Alexandre Gereto de Mello Faro

175 Pages·2017·1.36 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC-SP

MESTRADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO

ALEXANDRE GERETO DE MELLO FARO

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES E
REGIME JURÍDICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

SÃO PAULO
2016
ALEXANDRE GERETO DE MELLO FARO

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES E
REGIME JURÍDICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

Dissertação apresentada à banca
examinadora da Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo – PUC-SP, como exigência parcial
para obtenção do título de mestre, sob a
orientação da Dra. Odete Novais Carneiro
Queiroz.

SÃO PAULO
2016
Faro, Alexandre Gereto de Mello

Regime Jurídico da Alienação Fiduciária em Garantia e
Alienação Fiduciária de Ações / Alexandre Gereto de Mello
Faro; orientadora: Dra. Odete Novais Carneiro Queiroz. São
Paulo: Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, 2016. 175 f.

Dissertação (Pós-graduação stricto sensu em direito –
mestrado). Área de concentração: Direito Civil Comparado.

Palavras-chave: Alienação fiduciária. Garantia. Ações.
BANCA EXAMINADORA

Profa. Dra. Odete Novais Carneiro Queiroz
Orientadora

Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Assinatura: _________________________

Prof. Dr. Adriano Ferriani

Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Assinatura: _________________________

Prof.Dr. Milton Flávio de Almeida Camargo Lautenschläger

Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Assinatura: _________________________
DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho, em primeiro, à Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, ambiente proveniente de evolução intelectual, acadêmica e pessoal, a
qual frequento e pretendo frequentar ainda por muitos anos.
Ademais, indico o trabalho aos meus pais, pelo apoio incondicional e
essencial à conclusão do presente estudo.
AGRADECIMENTOS

Agradeço à Prof. Dra. Odete Novais Carneiro Queiroz pelo apoio, orientação
e paciência, assim como pelo valiosíssimo direcionamento para consecução do
presente trabalho.
Agradeço ao Prof. Dr. Adriano Ferriani, pelo exemplo acadêmico que tem sido
desde a graduação, assim como por todos os ensinamentos e pela amizade desses
últimos anos. Agradeço, ainda, à Prof. Claudia Haidamus Perri, pelo apoio e pelos
ensinamentos propulsores de minha carreira acadêmica.
Agradeço a Luiz Fernando Faro, Clara Faro e Pedro Faro, pelos momentos de
descompressão.
Agradeço aos amigos André Marques Francisco, Rogério Agueda Russo e
Guilherme França, pelo auxílio nas pesquisas e por serem um ponto de apoio para
troca de ideias a respeito de um tema tão complexo quanto ao enfrentado.
EPÍGRAFE

“(...) A construção da sociedade, portanto, e, até mesmo, a sua transformação
passam pela concepção de um sistema financeiro efetivamente saudável, ético e
eficiente, como está a proclamar o próprio lema da Febraban.
De outro lado, o cidadão, mais bem informado, está cônscio dos seus direitos
e, com isso, pronto a reivindicá-los, inclusive no âmbito do Poder Judiciário. É a
pessoa natural ou física, também, um agente transformador do sistema e da própria
sociedade e almeja alcançar melhor qualidade de vida, adquirir bens de consumo,
participar, em suma, da riqueza produzida no País.
Como exemplo da função social do crédito, tem-se o denominado crédito
imobiliário, cada vez mais requisitado pela cidadania, o qual, bem por isso, constitui
um dos temas de excelência a serem abordados neste encontro.
Igualmente, no aspecto social insere-se um outro item que, de forma
costumeira, sobressai: o custo do crédito, que tem sido objeto de condutas políticas
do governo e, ainda, preocupação grave do sistema financeiro nacional. A
construção de uma sociedade justa está – sem dúvida – a depender de um sistema
econômico-financeiro não só adequado, mas sobretudo ético”.
(Palavras proferidas pelo Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho no seminário “A
Importância do Crédito como Fator de Desenvolvimento Econômico e Social”.
Comandatuba, BA. 07.09.2006)1.

1 Disponível em:
<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:HooJ5eBxbmgJ:www.stj.jus.br/internet_do
cs/ministros/Discursos/0001089/A%2520import%25C3%25A2ncia%2520do%2520cr%25C3%25A9dit
o%2520-%2520Comandatuba.doc+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 30 jul. 2016.
RESUMO

FARO, Alexandre Gereto de Mello. Regime Jurídico da Alienação Fiduciária em
Garantia e Alienação Fiduciária de Ações. 2016. 175 f. Dissertação (Pós-graduação
stricto sensu em direito – mestrado). Área de concentração: Direito Civil Comparado.

Não há dúvidas de que um dos maiores desafios do legislador – e do próprio sistema
jurídico – é estabelecer normas que sejam, na prática, eficazes, evitando a
insegurança jurídica e facilitando as relações. Essa missão é ainda mais difícil se
considerarmos a velocidade em que ocorre a evolução das relações jurídicas vis a
vis o processo legislativo que, na realidade brasileira, tende a ser extremamente
moroso. Nessa perspectiva, destaca-se a evolução dos negócios jurídicos no
ambiente do mercado financeiro e de capitais, expoentes de sofisticação,
complexidade e criatividade, principalmente, no tocante às operações estruturadas
que tangenciam essas relações. Dentro desse contexto, o presente estudo se volta à
análise da alienação fiduciária de ações em garantia, buscando, a partir do estudo
do regime jurídico da alienação fiduciária em geral, aprofundar os dispositivos e
principais discussões inerentes. Note-se que a alienação fiduciária em garantia é
regulada por diversas normas, dentre as quais se destacam (i) Lei n. 4.728/1965,
que se refere aos bens móveis fungíveis e infungíveis, assim como à cessão
fiduciária de direitos inerentes às coisas móveis e títulos de crédito, tudo, dentro do
ambiente do mercado financeiro e do mercado de capitais; (ii) Decreto-Lei
n. 911/1969, que, além de ter alterado as Lei n. 4.728/1965, estabelece
procedimento para excussão de garantia fiduciária; (iii) Lei n. 9.514/1997, a qual
regula a alienação fiduciária de bens imóveis; e (iv) Código Civil, arts. 1.360 e
seguintes, que regulam a alienação fiduciária de bens móveis infungíveis. A partir da
delimitação da incidência geral das normas, de acordo com as partes envolvidas,
natureza do objeto e disposições contratuais disponíveis às partes, é possível
estabelecer as possíveis construções jurídicas da alienação fiduciária de ações em
garantia (cumulando Lei n. 4.728/1965 e Código Civil, com a Lei n. 6.404/1976),
adotando-se, como premissa, de que as ações podem ser consideradas bens
infungíveis perante terceiros e, na maioria dos casos, incorpóreos. Por outras
palavras, a análise do regime geral da alienação fiduciária em garantia permite
chegar à efetiva construção jurídica da alienação fiduciária de ações em garantia.
Em paralelo, o estudo traz ainda considerações a respeito da forma de excussão da
alienação fiduciária de ações em garantia, principalmente, porque, em face da
ausência de normas específicas para ações e bens incorpóreos, a doutrina discute,
na prática, a legalidade dos procedimentos a serem adotados. Nesse sentido, o
estudo analisa a possibilidade de excussão extrajudicial, a partir das disposições
contratuais atinentes, bem como a possibilidade do credor fiduciário se valer de
demandas judiciais para excussão, desde que, sob a ótica do regime geral, esse
procedimento lhe seja disponível. Enfim, por meio deste estudo se buscou
apresentar notas conclusivas a respeito da forma como, atualmente, o ordenamento
jurídico regulamenta a alienação fiduciária de ações em garantia, levantando as
principais discussões e, dentro do possível, buscando solucioná-las a partir da
revisão da lei, doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave: Alienação fiduciária. Garantia. Ações.
ABSTRACT

There are no doubts that one of the biggest challenges of the legislator – and the law
system – is to establish practical and effectiveness rules in order to avoid the
instability of the law and facilitate the relations. This mission is even harder if
considered the velocity of relations’ development vis a vis the legislative procedure
that, according to the Brazilian reality, tends to be very slow. In this context it is
important to point out the development of contracts and legal business on the
financial and capital markets, that are an example of complexity and creativity (even
more considering sophisticated structured operations). Thus, this study analyses the
stock fiduciary collateral and, based on the legal regime of the general fiduciary
collateral, develop the law and concepts regarding this collateral when involved
stocks. The fiduciary collateral is regulated by several rules, such as (i) Law n.
4.728/1965, that regulates the fiduciary collateral involving movable (fungible and
non-fungible assets), and also the fiduciary assignment of writs and credit notes. This
law is only applicable for purposes of the financial and capital market; (ii) decree law
n. 911/1969 that have amended the Law n. 4.728/1965 and also establishes the
procedure to foreclose the fiduciary collateral; (iii) Law 8.514/1997, that stablishes
the fiduciary collateral involving real state; and (iv) the Brazilian Civil Code (articles
1.360 and f.), that regulates the fiduciary collateral of movable an non-fungible assets
(there is no restriction of parties or environment of appliance of the Civil Code).
Based on this general analysis of the fiduciary collateral (according to the parties
involved, nature of the assets and contractual arrangements) it is possible to
establish the structures of the stocks fiduciary collateral cumulating the Law n.
4.728/1965 and/or the Brazilian Civil Code and the Law n. 6.404/1976, assuming the
proposition that stocks can be considered movable non-fungible assets and, in most
of cases, incorporeal assets. In other words, the analysis of the general regime of the
fiduciary collateral allows to establish the stock fiduciary collateral structure.
Notwithstanding, this study brings considerations regarding the procedure to
foreclose this collateral, once the absence of specific rules for purposes of the
fiduciary collateral involving stocks and incorporeal assets. For that matter, this study
contains the analysis of the possibility of extrajudicial foreclose of the collateral and
also the judicial actions that could be taken by the creditor according to the
interpretation of the general rules of fiduciary collateral. Finally, the intention of this
study is to present conclusions regarding the existing law system involving the stocks
fiduciary collateral, raising the main discussions and, as possible, establishing
solutions based on revision of law, legal-writings and case-law.

Keywords: Fiduciary transfer. Collateral. Shares.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 12
1 APONTAMENTOS HISTÓRICOS .................................................................................... 20
1.1 A Fiducia Romana ...................................................................................................... 20
1.2 A Fiducia Germânica .................................................................................................. 24
1.3 O Mortgage Inglês ...................................................................................................... 25
1.4 O Trust Inglês ............................................................................................................. 26
1.5 O Trust Receipt .......................................................................................................... 28
1.6 Negócio fiduciário: teorias sobre negócio indireto e simulação ................................... 29
1.7 Surgimento do negócio fiduciário no texto normativo brasileiro .................................. 31
2 GENERALIDADES E ESTRUTURA NORMATIVA .......................................................... 35
2.1 Negócio fiduciário no Brasil ........................................................................................ 35
2.2 Conceito e mecanismo da alienação fiduciária em garantia ....................................... 36
2.3 O Constituto Possessório ........................................................................................... 40
2.4 Legislação brasileira e efeitos diretos na alienação fiduciária em garantia ................. 41
2.4.1 Lei n. 4.728/1965 ................................................................................................. 43
2.4.1.1 Alterações da Lei n. 4.728/1965, até Dezembro de 2016.............................. 44
2.4.1.2 Legitimação com base na Lei n. 4.728/1965 ................................................. 45
2.4.1.3 A fungibilidade e a Lei n. 4.728/1965 ............................................................ 52
2.4.2. Decreto-lei n. 911/1969 ....................................................................................... 55
2.4.2.1 Revogação, derrogação e discussões .......................................................... 55
2.4.2.2 Incidência do Decreto-lei n. 911/1969 ........................................................... 57
2.4.3 Lei n. 9.514/1997 ................................................................................................. 60
2.4.4 Código Civil ......................................................................................................... 61
3 O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA ....................................... 63
3.1 Características do contrato ......................................................................................... 63
3.2 Existência, validade e eficácia .................................................................................... 67
3.2.1 Validade: regime específico da capacidade e legitimação ................................... 68
3.2.2 Validade: objeto lícito, possível, determinado ou determinável ............................ 70
3.2.3 Validade: forma e requisitos específicos .............................................................. 72
3.2.4 Registro do contrato de alienação fiduciária em garantia ..................................... 74
3.3 Sujeitos do contrato de alienação fiduciária em garantia ............................................ 78
3.4 Objeto segundo as características .............................................................................. 80
3.4.1 Móveis e imóveis (CC, arts. 79-84) ...................................................................... 80
3.4.2 Fungíveis e Infungíveis (CC, art. 85) .................................................................... 81
3.4.3 Consumíveis e Não Consumíveis (CC, art. 86) .................................................... 81
3.4.4 Bens singulares e coletivos (CC, arts. 89 a 91) .................................................... 85
3.4.5 Bens corpóreos e incorpóreos ............................................................................. 86
3.5 Direitos, obrigações e distribuição da posse ............................................................... 87
3.6 Função social, boa-fé objetiva e teoria do adimplemento substancial ......................... 89
3.6.1 Adimplemento substancial do contrato ................................................................ 91
3.7 Recuperação judicial, falência e alienação fiduciária .................................................. 93
3.8 Breves notas sobre a excussão .................................................................................. 96