Antonio de Moura Cavalcanti Neto

177 Pages·2016·1.49 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP

Antonio de Moura Cavalcanti Neto

A aplicação da teoria do fato consumado às tutelas sumárias
concedidas contra o Poder Público

Mestrado em Direito

SÃO PAULO
2016
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP

Antonio de Moura Cavalcanti Neto

A aplicação da teoria do fato consumado às tutelas sumárias
concedidas contra o Poder Público

Mestrado em Direito

Dissertação apresentada à Banca Examinadora
da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial para obtenção do
título de Mestre em Direito, sob a orientação do
Prof. Dr. Cassio Scarpinella Bueno.

SÃO PAULO
2016
TERMO DE APROVAÇÃO

Banca Examinadora
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CAVALCANTI NETO, Antonio de Moura.

A aplicação da teoria do fato consumado às tutelas sumárias

concedidas contra o Poder Público. Antonio de Moura Cavalcanti Neto.

São Paulo: Antonio de Moura C. Neto, 2016.

177 f: 30cm

Orientador: Cassio Scarpinella Bueno

Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo. Mestrado em Direito das Relações Sociais, 2016.

1. Palavras-chave: Tutelas sumárias. Poder Público. Fato

consumado. Modernidade líquida. Teoria dos princípios. Falta de

juridicidade. Justificação normativa. Argumentação democrática.
DEDICATÓRIA
À Duda, pelo amor que me faz criança.
Aos meus pais, Susana e Lúcius Clay, por terem me permitido sonhar, desde os tempos
de menino, lá no Poço das Ovelhas, Sertão da minha alma.
Aos meus tios, Lucila e Zé Antônio (Tontonho), e aos meus avós, Lúcio e Jair, que
estão na memória do coração, pois já moram com o Pai. Se termino este trabalho hoje em São
Paulo, foi porque eles ajudaram um menino que só queria estudar. Um dia nos encontraremos
todos. Quero sentir novamente a sua mão grande estendida, Tio Tontonho.
Aos ilustres sertanejos Elomar, Gonzagão e Lampião. Um menestrel, um rei e um
capitão. Que o Sertão para sempre viva nas suas histórias.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo amor que é sem medida, pela vida e pela esperança. O Senhor é o meu
sustento para caminhar e, como um bom Pai, guia-me os passos.
À Duda, também pelo companheirismo durante essa caminhada.
Aos meus pais, mais uma vez, porque fizeram tudo, mesmo tendo pouco, para que eu
pudesse estudar e aprender. Deram-me o bem maior que eu poderia receber: o amor.
Aos meus tios, Celene, Inaldo e Rute, que tanto fizeram por mim. Agradeço de
coração aberto e só agradeço porque mais não posso fazer diante de tanto bem.
Ao meu Tio Aquino Cavalcante e à Domingas. Agradeço especialmente aos meus
primos, Ebenézer Cavalcante e Valdo Cavalcante, que tanto fizeram por mim. Meus irmãos,
vocês são partes essenciais nesta conquista.
À toda a minha família (Vó Maria, tios e primos). Não tive irmãos, mas tive primos
que são exatamente assim, como irmãos. Meus tios foram essenciais. Eles sabem quem são.
Ao Professor Dr. Cassio Scarpinella Bueno, pela compreensão e ajuda na orientação,
exemplo ímpar de dedicação, estudo e sabedoria. Ao senhor, minha profunda admiração.
Aos Professores que me ensinaram na PUC-SP, Clarice von Oertzen de Araújo, Olavo
de Oliveira Neto, Sérgio Shimura, Thereza Arruda Alvim e William Santos Ferreira, a eles,
minha gratidão pelo diálogo que tanto bem me fez.
Às Professoras Mirian Tenório de Moura e Sílvia Meira, do pré-escolar e do ensino
médio, respectivamente. As palavras delas ainda tocam no meu coração.
Aos Professores Eduardo José da Fonseca Costa, Leonardo Carneiro da Cunha e
Roberto Campos Gouveia Filho, pelas importantes discussões que travamos nos últimos anos.
Aprendi muito com cada um deles, assim como corrigi rumos jurídicos que estavam errados.
Aos meus amigos, especialmente Bruno César Maciel Braga, Carolina Uzeda,
Guilherme Takeishi, Ivan de Nira, João Hungria, Leonard Ziesemer Schmitz, Marcos Tenório,
Nathália Carvalho, Rodrigo Maia, Serginho, Thiago Arôxa e Victor Riccely. Para o amigo
Guilherme Takeishi, fica um registro especial pelos diálogos ricos e produtivos que tivemos
sobre as tutelas sumárias no novo Código de Processo Civil. Aprendi muito com ele.
À Advocacia-Geral da União, por ter permitido a minha mudança para São Paulo.
Agradeço particularmente ao Dr. Marcelo de Siqueira Freitas, pela compreensão. Aos meus
colegas de AGU, que se tornaram amigos queridos, especialmente Danuta Nogueira, Rafael
Cavalcanti, Ricardo Santos, Caroline Perazzo, Jeanie Castro, Sidarta Souza e Thiago Brito.
Agradeço muito, porque “aprendi que se depende sempre de tanta, muita, diferente
gente. Toda pessoa sempre é as marcas das lições diárias de outras tantas pessoas. E é tão
bonito quando a gente entende que a gente é tanta gente onde quer que a gente vá. E é tão
bonito quando a gente sente que nunca está sozinho por mais que pense estar” (Caminhos do
Coração, de Luiz Gonzaga do Nascimento Júnior, Gonzaguinha).
Para a vida

“Amigo, olhe a poeira, olhe a estrada,
Olhe os garranchos que arranham pensamentos,
Entre o cascalho, vá separando os espinhos,
Não esqueça que os caminhos
São difíceis pra danar.
Nem todo atalho diminui uma distância,
Nem toda ânsia no final tem alegria,
Veja na flor que o espinho lhe vigia,
A noite adormece o dia,
E a lua vem lhe ninar”.

(A poeira e a estrada, Maciel Melo).

Para o direito

“Feliz ou infelizmente (recordemos que a uniformidade e o consenso absolutos são
incompatíveis com o poder de determinação do homem), no nosso mundo poliárquico,
multicultural e laico só há um referencial para a justiça com eficácia coletiva – a legal,
quando democraticamente formalizada e democraticamente assegurada. Estaremos sempre
atravessando o deserto e nunca chegaremos à terra prometida onde jorram leite e mel. Só
obteremos aquilo que conquistarmos politicamente e nos for dado institucionalizar”.

(Calmon de Passos, Revisitando o direito, o poder, a justiça e o processo, p. 52).
RESUMO

Questionar a juridicidade da teoria do fato consumado é o grande objetivo do presente
trabalho. A referência sempre viva na jurisprudência de que se trata de situação
excepcionalíssima não basta para fechar a discussão. Muito pelo contrário, o ser excepcional
não tem nada a ver com ser jurídico. Esse argumento é utilizado unicamente em demandas
contra o Poder Público, demonstrando que, se não fosse ele o demandado, não haveria fato
consumado. Isso demonstra com clareza que os institutos jurídicos que permeiam o debate
foram inseridos em um contexto de modernidade líquida, em que as rígidas regras de conduta
cedem lugar aos desejos pessoais de cada agente. O problema é mais grave, entretanto,
quando estão em discussão decisões do Poder Judiciário, que em um Estado Democrático de
Direito, em regra, não podem anular as expressões do Poder Legislativo.
Na temática, as manifestações do Legislativo são claras e férteis: regulam as tutelas
sumárias com profundidade, bem como o fato jurídico. Se a jurisprudência tem se inclinado
pelo afastamento desses conceitos tão bem definidos em nome de princípios, não há como
constatar algo a respeito do fato consumado sem fazer uma breve incursão na teoria dos
princípios, a partir das obras de Humberto Ávila, Marcelo Neves, Robert Alexy e Ronald
Dworkin. Se isso é indispensável, também é a definição do que é o fato consumado, em que
consiste e como os fatos naturais, físicos ou sociais são mantidos no mundo jurídico sem
qualquer incidência normativa (o tempo cronológico, a prática de atos durante a vigência da
tutela sumária, a boa-fé na ação do requerente da medida etc).
Após esse momento, o argumento do fato consumado precisa ser cotejado com as
premissas fixadas e com aquelas estabelecidas pela própria jurisprudência, em um estudo
analítico que permita, com alguma segurança, compreender do que efetivamente se trata e se
guarda compatibilidade com a racionalidade do discurso jurídico.
Feita essa análise, é permitida uma conclusão clara no sentido da carência de
juridicidade da teoria do fato consumado, que não deve ser invocada nas lides contra o Poder
Público por padecer de falta de justificação normativa e argumentação democrática. É
argumento de autoridade, subjetivo e incontrolável que, sem uma perspectiva crítica, pode
preservar no sistema jurídico situações que lhe são notavelmente estranhas.

PALAVRAS-CHAVE

Tutelas sumárias. Poder Público. Fato consumado. Modernidade líquida. Teoria dos
princípios. Falta de juridicidade. Justificação normativa. Argumentação democrática.
ABSTRACT
This paper aims to discuss mainly the legality of the theory of the accomplished fact.
The jurisprudence always refers to such theory as an exceptional circumstance, but it is not
enough to close the debate regarding the issue. On the contrary, it is important to stress that
the exceptional being has nothing to do with being legal. This argument has been only used in
lawsuits filed against Public authorities, which demonstrates that, in cases where the public
authority is not the defendant, there would be no accomplished fact. This conception indicates
clearly that the legal institutions that permeate the debate about accomplished fact have been
inserted in the context of “liquid modernity”, in which the rigid rules of behavior give way to
personal desires of each agent. The problem is more serious when the debate involves
decisions issued by the Judiciary, once, in a democratic State, such decisions cannot prevail
on the Legislative Power’s expressions.
Concerning the issue subject of this paper, the manifestations of the Legislative Power
are clear and fruitful: regulate the summary injunction with depth as well as the juridical fact.
If the current jurisprudence has a penchant for removal of these concepts clearly defined in
the name of principles, there is no way to note something about the accomplished fact without
making a foray brief about the theory of principles discussed in the works of Humberto Avila,
Marcelo Neves, Robert Alexy and Ronald Dworkin. If this is essential, so is the definition of
what is an accomplished fact, that is and how the natural, physical or social events are held in
the legal world without any normative implications (chronological time, the practice of acts
during the term the summary trust, good faith in the action of the measure applicant and so
forth). After this time, the argument of the accomplished fact has to be compared with the
corresponding assumptions and with those established by the jurisprudence itself, in an
analytical study to allow, with some confidence, understand what effectively it comes and
keeps compatibility with the juridical discourses rationality.
Based on the analysis made in this paper, it is allowed a clear conclusion towards the
lack of legality of the theory the accomplished fact, which it should not be relied upon in the
litigations against the Public authorities for suffering from lack of normative justification and
democratic argument. It is an argument of authority, subjective and uncontrollable that,
without a critical perspective, can preserve the legal system situations that are remarkably
strange.
KEYWORDS
Summary injunction. Public Power. Accomplished fact. Liquid modernity. Theory of
the principles. Lack of legality. Justification rules. Democratic argument.
LISTA DE ABREVIATURAS

AC – Apelação Cível
ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
Agr. – Agravo/Agravo de Instrumento
AgReg – Agravo Regimental
AGU – Advocacia-Geral da União
AMS – Apelação em Mandado de Segurança
AREsp – Agravo no Recurso Especial
Art./art. – Artigo
CF – Constituição Federal
Coord. – Coordenador/Coordenadores
CR – Constituição da República
CPC de 1939 – Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei n. 1.608/1939)
CPC de 1973 – Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869/1973)
CPC de 2015 – Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105/2015)
Des. – Desembargador
DJ – Diário da Justiça
DJe – Diário da Justiça Eletrônico
e-DJF – Diário Eletrônico da Justiça Federal
EREsp – Embargos de Divergência no Recurso Especial
FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
J. – Julgado
LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/1942)
MC – Medida Cautelar
Min. – Ministro/Ministra
N. – Número
P. – Página/páginas
Pet. – Petição
RE – Recurso Extraordinário
Recl. – Reclamação Constitucional