ALMAN vE TÜRK HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK DÜZENLEMELERİNE GENEL BAKIş PDF
Preview ALMAN vE TÜRK HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK DÜZENLEMELERİNE GENEL BAKIş
ALMAN vE TÜRK HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK DÜZENLEMELERİNE GENEL BAKIş Av. Muratcan BAYRAKTAR1 1. Giriş Türk hukuk sistemi Alman hukuk sisteminin izleyicisi ve uygulayıcısı rolünde olan bir ülke olmasına rağmen, arabuluculuk alanında belirli bir yapıya ve devamlı gelişen bir sürece sahip değildir. Ancak bu kavramlara yabancı da değildir. Arabuluculuk Kanunu dışında, Arabuluculuk benze- ri düzenlemeler Türk hukukunda farklı mevzuatlarda dağınık bir biçim- de yer almaktadır. Bunun yanında Türk hukukundaki uyuşmazlıkların çözüm kültüründe Arabuluculuk ve bunun benzeri alternatif ve dostane uyuşmazlık çözüm yöntemleri devlet yargılamasına nazaran tercih edilen bir yol olmayıp geri planda tutulmuştur. Bu yöntemler kişilere adalete erişimin kolaylaştırılması ve ucuzlatılması, böylelikle uyuşmazlıkların hızlı ve geleceğe yönelik kalıcı çözümler yaratılarak ortadan kaldırılma- sına kıyasla, hakimlerin yargılama esnasında uygulaması gereken usuli bir prosedür şeklinde uygulanmış, mahkemelerin iş yükü azaltılarak yar- gılamanın en hızlı bir biçimde sona ermesi hedefine hizmet etmiştir. Bu hedef, uyuşmazlık taraflarını aslında hiç de arzulamadıkları sonuçları ka- bule zorlamaktan, uyuşmazlık çözümünü belirli kurallar dışına çıkarıp, kişilerin gerçek amaçları doğrultusunda, geleceğe yönelik kalıcı çözümler vermeyi sağlamamıştır. Bu eğilim Alman medeni yargılamasında da sık görülen bir durumdur. Bu nedenle alman hukuk sisteminde arabulucu- luğun ulusal anlamda kabul görmesi uyuşmazlıkların dostane çözümü konusunda atılan adımların istenildiği gibi sonuç vermemesinin bir yan- sıması olarak görülebilir. Yazıda iki hukuk sisteminde yer alan arabuluculuk düzenlemelerinin genel çerçevede bir karşılaştırılması yapılmıştır. Alman hukukundaki dü- zenlemelerin incelenmesine daha çok ağırlık verilmiş ve bu sayede alman hukuk sisteminde, uyuşmazlıkların dostane çözüm yöntemlerinin gelişi- mi ve geldiği en son nokta ile Türk mevzuatındaki gelişmeler ve mevcut düzenlemeler hakkında bilgi verilmeye çalışılmıştır. 1 İstanbul Barosu avukatlarından 152 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015 2. ARABULUCULUK a. Tanım Latince ikiye bölmek, yarısına bölmek anlamına gelen “mediare” söz- cüğünden türetilen, Almanca ve İngilizce karşılığı “Mediation” olan Arabu- luculuk kelimesi, Amerika Birleşik Devletleri’nde kullanılan “to mediate” fiilinden türetilerek güncel hukuk literatüründe ve uygulamadaki yerini almıştır. Arabuluculuk, devlet yargısına alternatif olarak uyuşmazlıkların daha hızlı ve etkili çözümü hususunda alternatif uyuşmazlık çözüm yön- temleri şemsiyesi altında gelişmiş bir çözüm metodudur. Arabuluculuk ‘un Almanya’da resmi olarak Arabuluculuk Kanunu yürürlüğe girene ka- dar tanımı yapılmamış, Amerika Birleşik Devletleri hukuk terminolojisin- de kullanılan, uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisini haiz olmayan tarafsız üçüncü kişinin, tarafları uyuşmazlıklarını yapıcı ve etkili bir şe- kilde çözmeleri hususunda teşvik ettiği, serbest katılım esasına dayalı bir süreç olduğu tanımı benimsenmiştir. Bu tanıma uygun olarak 21 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Arabuluculuk Yönergesi ve 26 Ha- ziran 2012 tarihli Alman Arabuluculuk Kanunu arabuluculuğu; tarafların bir veya birden fazla arabulucu yardımı ile uyuşmazlıklarının barışçıl çö- zümü için çabaladıkları, gizlilik ilkesinin hakim olduğu ve kendine özgü belirli bir işleyiş yapısına sahip olan bir yöntem olarak tanımlamıştır. 3. ALMAN VE TÜRK HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK KAVRAMLARININ KARŞILAŞTIRILMASI Arabuluculuk’ un 1970’li yıllardan beri Amerika Birleşik Devletleri’n- de başarılı bir şekilde uygulanması alman hukuk doktrininde yer alan bu konudaki ilk araştırmaların ve raporların temelini oluşturur. Amerika Birleşik Devletleri’ndeki gelişimi ve akabinde dünya geneline uygulama anlamında yayılmaya başlamasına kadar geçen sürede Arabuluculuk Al- manya’da sadece sosyologların, kriminologların, çok az sayıda hakim ve hukukçunun ilgilendiği bir alan olmaktan ibaretti. Bir çok sayıda alman hukuk kitabı ve makale aslında Arabuluculuk’ un başta Amerika olmak üzere, dünya genelindeki gelişim tarihini ve uygulamasını anlatan bilimsel eserler olmaktan öteye geçemiyordu. Uzun bir süre resmi bir Arabulucu- luk Kanunu’na sahip olmasa da, alman hukuk sisteminde bir çok alanda uyuşmazlıkların dostane ve barışçıl bir şekilde çözümlenebilmesinin ola- naklı kılınması için hukuki düzenlemeler mevcut olmuştur. Bu “Arabu- luculuk benzeri” düzenlemeler sadece hukuki ihtilaflar üzerinde uygula- ma alanı bulmuyordu. Bu alan dışında, özellikle 1990’lı yılların başından beri okullarda kullanılan en bilindik uyuşmazlık çözme metotlarından biri olan bu düzenlemelerin asıl gayesi, öğrenci ve öğretmen arasındaki iletişimi ve işbirliğini geliştirmek ve teşvik etmekti. Arabuluculuk benzeri Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 153 olarak adlandırabileceğimiz bu yöntemde pedagoglar, öğretmenler ve öğ- renciler meydana gelen okul içi sorunlarda arabulucu olarak görev yap- makta ve sorunların çözümüne katkıda bulunmaktalardı. Bundan daha önce çocuk suçları yasası (Jugendkriminlarecht) kapsamında fail-mağdur uzlaşması (Täter-Opfer-Ausgleich) gibi pilot programlar geliştirilmiştir.2 Bu pilot programın başarılı bir şekilde sona ermesinden sonra çocuk suç- lular için özel bir tedbir uygulaması olarak fail-mağdur uzlaşması Çocuk Mahkemeleri Kanunu kapsamına alınmıştır. Bu şekilde savcılık makamı çocuk yaştaki suçluların mağduruyla uzlaşmak ve barışmak için ciddi bir çaba sarf ettiği kanısına varırsa, kanunda öngörülen ağır cezai yaptırımla- rı uygulamaktan sarfınazar edebilir.3 Alternatif ve dostane çözüm yöntemlerinin kullanımının Almanya’da yayılması ile birlikte, Arabuluculuk için özel eğitim merkezlerinin kurul- ması da ivme kazanmıştır. Sayıları artan arabulucular ile birlikte Ara- buluculuk yöntemi bir çok meslek grubunda ve alanında özellikle ticari alanlarda tercih edilmeye ve bu yüzden özel bir hizmet olarak sunulmaya başlanmıştır. Zaman içerisinde bir çok ticari firma sözleşmelerine Arabu- luculuk klozunu da eklemeye başlamış, işveren ve işçi arasındaki uyuş- mazlıkları evleviyetle Arabuluculuk yöntemiyle çözmeyi hükme bağlamış- tır.4 Yukarıda açıklandığı gibi, bu alanda, arabuluculuğun uyuşmazlıkları çözmek için tercih edilen bir yöntem olmasının altında yatan sebep, hem arabuluculuğun gizli ve güvenli bir süreç olması hem de söz konusu fir- maların ticari sırlarının açığa çıkmasını, aleniyet kazanmasını istememe- leridir.5 Bu yeni uyuşmazlık çözüm konsepti, 1996 yılının Ekim ayında Almanya’nın Hessen eyaletinde bulunan Kassel şehrinde kurulan ve ağır- lıklı olarak hukukçular, psikologlar, sosyal bilimciler ve ekonomistlerden oluşan üyeleriyle, hedefi her şeyden önce tüm alman şirketlerinde, orga- nizasyonlarında arabuluculuğu geleneksel yargı sistemine alternatif bir uyuşmazlık metodu olarak tanıtmak ve yaygınlaştırmak olan “Ekonomi Ve İş Dünyasında Alman Arabuluculuk Birliği” (BMWA- Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt) tarafından desteklenmiştir.6 01.01.2000 tarihinde yürürlüğe giren Alman Medeni Usul Kanunu’nun Uygulanması Hakkında Kanun7 (EGZPO) ile birlikte kanun koyucu an- laşmazlık taraflarının serbestçe çözüm usulünü Arabuluculuk olarak be- 2 Fail-Mağdur uzlaşması sadece çocuk suçları yasası kapsamında çocukların tabi olduğu bir düzenleme değil, aynı zamanda yetişkinler için de uygulanmış bir yöntemdir. 3 Hoffmann, „Mediation in Germany and United States, A Comparison“, S. 530. 4 Hopt/Steffek, „Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective“, S. 528. 5 Hoffmann, „Mediation in Germany and United States, A Comparison“, S. 521. 6 http://www.bmwa-deutschland.de/index.php/de/bmwa.html. 7 Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung, Bundan sonra “EGZPO” olarak belirtilecektir. 154 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015 lirleyebildiği bu alanı daraltmıştır. Söz konusu kanunun § 15 a maddesi eyaletlere, arabuluculuğu yargı organının himayesi altında uygulanmasını şart koşmaktadır. Bu maddeye göre belirli hukuki durumlarda taraflar mahkemeye gitmeden önce dostane çözüm yoluna gitmek zorundadırlar. Ayrıca taraflar arasındaki uyuşmazlık buna müsait olmalıdır. Başka bir ifadeyle mevcut uyuşmazlık madde metnindeki tahdidi olarak tanımlanan durumlardan birini karşılamalıdır. § 15 a maddesinin 1. fıkrasının 1 ile 4 no’ lu bentleri arasında tanımlanan durumlarda taraflar zorunlu olarak uzlaşma yoluna gideceklerdir. Bu durumlar: • Sulh Hukuk Mahkemeleri önünde görülecek olan ve değeri 750 € ‘yu aşmayan malvarlığı ile ilgili uyuşmazlıklar, • Komşuluk Hukukundan doğan uyuşmazlıklar, • Kişinin Şeref ve Haysiyetinin zedelenmesine ilişkin uyuşmazlıklar (basın ve medya aracılığıyla gerçekleşen zararlar hariç), • Eşit Muamele Kanunu’nun 3. Maddesinde yer alan hususlarla ilgi- li uyuşmazlıklardır. Ayrıca bu zorunlu uzlaşma ve dostane çözüm Eyalet Adalet Bakanlığı tarafından yetkilendirilen ve belirtilen birim aracılığıyla gerçekleştirilecektir. Söz konusu maddede yer alan bütün bu sınırlamalarından anlaşılan odur ki, bu süreçte taraflar aracılığıyla zorunlu olarak uygulanacak olan dostane çözüm veya Arabuluculuk metotlarının anlaşmazlıkların etkili ve verimli bir şekilde çözümü için bir araç olmaktan daha çok, adeta bir filtre görevi gördüğüdür. Bu yüzden söz konusu § 15 a düzenlemesinin aslında mahkemelerin iş yükünü azaltmaktan başka bir işlevi olmayan bir düzenleme olduğunu söylemenin yanlış olmayacağı kanaatindeyiz. Ka- nun koyucu bu düzenlemede Arabuluculuk ya da herhangi bir mahke- me dışı uyuşmazlık çözüm metodu öngörmemiştir. Bir kesim kanunun maddesinin ruhundan kanun koyucunun arabuluculuğu kastettiği, kanu- nun hedeflediği amacın da yine buna işaret ettiğini dile getirmektedir. Bu düzenlemenin amacının aslında tüm kanuni düzenlemelerin hedeflediği gibi mahkemelerin yükünün hafiflemesi ve dolayısıyla adaletin kişiler için hızlı ve adil bir şekilde işlemesi ideallerine hizmet ettiğini varsayarsak, mevcut düzenlemede kastedilen yöntemin Arabuluculuk yöntemi olduğu söylenebilir.8 Bu yüzden, zorunlu olarak uygulanması gereken bu dostane çözüm yolu yada zorunlu uzlaşma adı altındaki sürecin çoğu yazar tara- fından aslında Arabuluculuk uygulamasının bir türevi olarak görüldüğü gözlemlenmektedir. Burada asıl tartışılması gereken nokta süreçlerin iş- leyiş benzerliklerinden ve nihai amacından çok, bu sürece tarafların ka- tılımı anındaki iradeleridir. Arabuluculuk tarafların gönüllülük esasına 8 Werner, „Außergerichtliche Streitbeilegung nach § 15a EGZPO durch Mediation?“, S. 12. Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 155 dayanan ve serbestçe aralarında belirledikleri kurallara göre işleyen, ta- rafsız bir üçüncü kişinin teşviki ve yardımıyla ileriye dönük etkili ve kalıcı çözümü için çaba sarf ettikleri bir yoldur. Halbuki, işleyişi uyuşmazlığın tarafları için bazı zorunluluklara bağlanmış bir dostane çözüm yöntemini Arabuluculuk olarak değerlendirmek mümkün olmamalıdır. Kanımızca, kanun koyucu bu yöntemlere Arabuluculuk metodunun dahil olduğunu belirtmek isteseydi bunu diğer kanun maddelerinde yaptığı gibi açıkça ifade etmekten kaçınmazdı.9 Federal eyaletler § 15 a EGZPO maddesi doğrultusunda, eyalet kanun- larında tarafların belirli alanlarda zorunlu uzlaşması müessesesini içeren konunun düzenlemesi hususunda görevlendirilmişlerdir. Bu düzenleme ise ilk olarak Almanya’da Bavyera eyaletinde Bavyera eyaleti Uzlaşma Ka- nunu kapsamında uygulanmıştır.10 Bu Kanun ise daha sonra Baden Würt- temberg Uzlaşma Kanunu ile birlikte Türk Arabuluculuk Kanunu için model kanun teşkil edecektir.11 Uygulamada, federal devletlerin bu hük- mü kendi eyalet kanunlarına entegre etme sürecinde birtakım problemler yaşanmıştır. Alman hukuk sisteminde her eyaletin ulusal kanunları ken- di iç hukuklarına entegre etme ve uygulama zorunluluğu bulunmadığın- dan dolayı bu kanunu uygulayan ve uygulamayan ya da henüz yürürlüğe sokmayan farklı eyaletlerde ikamet eden taraflar arasında meydana gelen uyuşmazlıklarda sorunlar çıkmaktadır. Her şeyden önce bu kanunu uy- gulayan bir eyalette mukim bir kişi, bu kanunun uygulanmadığı diğer bir eyalette mukim diğer bir kişiye göre dezavantajlı durumda kalabilecektir. Ayrıca zorunlu uzlaşma müessesesinin değeri 750 €’ yu aşmayan malvar- lığına ilişkin davalarda çok fazla tercih edilmediği gözlemlenmiştir. Söz konusu maddenin 2. Fıkrasının 5. Bendinde yer alan istisnai hükme göre tarafların ilk olarak iddialarını mahkeme ilamı aracılığıyla karşı tarafa iletmişlerse diğer bir deyişle dava açılmışsa, zorunlu uzlaşma hükmü- nün dışında kalacaklardır. Alman doktrininde kimi yazarlara göre § 15 a EGZPO ile kanun koyucu her ne kadar yargı organının hizmetlerinin daha tasarruflu bir şekilde kullanılmasını hedeflese de ise de, bu hedefe tarafları bir uzlaşma diyaloğuna kanun hükmüyle zorlamak ile ulaşılama- yacaktır.12 Kimilerine göre ise de uzlaşma sürecine zorunlu katılım ya da tarafların gönüllü katılımının benimsendiği Arabuluculuk süreci arasında sonuç bakımından bir fark olmayacağı gibi sürecin başarılı bir şekilde sonlanma ihtimali de çok yüksek değildir.13 9 Bknz. § 278 a ZPO, http://dejure.org/gesetze/ZPO/278a.html 10 Greger, „Abschlussbericht zum Forschungsprojekt, Außergerichtliche Streitbeilegung in Bayern“, S. 4. 11 T.C Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, S.3. 12 Herzog/Hennig, „Mediation, Aufbruch in eine neue Streitkultur“, S.935. 13 Werner, „Außergerichtliche Streitbeilegung nach § 15a EGZPO durch Mediation?“, S. 13. 156 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015 Uyuşmazlıkların dostane çözümü alanında diğer bir kanuni düzenleme ise Alman Medeni Usul Kanunu’nda14 yer alan § 278/5’ in 2. cümlesidir. Bu düzenleme “mahkeme bağlantılı” (Gerichtsnahe Mediation) Arabulu- culuk olarak da adlandırılmaktadır. Bu nitelendirme Alman Arabulucu- luk Kanunu Tasarı metninin birinci maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre Arabuluculuk, mahkeme dışı ve mahkeme içinde de uygulanabildiği gibi muhakemenin devamı esnasında karar verilebilen ancak mevcut mu- hakeme dışında da uygulanabilen bir yöntemdir. Bu düzenleme ile de, öncekiler gibi mahkemelerdeki iş gücünün değişmeyen artışının hafifle- tilmesi hedeflenmiştir.15 Söz konusu düzenlemeye göre hakim taraflara uşmazlıklarının mahkeme dışı çözüm yöntemleri ile çözmeleri hususun- da öneride bulunabilecektir. Bu durum daha önce açıklanan zorunlu uz- laşma yöntemi ile (§ 15 a EGZPO) kıyaslanırsa, uyuşmazlık tarafları için bu yöntemin zorunlu bir yol olarak seçilmediği, onlar için seçimlik bir hak olduğu anlaşılacaktır. Burada taraflar hakimin önerisiyle hukuken bağlı değillerdir. Bu öneriyi yapıp yapmamak hakimin değerlendirmesine bırakılmıştır. Hakim tarafları yaptığı önerinin kabul edilmesi hususunda zorlayamaz, zorlayıcı beyanlarda da bulunamaz. İş Mahkemeleri Kanu- nu’nun 54 a maddesinde de § 278/5 ZPO’ ya uyan bir düzenleme mevcut- tur. Hükme göre mahkeme taraflara uyuşmazlıklarını Arabuluculuk veya diğer bir çözüm metodunu ile çözmeleri konusunda öneride bulunabi- lecektir. Tarafların uyuşmazlıklarının çözümü hususunda bu yollardan biri ile devam etmek istemeleri ve buna kara vermeleri halinde mahkeme duruşmalara ara verir. 2010 yılında iş mahkemelerinde görülmekte olan davaların %58,9’ u ilk celsede, % 40,8 ‘i ise istinaf mahkemesi sürecinde söz konusu maddeye dayanarak Arabuluculuk yöntemi ile çözüme kavuş- muştur.16 Yine § 15 a EGZPO’ ya kıyasla burada Arabuluculuk yöntemi- nin kullanılabileceği durumlar sınırlı sayıda belirtilmemiş, kanun koyucu taraflara ve hakime bu konuda bir boşluk bırakılmıştır. Daha açık ifade etmek gerekirse, kanun mahkeme dışı çözüm yöntemlerine uygun “uyuş- mazlık” tanımlaması yapmaktan kaçınmıştır ki, bu uygulanması teşvik edilen yöntemlerin doğasına ve amacına daha uygun düşmüştür. Burada ilk aşamada beklenen, tarafların uyuşmazlığın Arabuluculuk yöntemi ile çözümü hususu konusunda ortak iradelerinin varlığıdır. Yani; tarafların, uyuşmazlığın çözümü için mahkeme yerine mahkeme dışı bir çözüm yön- temi olan arabuluculuğu denedikleri takdirde beklentilerinin karşılanabi- leceklerini düşünmeleri ve bu konuda ortak iradeye sahip olmalarıdır. Bu konuda diğer bir görüş ise, tarafların ortak iradelerinin yanı sıra, mevcut 14 (Bundan sonra “ZPO” olarak belirtilecektir) 15 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozessrechts, Bundestagsdrucksache 14/4722, S. 62. 16 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.8, 2010. Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 157 uyuşmazlığın Arabuluculuk ile çözüme uygun olup olmadığının yaşamın olağan akışına ve ait olduğu hukuk dalına göre değerlendirilmesinden sonra belirlenmesini gerektiği görüşündedir.17 Bütün bu ikilem içeren so- runları ortadan kaldırmak için ise bir Arabuluculuk Kanunu’nun mevcu- diyeti zorunlu hale gelmiştir. 4. ARABULUCULUKTA ÜÇ ÖNEMLİ BAŞLIK – GİZLİLİK, İCRA EDİLEBİLİRLİK VE ZAMANAŞIMI a. Gizlilik Gizlilik, yukarıda değinildiği gibi arabuluculuğun en önemli yapı taş- larından biridir. Gizlilik ilkesi süreç içerisinde hem taraflar için, hem de süreci yöneten arabulucu için de sonuç doğurmaktadır. Gizlilik kuralı ge- nel olarak, Arabuluculuk sürecinde açıklanan bilgilerin süreç sonrasında aleniyet kazanamamasıdır. Bu özellikle arabuluculuğu kural olarak aleni olan devlet yargısından ayıran bir özelliktir ve süreç içerisinde ortaya koy- dukları ticari sırlarının açığa çıkmasını istemeyen uyuşmazlık tarafları açısından çok önemli bir güvencedir. Arabuluculuk sürecinde uyuşmazlık taraflarınca ortaya konulan bilgilerin gizliliği teminat altına alınabildiği takdirde süreçten en iyi verim alınabilecektir.18 Temel düşünce, Arabu- luculuk sürecine katılan ve uyuşmazlığın çözümü için taktiksel bir bakış açısı gütmeden gerekli tüm bilgilerini açıklayan tarafın, bu bilgilerin daha sonra aleyhine olacak şekilde kullanılmasından dolayı zarara uğrama- ması gerektiğidir. Bunun yanında gönüllülük ve şahsi sorumluluk ( Fre- iwilligkeit und Eigenverantwortlichkeit) kavramları üzerine kurulu olan Arabuluculuk siteminde kural olarak süreç esnasında açıklanan bilgilerin daha sonraki aşamalarda kullanılabileceğinin kabul edilmesi bu sürecin dokusuna aykırılık teşkil etmemektedir. Taraflar gizlilik kuralının aksini kararlaştırmadıkları sürece süreç içerisinde açıklanan bilgiler ve belgeler daha sonraki aşamalarda kullanılabilecektir. 19 Alman Arabuluculuk Kanunu § 4’ e göre arabulucu ve arabulucunun yardımcıları dışında uyuşmazlık tarafları için kanundan doğan herhangi bir sır saklama yükümlülüğü yoktur. Dolayısı ile gizliliğin teminat altına alınması sadece taraflar aracılığıyla olmaktadır. Bu hususta kanunun ya- pım aşamasında her ne kadar parlamentoda taraflar için de aynı şekilde bir susma ve sır saklama yükümlülüğü önerilmiş olsa da bu öneri taraf inisiyatiflerinin ve iradelerinin belirleyici olması özelliğini (Privatautono- mie der Parteien) zedeleyeceği için reddedilmiştir.20 Maddenin devamın- 17 Duve, „Brauchen wir ein Recht der Mediation?“, S. 8. 18 Graf-Schlicker, S.85. 19 Horstmeier, Umsetzung der Mediationsrichtlinie durch ein neues Mediationsgesetz, der große Wurf für die Mediation?, S.2. 20 Bundestags Drucksache 17/5496, S. 3. 158 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015 da arabulucular için, sona eren Arabuluculuk sürecini takip eden yargı sürecinde kamu hukukundan mütevellit “zorunlu tanıklık” müessesesi (Aussagepflicht) düzenlenmiştir. Bu yüzden aynı maddede düzenlenen sır saklama yükümlülüğünü ( Verschwiegenheitspflicht) lex specialis olarak uygulamak gerekir. Bunun anlamı § 383/1 Nr. 6 ZPO düzenlemesi bü- tün arabulucular için uygulama alanı bulur. Tanıklıktan kaçınma hakkını düzenleyen maddenin 6. Fıkrasına göre, söz konusu hak, arabulucula- ra, Arabuluculuk kanunu ve mesleğinin doğası gereği tanınmıştır. Alman kanun koyucunun söz konusu yasaklar ile ilgili düzenlemelerinin aksine Türk Arabuluculuk Kanunu’nun 5. Maddesinde Arabuluculuk sürecinde yer alanlar hakkında, yani taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katı- lanlar da dahil olmak üzere (taraf vekilleri gibi) özel olarak “beyan ve bilgilerin kullanılamaması ve bunlar hakkında tanıklık yapma yasağı” dü- zenlemesi yer almaktadır. Bu durum yukarıda bahsedilen arabuluculukta taraf inisiyatiflerinin ve iradelerinin belirleyici olması özelliğini zedeleyen bir durumdur. Bu düzenlemedeki düşünce ise uyuşmazlık taraflarının, arabulucunun ve sürece katılan diğer 3. Kişilerin bu kanuni sınırlama sayesinde, mevcut uyuşmazlığın etraflıca ve ayrıntılı bir şekilde tartı- şabilmesi ve sürecin başarısızlıkla sona ermesi halinde, devam etmesi muhtemel diğer mahkeme veya tahkim gibi süreçlerde bu bilgilerin aley- he kullanılamayacağından emin olmalarıdır ve bu yüzden Arabuluculuk sürecine katılımında ikilem yaşamamalarıdır. Ancak birtakım yasaklar ile bireylerin hak arama hürriyetinin sınırlandırılmasından öteye geçeme- yen bu durum, yukarıda bahsedildiği gibi arabuluculuğun doğasına ters düşmektedir. Bu sebeple alman kanun koyucunun gizliliğin teminatının sağlanması- nı tarafların inisiyatifine bırakması olumlu bir gelişmedir. Yasakların ve sınırlamaların olduğu bir kanun arabuluculuğun geleceği ve gelişme sü- reci açısından tehlike doğuracaktır. Örnek verecek olursak, uyuşmazlık taraflarından biri aslında uyuşmazlığın çözümü açısından kendi aleyhine olan bilgileri ve belgeleri Arabuluculuk sürecinde ortaya koyabilecek ve arabuluculuğun başarısızlıkla sonuçlanması halinde devam etmesi muh- temel diğer süreçlerde ( devlet yargısı, tahkim vb. ) bu bilgi ve belgelerin bu sayede kullanılabilmesini ve öne sürülebilmesini bloke ederek, alman doktrininde “Flucht in die Mediation” yani “arabuluculuğa kaçış” olarak adlandırılan durumun oluşmasına sebebiyet verecektir.21 b. İcra Edilebilirlik Avrupa Arabuluculuk Yönergesinin üye devletler için şart koştuğu yü- kümlülüklerden bir tanesi de, Arabuluculuk süreci sonunda taraflarca 21 Schekahn, S.56. Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 159 düzenlenen Arabuluculuk anlaşmasının icra edilebilirliği için gerekli hu- kuki düzenlemenin yapılmasıdır. düzenlenmesidir. Bunun için ön şart Arabuluculuk anlaşmasının icra-i kabiliyeti haiz olması ve hukuka aykırı olmamasıdır. Bunun için Alman Hukuk Muhakemesi yasasında var olan § 796’ ya yeni bir “d” bendi eklemek, dolayısı ile § 794 d’ yi de yeniden düzenleme ihtiyacı gündeme gelmiştir. Söz konusu düzenlemede genel olarak § 796 d ZPO Arabuluculuk sürecine katılan uyuşmazlık tarafları- nın yazılı düzenledikleri Arabuluculuk anlaşmalarının veya tarafların açık bir şekilde onayını içeren irade beyanlarının direk olarak icra edilebile- ceğini düzenlemekteydi. Böylelikle Arabuluculuk Kanunu’na bir madde daha eklenerek taraflara süreç sonunda varılan anlaşmanın direk olarak icra edilebilmesi anlamında kolaylık sağlanmış olacaktı.22 Ancak bu dü- zenleme icra edilebilirlik konusunda hali hazırda var olan maddelerin yeterli olacağı, bu konuda en baştan yeni bir düzenleme yapılmasına bu yüzden bir ihtiyaç olmadığı düşüncesi ile reddedilmiştir. Mevcut düzen- lemelerden olan § 794 ZPO ‘nun 1. fıkrasına göre Arabuluculuk23 anlaş- ması kendi başına icra edilebilirlik vasfını haiz olmadığından tarafların bu anlaşmayı ancak noter aracılığıyla (§ 794 / 1 Nr. 5 ZPO) ya da avukat aracılığıyla yapılan uzlaşma tutanağının sulh hukuk mahkemesine sunul- ması ve mahkemenin bu tutanağı onaylaması ile icra edilebilir hale getire- bileceklerdir. Noter seçeneğinde, taraflar Arabuluculuk anlaşmasını noter marifeti ile tespit ettirip direk § 794 / 1 Nr. 5 ZPO’ ya göre icra edilebilir hale getirebilirler. Bu iki yol karşılaştırıldığında noter marifetiyle cebri icra yolunun sağlanması diğer yoldan (avukat aracılığıyla yapılan uzlaş- ma tutanağının sulh hukuk mahkemesine sunulup onaylatılması) daha az masraflıdır. Çünkü devreye taraf vekillerinin girmesi verilen hizmetten dolayı avukatlık hizmeti ücreti gündeme gelecektir. c. Zamanaşımı Avrupa Arabuluculuk Yönergesi zamanaşımı konusu § 8’ de düzenle- miştir. Bu düzenlemeye göre üye devletler iç hukuklarında Arabuluculuk süreci esnasında zamanaşımı süresinin işlemeyeceği kuralının düzenle- mesini yapacaklardır.24 Bunun anlamı Arabuluculuk sürecine katılan ki- şilerin, süreç devam ederken zamanaşımı sürelerinin dolması sebebiyle, mevcut uyuşmazlıklarını tahkim veya devlet yargısına taşıyamamaları du- rumunu önlemektir. Kanun koyucu, Alman Medeni Kanunu § 203’ün bi- rinci cümlesindeki (§ 203 Satz 1 BGB) zamanaşımı ile ilgili düzenlemenin 22 Bundestags Drucksache 17/5335, S. 21. , Schekahn, S.56. 23 Burada bahsedilen Alman Arabuluculuk Kanunu’nda düzenlenen mahkeme dışı Arabuluculuk’tur (außergerichtliche Mediation). Mahkeme içi Arabuluculuk (gerichtsinterne Mediation) sonunda varılan anlaşma ise § 794 Abs.1 Nr.1 ZPO’ ya göre direk olarak icra edilebilirlik özelliğini haiz bir anlaşmadır. 24 Horstmeier, S. 4. 160 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015 yeterli olduğu düşüncesi ile Alman Arabuluculuk Kanunu’nda bu konuda ek bir düzenleme yapmaya gerek duymamıştır. § 203 BGB’ nin ilk cüm- lesindeki düzenlemeye göre alacaklı ve borçlu arasında bir hakka veya o hak üzerindeki durumlara dayanarak devam eden süreçlerde zamanaşı- mı süreleri işlememektedir. Kanun’un gerekçe metninde ise arabuluculu- ğun da bu süreçlerden biri olduğu belirtilmiştir.25 Bu düzenleme ile taraf- ların Arabuluculuk sürecindeki oturumlar esnasında üzerlerinde zaman baskısını hissetmemeleri, daha önce almış oldukları kararlar üzerinde etraflıca tekrar düşünmeleri sağlanmak istenmiş ve böylelikle sürecin de- vam edip etmemesine daha taraflarca daha sağlıklı bir şekilde karar veri- lebileceği varsayılmıştır. Ancak zamanaşımının durması ve devam etmesi hususunda doktrinde görüş ayrılıkları mevcuttur. Taraflardan biri, diğer tarafa uyuşmazlıklarını Arabuluculuk yöntemi ile çözmeyi önerirse ve di- ğer taraf bu öneriyi değerlendireceğini ve kararını paylaşacağını ima eden bir davranışta bulunursa, § 203 BGB’ ye göre zamanaşımının işlemesi o anda duracaktır. Tarafların arasında geçen Arabuluculuk görüşmelerinin zamanaşımının işlemesini önleyici etkisi temellerini yine bu maddede bul- maktadır. Söz konusu “görüşme” ya da “ima eden bir davranışta bulun- ma” eylemleri zamanaşımı konusunu düzenleyen § 203 BGB’ nin kapsa- mında ele alınan “süreçlerden” sayılmaktadırlar.26 Ancak burada taraflar arasındaki Arabuluculuk görüşmelerinin maddedeki tanımından farklı olarak, gerçek süreçten önceki bir “hazırlık süreci” olarak tanımlanması durumunda bunun zamanaşımına etkisi ne olacaktır? Avrupa Arabulucu- luk Yönergesi § 2/1‘ e göre tarafların Arabuluculuk metodunu kullanma hususunda anlaşmaları anında, Arabuluculuk sürecinin başlayacağı ve bu yüzden de zamanaşımının işlemesini önleyici etkinin işte tam bu anda devreye gireceği düşünülebilir. Bu durumda taraflardan birinin açıkça ve doğrudan diğer tarafın yaptığı Arabuluculuk önerisini reddetmesi halinde önleyici etki ortadan kalkacak ve zamanaşımı yeniden işlemeye devam edecektir. Eğer taraflar Arabuluculuk oturumlarına belirli bir süre ara verip Arabuluculuk metodu ile devam edip etmeyecekleri hususunda dü- şünmek istemeleri halinde, taraflardan birinin Arabuluculuk ile devam edemeyeceğini açıkça ve doğrudan karı tarafa bildirdiği anda zamanaşımı kaldığı yerden tekrardan işlemeye devam edecektir.27 Zamanaşımı konusu Türk Arabuluculuk Kanunu’nda Alman Arabu- luculuk Kanunu’ndan farklı olarak ayrı bir madde ile düzenleme altına alınmıştır. Kanun’un 16/1 maddesine göre, arabuluculuğun başlaması ve sona ermesi, tarafların uyuşmazlıklarını Arabuluculuk yöntemi ile çöz- meye dava açılmazdan önce veya dava açıldıktan sonra karar vermelerine 25 Gesetzesbegründung S.16 26 Bundestags Drucksache 17/5335, S. 11 27 Bundestags Drucksache 17/5335, S. 11.
Description:The list of books you might like
