Antonio Brack Egg • Lorenzo de la Puente Brunke • Manuel Pulgar-Vidal Daniel A. Farber • James ...

349 Pages·2008·3.92 MB·Spanish

Antonio Brack Egg (cid:129) Lorenzo de la Puente Brunke (cid:129) Manuel Pulgar-Vidal
DanielA.Farber(cid:129)JamesSalzman(cid:129)IvánLanegraQuispe(cid:129)JorgeCaillaux
RoxanaBarrantes(cid:129)KarimKahatt(cid:129)PierreFoyValencia(cid:129)JoséLuisCapella
Patricia Iturregui (cid:129) Ada Alegre Chang (cid:129) Lucía Ruiz (cid:129) Martha Nussbaum
Wesley D. Sherman (cid:129) CarlosAndaluzWestreicher (cid:129)Adriana Soto Carreño
CarlosManuelRodríguez(cid:129)JuanMigueldelaCuétara(cid:129)GasparAriñoOrtiz
GustavoLazoSaponara(cid:129)AlfredoBullardGonzález(cid:129)GiorgioMassariFigari
ChristianChávez(cid:129)AntonioRodríguezLobatón(cid:129)CésarDelgado-Guembes
Pierino Stucchi López Raygada (cid:129) Manuel Ruiz Muller (cid:129) Huáscar Ezcurra
John Frost (estadounidense, 1890-1936)
The Pool at Sundown
1 9 6 5 - 2 0 0 8
Hecho el Depósito Legal: 218-5035
ISSN 1810-9934
Lima, Agosto de 2008.
THEMIS autoriza la reproducción parcial o total del contenido
de esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilice
para fines académicos.
PRESENTACIÓN
El desarrollo urbano es la muestra palpable de nuestra pretensión de victoria frente a la naturaleza.
El ser humano se aísla entre concreto y metal, llegando al punto de olvidar el origen mismo de
la vida y el ciclo vital de su único hogar, la Tierra. Todo parece fácil cuando las cosas se obtienen
de manera tan sencilla como girando una llave o pasando una tarjeta de crédito. Nos confundimos,
no obstante, porque no nos damos cuenta de cómo nuestro futuro se tiñe cada vez más del color
de la contaminación y la escasez.
Tuvieron que pasar varias décadas para que la naturaleza, a la que ignoramos ingenuamente
durante tan largo tiempo, nos sacase en cara los daños que le hemos producido, implorándonos
un cambio en nuestra forma de actuar. La Tierra nos dio el ultimátum, y es tiempo de reaccionar.
Nosotros, desde el Derecho, como abogados, somos el pilar de una nueva era de desarrollo
sostenible, sustentado en normas y obligaciones que a raíz de nuestros debates, llegan a generar
conciencia en la población. Nuevo Ministerio, nuevas reformas, nuevos proyectos. No es tan
fácil como eso. El cambio climático y la crisis de recursos exigen una profunda reflexión sobre el
contenido mismo de nuestras reformas, en tanto ya no hay oportunidad para el ensayo-error.
Este número de TTTTTHHHHHEEEEEMMMMMIIIIISSSSS-----RRRRReeeeevvvvviiiiissssstttttaaaaa dddddeeeee DDDDDeeeeerrrrreeeeeccccchhhhhooooo pretende eso; presentar un análisis crítico de
los temas más relevantes del DDDDDeeeeerrrrreeeeeccccchhhhhooooo AAAAAmmmmmbbbbbiiiiieeeeennnnntttttaaaaalllll, proponiendo soluciones básicas para el
mejoramiento de nuestra legislación y la adaptación a lo que las circunstancias nos exigen. La
participación de respetados especialistas en la materia refleja la calidad de la edición: James
Salzman, Carlos Manuel Rodríguez, Roxana Barrantes, Lorenzo de la Puente, Manuel Pulgar-
Vidal, Jorge Caillaux y Antonio Brack son algunos de los tantos nombres que presentamos, y que
colaboran no con una descripción, sino con una propuesta: nuestra apuesta por el medio ambiente.
Es por ello que nuestro tema central se llama DDDDDeeeeerrrrreeeeeccccchhhhhooooo AAAAAmmmmmbbbbbiiiiieeeeennnnntttttaaaaalllll eeeeennnnn eeeeelllll sssssiiiiiggggglllllooooo XXXXXXXXXXIIIII;;;;; rrrrreeeeetttttooooosssss yyyyy
ooooopppppooooorrrrrtttttuuuuunnnnniiiiidddddaaaaadddddeeeeesssss.
No somos partidarios del proteccionismo ambiental ciego de los ecologistas radicales, sino
seguidores de una gestión de recursos ambientales que permita el desarrollo sostenible sin
generar daños al medio ambiente y, a fin de cuentas, a nosotros. Somos conscientes del necesario
equilibrio que debe existir entre el ambiente saludable y el respeto de nuestros demás derechos
constitucionales como la libertad de empresa o la libertad de contratación.
Teniendo ello en consideración, dividimos la revista en tres secciones: ÉÉÉÉÉtttttiiiiicccccaaaaa yyyyy GGGGGeeeeessssstttttiiiiióóóóónnnnn
AAAAAmmmmmbbbbbiiiiieeeeennnnntttttaaaaalllll, para tocar el tema del manejo de los recursos y servicios ambientales; RRRRReeeeetttttooooosssss yyyyy
OOOOOpppppooooorrrrrtttttuuuuunnnnniiiiidddddaaaaadddddeeeeesssss, donde enfrentamos los desafíos más complejos y urgentes de la realidad
ambiental peruana y mundial, y DDDDDeeeeebbbbbaaaaattttteeeee eeeeennnnn tttttooooorrrrrnnnnnooooo aaaaa lllllaaaaa rrrrreeeeeggggguuuuulllllaaaaaccccciiiiióóóóónnnnn aaaaammmmmbbbbbiiiiieeeeennnnntttttaaaaalllll, cómo no, el
punto clave respecto a la visión jurídico-política que deberá seguir nuestro país en pos de un
desarrollo sostenible.
Por otro lado, no podemos dejar de lado importantes artículos en nuestra sección MMMMMiiiiisssssccccceeeeelllllááááánnnnneeeeeaaaaasssss,
donde tocamos temas de Teoría General del Derecho, Competencia y Regulación de
Telecomunicaciones, entre otros. Además, la sección de EEEEEnnnnntttttrrrrreeeeevvvvviiiiissssstttttaaaaasssss engloba dos interesantes
conversaciones que tuvimos con Gaspar Ariño, Juan Miguel de la Cuétara y, como plato de
fondo, Martha Nussbaum. Y para continuar con nuestro infatigable esfuerzo por desarrollar nuestras
habilidades como profesionales, Huáscar Ezcurra participa en nuestra sección DDDDDeeeeessssstttttrrrrreeeeezzzzzaaaaasssss LLLLLeeeeegggggaaaaallllleeeeesssss.
Nuestra 56 edición es, entonces, nuestra primera semilla sembrada dentro de un campo de
actuales y futuras propuestas. Esperamos, pues, una cosecha rica en conciencia ecológica, respeto
ambiental y desarrollo sostenible.

Lima, Agosto de 2008

EEEEELLLLL DDDDDIIIIIRRRRREEEEECCCCCTTTTTOOOOORRRRR
Publicación editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
CONSEJO DIRECTIVO
Luis Eduardo Aliaga Blanco (Gestión)
Mayra Bryce Alberti (Financiamiento)
Mario Fernando Drago Alfaro (Contenido)
Pamela Battifora del Pozo (Marketing)
Alvaro Palao Carrera (Actualidad Jurídica)
María Gracia Sáenz González (Proyección Académica)
Aarón Verona Badajoz (Desarrollo Social)
MIEMBROS ACTIVOS
Actualidad Jurídica Alessandra Espino Beltrán
Carlos Eduardo Cotera Solano Francisco José Miranda Aguilar
Viviana Andrea Gálvez Córdova Milan Pejnovic Delgado
Miguel Morachimo Rodríguez Mariano Peró Mayandía
Carla Rizo-Patrón Labarthe Gestión
José Agustín Valencia-Dongo Medina Milton Daniel Francisco Pimentel
Contenido Arabella Gonzáles Netto
María Rebeca Barrón Rodriguez Manuel Fabricio Privat Colla
Costanza Borea Rieckhof Deborah Woll Castañeda
María José Higueras Chicot Marketing
Monica Nuñez Salas Guillermo Francisco Alarcón Zubiaurr
Nicolás Vassallo Burneo Sergio Emilio Arellano Gonzales
Desarrollo Social Andrea Morelli Ferreyros
Andrea Domínguez Noriega Stefany Porudominsky Rotstain
Sebatian Soltau Salazar
Proyección Académica
Martín Sotero Garzón
María Cristina Alva Noriega
Financiamiento Patricio Ato del Avellanal Carrera
María Lucía Bellido Bertie Eduardo Loret de Mola Ugarte
Aldo Cáceres Martínez Xavier Palao Carrera
Oscar Daniel del Valle Salinas Rocío Raquel Yépez Minaya
COMITÉ CONSULTIVO
Jorge Avendaño Valdez Elvira Méndez Chang
Javier de Belaunde López de Romaña Juan Monroy Gálvez
Carlos Cárdenas Quirós Javier Neves Mujica
Robert D. Cooter Richard A. Posner
Francisco Eguiguren Praeli George L. Priest
Carlos Fernández Sessarego Guido Calabresi
Baldo Kresalja Rosselló Fernando de Trazegnies Granda
THEMIS-Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los
autores y entrevistados en la presente edición
Asociación Civil THEMIS
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Teléfono: 626-2000 anexo 5391
Correo electrónico: [email protected]; [email protected]
http://www.themisderecho.org
ÍNDICE
TEMA CENTRAL: DERECHO AMBIENTAL EN EL SIGLO XXI; RETOS Y OPORTUNIDADES
ÉTICA Y GESTIÓN AMBIENTAL
Iván Kriss Lanegra Quispe
El Derecho Ambiental: conceptos y tareas 7
Jorge Caillaux Zazzali
Ética y Derecho ambiental: hacia una alfabetización jurídico-ecológica 23
James Salzman
¿Un campo verde? El pasado y futuro de los servicios ambientales 35
Roxana Barrantes Cáceres
La economía de los recursos naturales: escasez, agotamiento,
regalía, explotación y otros conceptos sujetos a evaluación moral
(o redistribución estatal) 49
Karim Kahatt Navarrete
Los modelos de gobernanza ambiental y su impacto en la industria
extractiva: una evaluación del modelo cooperativo y las alianzas
multi-actores 67
Manuel Pulgar-Vidal Otárola
Ministerio del Ambiente: un largo proceso de construcción de la
institucionalidad ambiental en el Perú 87
RETOS Y OPORTUNIDADES
José Luis Capella Vargas
Enfrentando los desafíos del Derecho para alcanzar el desarrollo a
partir de los bosques 101
Manuel Ruiz Muller
La biodiversidad como objeto de protección jurídica: los recursos
genéticos, la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales 109
Patricia Iturregui Byrne
El régimen legal internacional del cambio climático y el Protocolo de
Kyoto: balance y perspectivas 127
Ada Alegre Chang
Los residuos sólidos nuevamente en la mira 143
Lucía Ruiz Ostoic
Apuntes sobre normatividad e institucionalidad para la gestión del
recurso hídrico 155
Carlos Andaluz Westreicher, Carlos Manuel Rodríguez Echandi y
Adriana Soto Carreño
Mesa Redonda: ¿Son las fuentes de energía alternativa la solución al
problema climático y energético del mundo? 169
DEBATE EN TORNO A LA REGULACIÓN AMBIENTAL
Entrevista a Antonio Brack Egg
“En el país, más que leyes nuevas, se necesita hacer cumplir la ley“ 179
Wesley D. Sherman
El aspecto económico del control de la legislación ambiental: un
estudio sobre por qué limitar las sanciones penales 189
Daniel A. Farber
Derecho, desastres y desigualdad 205
Lorenzo de la Puente Brunke
La industria y la rigidez actual en la aplicación de los límites máximos
permisibles: caben excepciones 219
Pierre Foy Valencia
Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurídico
peruano 231
Gustavo Lazo Saponara y Giorgio Massari Figari
Una mirada a los caminos verdes de la tributación: los “ecotributos” 249
MISCELÁNEAS
Alfredo Bullard González y Christian Chávez Verástegui
La carreta delante de los bueyes: el olvido de la competencia
en los procesos de selección 259
César Delgado-Guembes
El derecho sin coartada. Del diván a la teoría del derecho. Cómo
la discusión del film legal define el sentido del fenómeno jurídico 275
Antonio Rodríguez Lobatón
¿Quién le pone el cascabel a Internet? Net neutrality y la regulación
del ciberespacio 291
Pierino Stucchi López Raygada
El nuevo diseño del control de conductas para la defensa de la
libre competencia: apuntes sobre el Decreto Legislativo 1034 –
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA) 309
ENTREVISTAS
Martha Nussbaum
Educación legal: “la única manera de proteger la libertad intelectual
de los estudiantes es manifestar respeto por aquellos colegas
nuestros que mantienen posiciones muy distintas a las nuestras” 331
Gaspar Ariño Ortiz y Juan Miguel de la Cuétara Martínez
“La convicción de que la empresa pública no es la solución se irá
extendiendo” 335
DESTREZAS LEGALES
Huáscar Ezcurra Rivero
Persuasión y litigio arbitral: ¿cómo aprovechar la prueba testimonial
para persuadir a la autoridad arbitral de nuestra verdad? 341
6
EL DERECHO AMBIENTAL: CONCEPTOS Y TAREAS
Iván Kriss Lanegra Quispe**
El medio ambiente se ha tornado uno de
los temas de debate internacional más
importantes debido al acelerado y casi
irreversible cambio climático que el mundo
experimenta.
Por ello, el autor nos presenta un panorama
introductorio sobre el Derecho Ambiental,
logrando establecer los parámetros sobre
los cuales la regulación ambiental debería
actuar, y las tareas pendientes que el Perú
tiene con respecto al tema.
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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresado de la Maestría en Ciencia Política de la misma universidad. Egresado
del Programa de Derecho Ambiental Internacional y Comparado del Instituto de las Naciones Unidas para la Capacitación y la
Investigación - UNITAR. Ha trabajo en las unidades ambientales de los Ministerios de Salud, Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construcción, así como en el Consejo Nacional del Ambiente. Gerente de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente del
Gobierno Regional de Junín. Profesor de Elementos de Ciencia Política en la PUCP y docente del Diploma de Especialización en Derecho
7
Ambiental y de los Recursos Naturales de la misma universidad.
Hoy el ambiente importa1, y constituye una en formación6. Por lo tanto, la discusión sobre
preocupación creciente en nuestra sociedad2, sus características es aún necesaria. En tal sentido,
aunque todavía de menor importancia en resulta fundamental comprender las tareas que
comparación a desafíos como la disminución de debe desarrollar, los desafíos que enfrenta y los
la pobreza, la reducción del desempleo, el combate caminos que se están explorando para darles
contra la delincuencia o la lucha contra la respuesta. En el presente artículo abordaremos
corrupción3. También se ha convertido en un tema de manera crítica dichos aspectos, enfatizando sus
ineludible al abordar puntos críticos de la agenda implicancias para el caso peruano.
del país, como son el proceso de apertura comer-
cial, la atracción de inversiones para actividades I. EL DERECHO AMBIENTAL HOY
extractivas4, o el manejo de los conflictos sociales,
de los que casi la mitad están relacionados con A. Crisis ambiental y Derecho
problemas ambientales5. Y a lo anterior agre-
guemos la atención alcanzada por el fenómeno El uso de las herramientas legales para enfrentar
del cambio climático global, cuya cobertura los problemas ambientales tiene antecedentes
mediática ha contribuido al aumento del interés muy antiguos7. Sin embargo, el Derecho Ambiental
en los problemas ambientales. Es en este contexto contemporáneo está conectado al momento
que el Derecho Ambiental ha cobrado mayor histórico en el cual lo medioambiental se incor-
relevancia en el Perú. Esta situación no debería pora a la agenda pública de los estados con
sorprendernos, pues la historia nacional ha estado economías desarrolladas bajo la imagen de una
ligada a nuestros, aún abundantes, recursos crisis. La comunidad y el sistema científico, los
naturales. De su conservación y aprovechamiento efectos económicos del deterioro ambiental, el
inteligente depende nuestro futuro, así como de movimiento ecologista y alternativo, la reacción
nuestra capacidad de adecuarnos a los cambios social contra la modernización y los desastres
de las condiciones ambientales, tanto a escala ambientales, actuando en los regímenes demo-
internacional, como local. Desde luego, esto cráticos de los países industrializados, contri-
implica considerar la estructura de incentivos que buyeron a la construcción de la imagen de una
genera la significativa participación de las crisis ambiental8. Los problemas medioam-
actividades vinculadas con el aprovechamiento de bientales fueron presentados como amenazas
los recursos naturales para nuestra economía, y significativas para la salud de la población y como
sus impactos sobre los sistemas político y jurídico. un riesgo real para la especie humana en el largo
plazo. Desde luego, dicha imagen tiene correlatos
No obstante lo anterior, y a pesar del importante objetivos. Como ha recordado el famoso histo-
desarrollo que ha tenido desde mediados del siglo riador británico Paul Kennedy, en el siglo XX, en
XX, el Derecho Ambiental es una disciplina jurídica comparación con el siglo anterior, se cuadriplicó
1 En una encuesta realizada en Lima Metropolitana en el mes de mayo de 2007 por el Instituto de Opinión Pública de la Pontificia
Universidad Católica, el 88% de los encuestados consideraron que el problema de conservación del medio ambiente es muy
importante.
2 El número de personas que considera que la situación del medio ambiente de Lima y el Callao está empeorando ha venido creciendo
durante los últimos tres años, de 34.1% en el 2005 a 42.3% en el 2007, conforme a la encuesta que realiza anualmente la Universidad
de Lima.
3 Encuesta Nacional sobre Corrupción, elaborada por Apoyo Opinión y Mercado en octubre de 2006. Resultados similares aparecen
continuamente en las encuestas publicadas en el país.
4 Ejemplo de esto representa la incorporación de la temática dentro del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados
Unidos de Norteamérica, tema que además ha tenido una presencia importante en el Protocolo Adicional acordado con posterioridad
para viabilizar la ratificación del acuerdo.
5 En lo que va del primer trimestre del año 2008, la Defensoría del Pueblo del Perú ha reportado que los conflictos sociales de origen
ambiental representaron el 49% del total en enero y febrero y 48% en el mes de marzo, dentro de un contexto de aumento creciente
de los conflictos sociales activos. Reportes de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo números 47, 48 y 49. Disponibles en:
www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php.
6 Como ha resaltado Raul Brañes, esto no implica negar la existencia del Derecho Ambiental como especialidad jurídica, sino dejar
constancia de que la legislación ambiental se encuentra en una etapa de construcción de sus principios y de sus técnicas. BRAÑES,
Raúl. “Manual de derecho ambiental mexicano”. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2000. p. 47. El mismo especialista,
haciendo referencia a la experiencia latinoamericana, afirmó que el Derecho Ambiental, a pesar de sus progresos, aún no ha llegado
a ser el instrumento jurídico que requiere una gestión ambiental moderna. BRAÑES, Raúl. “Tres décadas de evolución del derecho
ambiental y su aplicación en América Latina”. En: Universidad Externado de Colombia. “Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente”.
Tomo III. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002. pp. 127-128.
7 Una apretada síntesis sobre el tratamiento jurídico de las cuestiones ambientales en Roma, la Edad Media y en los inicios de la
modernidad, puede encontrarse en Gonzáles Villa, Julio Enrique. “Derecho Ambiental Colombiano”. Tomo I. Parte General. Lima:
Universidad Externado de Colombia. 2006. pp. 37-51.
8 GARRIDO PEÑA, Francisco. “Las ecopolíticas”. En: Ballesteros, Jesús y Pérez Adán, José (editores). “Sociedad y medio ambiente”.
8 Valladolid: Editorial Trotta. 1997. pp. 304-306.