Civil, o empregado trabalhou ininterruptamente, sem folga semanal, de
27 de abril até 31 de maio de 2012. São trinta e cinco dias contínuos de trabalho.
Já os cartões de ponto de fls. 1008, 1013 e 1012 revelam que a empregada
trabalhou de 26 de março até 02 de maio de 2012, ou seja, trinta e oito dias sem
folga. É de estarrecer.

O abuso se revela ainda maior quando se constata que, em alguns
dias, jornada de pequena monta foi exigida do empregado durante o longo
período sem folga. Veja-se o cartão de fl. 1007: nos dias 12 e 24 o empregado
trabalhou apenas três horas, a evidenciar a desnecessidade de tantos dias de
trabalho sem folga e mais uma vez expressando a inexistente preocupação da
empresa requerida com a vida do empregado fora do trabalho.

Visando sempre os seus próprios interesses em detrimento do
trabalhador, também adota a requerida a prática de conceder muitas folgas ao
longo dos meses em que o movimento é mais fraco, o que se revela
absolutamente prejudicial ao empregado, uma vez que ele recebe apenas pelas
horas trabalhadas. Observe-se o cartão de ponto de fl. 636 do IC, cujo empregado
teve 16 folgas ao longo do mês de abril de 2009, o que o levou a trabalhar apenas
92,59 horas normais mais o repouso remunerado, sendo evidente o impacto
negativo em seu ganho mensal. Ora, se há meses de muito movimento nas lojas,
e outros em que esse movimento cai consideravelmente, a ponto do trabalhador
gozar 16 folgas num período de 30 dias, o razoável seria a adoção de sistema de
banco de horas, não sendo demais repetir que esse sistema obrigaria a ré ao
pagamento do salário mínimo integral, obrigação da qual procurou se eximir
através da jornada móvel e variável.

Do adicional noturno:

Não refutou a reclamada a alegação de que o pagamento do
adicional noturno não observa o entendimento consagrado pela Súmula n. 60 do
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