allan weston de lima wanderley efetivação do direito fundamental à saúde

235 Pages·2010·0.88 MB·Portuguese

ALLAN WESTON DE LIMA WANDERLEY

EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS

MARÍLIA
2010
ALLAN WESTON DE LIMA WANDERLEY

EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS

Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito da Universidade de
Marília, como exigência parcial para a
obtenção do grau de Mestre em Direito, sob
orientação da Professora Doutora Maria de
Fátima Ribeiro.

MARÍLIA
2010
Autor: Allan Weston de Lima Wanderley

Título: Efetivação do direito fundamental à saúde: fornecimento de medicamentos
excepcionais.

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de
Marília, área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e
Mudança Social, sob a orientação da Profa. Dra. Maria de Fátima Ribeiro.

Aprovado pela Banca Examinadora em 6 de outubro de 2010.

_______________________________________
Profª. Drª. Maria de Fátima Ribeiro
Orientadora

______________________________________________
Profa. Dra. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira

_______________________________________
Profa. Dra. Soraya Regina Gasparetto Lunardi
Dedico este trabalho
ao Grande Arquiteto do Universo, pela vida e proteção;
aos meus pais João e Janete, pelo amor e educação sempre recebidos;
à minha filha Izadora Trench Wanderley, razão de minha existência;
à minha amada Flávia Trench, pelo incentivo e paciência dedicados;
aos meus diletos amigos Cesar Cabral e Carlos Camargo Vergueiro (in memoriam)
por tudo que fizeram – e permanecem fazendo – pelo meu aperfeiçoamento;
aos meus fraternos irmãos Marcos Neumann e Sérgio Candil,
pela indispensável – e sempre presente – participação nessa exitosa caminhada.
Agradecimentos especiais a todos aqueles que integraram
o corpo docente do Programa de Mestrado, nossos amados
e eternos mestres, sempre incentivadores, dedicados
e em tudo presentes, em especial à querida
Profa. Dra. Maria de Fátima Ribeiro, a quem tenho a honra
de novamente tê-la como minha orientadora, após duas décadas
do início de minha caminhada no estudo do Direito, quando fui
seu aluno na graduação na Universidade Estadual de Londrina,
e aos demais membros da Banca Examinadora.

Agradeço a colaboração de todos aqueles que,
direta ou indiretamente, participaram da concretização
deste sonho, em especial a todos os colegas mestrandos e
ao corpo de colaboradores da Unimar envolvidos com o
Programa de Mestrado em Direito, principalmente às sempre
Presentes Andréa, Rosângela e Érica, nossas protetoras.

Rendo graças aos fraternos companheiros da
Associação Filantrópica 10 de Junho pela tolerância,
em razão de minhas reiteradas ausências nas reuniões,
e pelo incondicional apoio na concretização deste trabalho.

Igualmente agradeço aos meus queridos alunos e alunas,
grandes incentivadores deste projeto, bem como aos
colegas professores, companheiros da docência superior,
das instituições de ensino CESUFOZ, FAFIG e UNIFOZ.
“O problema fundamental em relação aos
direitos do homem, hoje, não é tanto o de
justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de
um problema não filosófico, mas político.”

Norberto Bobbio
RESUMO

A partir da nova ordem constitucional a efetivação dos direitos fundamentais impingiu ao
Estado a obrigação de promover saúde pública como um direito inerente a todo ser humano,
promovendo a assistência à saúde de forma a garantir avanços na proteção aos menos
favorecidos, salvaguardando o inalienável direito à vida. O direito à saúde, previsto no artigo
196 da Constituição Federal de 1988, norma de eficácia plena e imediata, é direito público
subjetivo que garante ao cidadão o direito de exigir, dentre outras, as prestações do Estado na
promoção da saúde, não apenas na prevenção e no tratamento das doenças mas também
garantindo condições mínimas para assegurar uma existência digna. O fornecimento de
medicamentos integra o mínimo existencial do indivíduo que dele necessite para sobreviver e
não possua recursos suficientes para adquiri-lo. Para tanto o Estado mantém uma política
nacional de assistência farmacêutica para financiar, adquirir e distribuir os medicamentos,
também os utilizados no tratamento de patologias complexas, raras e crônicas (medicamentos
excepcionais). Porém, o fornecimento desses itens fica restrito àqueles relacionados nas listas
dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas oficiais, que são elaboradas pelo próprio
Estado. Há ausência de regramento específico que viabilize a necessária inclusão periódica de
novos medicamentos nas listas oficiais, as quais muitas vezes permanecem durante vários
anos sem a imperiosa atualização. A negativa do Estado em fornecer as novas drogas, sob o
argumento de que não integram a listagem oficial, acaba por conduzir o cidadão à judicializar
sua pretensão, o que ainda é visto por alguns doutrinadores como interferência do Poder
Judiciário nas políticas públicas da área da saúde, ferindo a autonomia e independência dos
poderes. Como restou demonstrado durante a Audiência Pública da Saúde promovida pelo
STF em 2009, a judicialização da saúde, como forma de garantir ao cidadão um direito
assegurado pela Constituição, se dá em virtude da ineficácia do próprio Estado, ante a
ausência de normas específicas que implementem mecanismos que viabilizem o fornecimento
de medicamentos excepcionais. Tem-se hoje atividade legislativa com esse intuito, o que
possibilitará, no futuro, uma redução no número de demandas judiciais que objetivam os
fármacos de alto custo, e que levam a inúmeras discussões sobre temas como inexistência de
recursos e reserva do possível, escolhas trágicas na alocação dos recursos finitos,
inviabilidade do sistema de saúde pública, participação popular na elaboração da política
orçamentária, gastos não prioritários e necessidade de ponderação na alocação de recursos,
observância dos princípios constitucionais na atuação do Poder Judiciário, dentre outros. Para
que a solução de conflitos desta natureza não comprometa outros bens juridicamente
relevantes, espera-se que somente a criação de marcos legais, a existência de um direito
positivado decorrente de um processo democrático com amplo debate de ideias e participação
da sociedade, e que observe o interesse público que a universalidade do sistema de saúde
exige, retratado em uma norma prescritiva, clara e específica, resultará na redução da
judicialização da saúde.

Palavras-chave: Direito fundamental à saúde; Medicamentos excepcionais; Reserva do
possível.
ABSTRACT

From the new constitutional order the enforcement of fundamental rights foisted on the State
an obligation to promote public health as a right inherent in every human being, promoting
health care to ensure progress in protecting the disadvantaged, protecting the inalienable right
to life. The right to health under Article 196 of the Constitution of 1988, provision of full and
immediate effect is a subjective public right which guarantees citizens the right to require,
among others, the benefits of the state in promoting health, not only in preventing and
treatment of diseases but also guaranteeing minimum conditions to ensure a dignified
existence. The supply of medicines is part of the basic standard of the individual who needs it
to survive and not have sufficient funds to acquire it. For both the State maintains a national
policy for pharmaceutical assistance to finance, procure and distribute medicines, also used to
treat of complex diseases, rare and chronic (special drugs). However, the supply of these
items is restricted to those related to the lists of clinical protocols and therapeutic guidelines
officers are issued by the State. There are no specific regramento that makes possible the
necessary periodic inclusion of new drugs on the official lists, which often remain for several
years without urgent update. The refusal of the State to provide new drugs under the argument
that no part of the official list, ultimately leads to the citizen judicialize his claim, which is
still seen by some scholars as interference in the judiciary and public policy health, injuring
the autonomy and independence of powers. As shown left during the Public Hearing of
Health sponsored by the STF in 2009, the legalization of health as a way to guarantee the
citizen a right secured by the Constitution, occurs because of the inefficiency of the State,
considering the lack of specific standards implement mechanisms that enable the delivery of
special drugs. There has been legislative activity today with this order, which will enable, in
future, a reduction in the number of lawsuits that target the high cost of drugs, and which lead
to numerous discussions on topics such as lack of resources and possibility clause, tragic
choices in the allocation of finite resources, infeasibility of the public health system, public
participation in policy-making budget, spending priorities and not need weighting in resource
allocation, respect for constitutional principles in the performance of the judiciary, among
others. For the solution of conflicts of this nature does not compromise other property legally
relevant, it is expected that only the creation of legal frameworks, the existence of a right
arising from positivised process with a broad discussion of ideas and participation of society,
and note that the public interest that a universal healthcare system requires, pictured in a
prescriptive standard, clear and specific, will result in reducing the legalization of health.

Keywords: Fundamental right to health; Drug exceptional; Possibility clause.
LISTA DE ABREVIATURAS

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
AG. REG. – Agravo Regimental
AIDS – Acquired Immunodeficiency Syndrome
ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária
CCJ – Comissão de Constituição e Justiça
CF – Constituição Federal
CITEC – Comissão para Incorporação de Tecnologias
CMDE – Componente de Medicação de Dispensação Excepcional
CNIM – Conselho Nacional de Incorporação de Medicamentos e Produtos de Saúde
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CSS – Comissão de Seguridade Social
DOU – Diário Oficial da União
CCJ – Comissão de Constituição e Justiça
CREMESP – Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo
CRM – Conselho Regional de Medicina
CRF – Conselho Regional de Farmácia
DAF – Departamento de Assistência Farmacêutica
DPU – Defensoria Pública da União
DST – Doenças Sexualmente Transmissíveis
EC – Emenda Constitucional
EMEA – European Agency for the Evaluation of Medicinal Products
ERN – Elenco de Referência Nacional
EUA – Estados Unidos da América
FDA – Food and Drug Administration
GM – Gabinete Ministerial
HIV – vírus causador da AIDS
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social
INPS – Instituto Nacional de Previdência Social
LDO – Lei de Diretrizes Orçamentárias
LOA – Lei Orçamentária Anual
MC – Medica Cautelar
MDM – Marcapasso Diafragmático Muscular
MS¹ – Ministério da Saúde
MS² – Mandado de Segurança
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
OIT – Organização Internacional do Trabalho
OMS – Organização Mundial da Saúde
ONU – Organização das Nações Unidas
PCDT – Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas
PIDESC – Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
PL – Projeto de Lei
PLS – Projeto de Lei do Senado
PNDH – Plano Nacional de Direitos Humanos
PPA – Plano Plurianual
RE – Recurso Extraordinário
RENAME – Relação Nacional de Medicamentos Essenciais
RDDP – Revista Dialética de Direito Processual
RTJ – Revista Trimestral de Jurisprudência do STF
SIDA – Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
SL – Suspensão de Liminar
STA – Suspensão de Tutela Antecipada
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SS – Suspensão de Segurança
SUS – Sistema Único de Saúde
TJ – Tribunal de Justiça