Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts: — zugleich eine Studie zu ausgewählten Problemkonstellationen des Wirtschaftsaufsichtsrechts

965 Pages·2010·5.377 MB·German

by  Univ.-Prof. Dr. Nicolas Raschauer (auth.)

SpringerWienNewYork
Gedruckt mit Unterstützung
Österreichische Akademie der Wissenschaften
Aktuelle Strukturprobleme des
europäischen und österreichischen
Bankenaufsichtsrechts
– zugleich eine Studie zu ausgewählten
Problemkonstellationen des

Wirtschaftsaufsichtsrechts

Nicolas Raschauer

SpringerWienNewYork
Forschungen aus Staat und Recht 158
Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer,
im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler
und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter

Verfasser: Univ.-Prof. Dr. Nicolas Raschauer
Institut für Staatsrecht und Politische Wissenschaften
Abteilung für Öffentliches Unternehmensrecht
Johannes-Kepler-Universität Linz
Altenberger Straße 69, 4040 Linz

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt.
Die dadurch begründeten Rechte,
insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes,
der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung,
der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege
und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen,
bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten.

© 2010 Springer-Verlag/Wien
Printed in Austria
SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen
von Springer Science + Business Media
springer.at
Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen
Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle
ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages
aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen.
Reproduktionsfertige Vorlage des Herausgebers
Druck: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Österreich
Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF
SPIN: 12540815

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation
in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISSN 0071-7657
ISBN 978-3-211-88854-4 SpringerWienNewYork
Meiner Familie in Dankbarkeit
Vorwort
Das nachfolgende Werk untersucht ausgewählte Strukturprobleme des
europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts, einen Themen-
bereich, der im Gefolge der kontinentalübergreifenden „Finanzkrise“ zu-
sätzlich in den Brennpunkt des Interesses gerückt ist. Freilich behandelt
das Werk keine Fragestellungen, die man mit diesem Topos aktuell asso-
ziieren würde (zB Beihilfenproblematik staatlicher Förderungen; staatli-
che Kontrollrechte an Kreditinstituten und dgl), was nahe liegt, da die
Arbeit in ihren wesentlichen Grundzügen weit vor Auftreten der Auswir-
kungen der „Finanzkrise“ fertiggestellt war. Der Arbeit liegen stattdessen
grundsätzliche Analysen zu anderen – nach wie vor aktuellen – praxisrele-
vanten Problemstellungen der Rechtsetzung und Vollziehung des europä-
ischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts zugrunde, die von den
zum Teil auch aufsichtsrechtlich determinierten Krisenbewältigungsszena-
rien der europäischen Mitgliedstaaten im Gefolge der „Finanzkrise“ be-
grifflich zu trennen sind.
Dem Werk liegt meine überarbeitete und bereichsweise aktualisierte
(gleichnamige) Habilitationsschrift zugrunde, die von der WU Wien im
Sommersemester 2008 angenommen und im Juni 2009 vom Verband
der österreichischen Banken und Bankiers mit dem Walther Kastner Preis
2009 (Hauptpreis) ausgezeichnet wurde. Dafür bin ich dem Verband zu
Dank verpflichtet. Das Werk berücksichtigt seither eingetretene Änderun-
gen in Legistik, Rechtsprechung und Schrifttum und befindet sich auf
dem Stand Mai 2009.
Ich möchte mich an dieser Stelle bei zahlreichen Personen und Insti-
tutionen aufrichtig bedanken, die die Erstellung und Veröffentlichung
der Arbeit überhaupt erst ermöglicht sowie meinen Weg in den letzten
Jahren durch Rat und Tat begleitet haben:
– Meiner Familie, für Ihre unendliche Unterstützung und Motivation
und dafür, dass sie mir dies alles ermöglicht hat.
– Meinem „Habilitationsvater“ und Freund Georg Lienbacher für lehr-
reiche und unvergessliche Assistentenjahre an der WU, dafür, dass er
trotz vielfältigster Belastung die Arbeit von der ersten Fußnote bis zur
letzten Seite gelesen und mich auf zahlreiche „Denkfehler“ aufmerk-
sam gemacht hat sowie für seine Unterstützung, die er mir in den
letzten Jahren zukommen hat lassen.
– Michael Holoubek für die seinerzeitige Aufnahme am IOER sowie
für zahlreiche Ratschläge und die Unterstützung während meiner As-
VIII Vorwort
sistentenzeit im Allgemeinen und im Habilitationsverfahren im Be-
sonderen.
– Meinen Kollegen Daniel Ennöckl und Wolfgang Wessely für das
aufmerksame Studium des Werkes und für zahlreiche Diskussionen zu
jeder nur erdenklichen Tages- und Nachtzeit.
– Den Gutachtern des Habilitationsverfahrens, Prof. Janko (Linz), Prof.
Storr (Graz), Prof. Kahl (Innsbruck) und Prof. Laurer (WU Wien)
für die rasche Erstattung der Gutachten und für ihre Anregungen.
– Den Angehörigen meiner Habilitationskommission für die unkompli-
zierte Abwicklung des Habilitationsverfahrens. Namentlich Benjamin
Kneihs sei dafür gedankt, dass er trotz anderweitiger Verpflichtungen
keinen Aufwand gescheut hat und früh morgens zu den Sitzungen der
Habilitationskommission nach Wien an die WU gefahren ist.
– Der Österreichischen Akademie der Wissenschaften, die die Erstellung
der Arbeit durch ein APART-Habilitationsstipendium gefördert hat.
– Dem Wissenschaftsfonds FWF, der die Drucklegung des Werkes groß-
zügig unterstützt hat.
– Frau Susanne Karner für die unkomplizierte und hervorragende Zu-
sammenarbeit und die perfekte und rasche Herstellung des Satzes.
– Den Herausgebern der Forschungsreihe „Forschungen aus Staat und
Recht“ für die Aufnahme des Werkes in die Reihe.
Letzten Endes bleibt festzuhalten, dass Denk-, Schreib- und Rechen-
fehler trotz vielfältiger Bemühungen nicht ausgeschlossen und vom Ver-
fasser selbst zu verantworten sind.

Salzburg, im Juni 2009
Nicolas Raschauer
Inhaltsverzeichnis
Seite
Vorwort..................................................................................................................... VII
Abkürzungsverzeichnis........................................................................................... XXXIII
I. Grundlagen der Arbeit..................................................................................... 1
A. Ziel der Arbeit und gewählte Vorgangsweise................................................ 1
B. Zu der im Zuge der Arbeit gewählten Methodik......................................... 4
C. Abgrenzung: Zu den Begriffen „Aufsicht“ und „Bankenaufsicht“................ 6
D. Abgrenzung: Zum Begriff der Wirtschaftsaufsicht....................................... 10
II. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des Bankenaufsichtsrechts........... 17
A. Die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der Bankenaufsicht............. 17
1. Allgemeines............................................................................................. 17
2. Maßgeblicher Versteinerungszeitpunkt.................................................... 20
3. Inhalt und Reichweite der Sachkompetenz „Bankwesen“........................ 24
a. Exkurs: Erste Annäherung aufgrund historischer Quellen................... 25
b. Annäherung anhand des „Versteinerungsprinzips“.............................. 26
c. Weitere Annäherung anhand „intrasystematischer
Fortentwicklung“ des Begriffs „Bankwesen“........................................ 36
4. Abgrenzungen.......................................................................................... 47
a. Verwandte Sachkompetenzen des Bundes
außerhalb von Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG............................................... 47
b. Verwandte Sachkompetenzen des Bundes
in Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG.................................................................. 51
c. Ergebnisse........................................................................................... 55
B. Die Vollziehungskompetenz auf dem Gebiet der Bankenaufsicht................ 57
1. Exkurs: Kompetenz zur Errichtung der Bundesbehörden........................ 57
2. Die Vollziehungskompetenz.................................................................... 59
C. Die verfassungsgesetzliche Weisungsfreistellung
der FMA (§ 1 Abs 1 Satz 2 FMABG).......................................................... 60
1. Grundsätzliches....................................................................................... 60
2. Das offene Organisationsmodell
der Bundesverfassung und § 1 FMABG.................................................. 61
3. Die Reichweite der verfassungsgesetzlichen
Weisungsfreistellung des § 1 Abs 1 Satz 2 FMABG................................. 65
D. Zur Verordnungskompetenz der FMA......................................................... 70
1. Durchführungsverordungen – Allgemeines............................................. 71
2. Verordnungen aufgrund spezialgesetzlicher Ermächtigung...................... 75
3. Die Rsp des VfGH zu Art 18 Abs 2 B-VG.............................................. 76
a. Bisherige Ansätze in der Rsp des VfGH.............................................. 79
b. Zusammenschauende Interpretation
mit den Erk zu den staatlichen Kernaufgaben..................................... 80
c. Nähere Interpretation und Kritik........................................................ 81
d. Theoretische Konsequenzen der verfassungsgerichtlichen Auslegung..... 86
e. Weitere Konkretisierung durch VfSlg 17.961/2006?........................... 88
(1) Erwägungen des Gerichtshofes...................................................... 88
(2) Relevanz für Interpretation der Verordnungskompetenz der FMA.... 90
4. Ist Art 18 Abs 2 B-VG auf die FMA anzuwenden?.................................. 91
X Inhaltsverzeichnis
Seite
E. Grenzen der Ausgliederung, staatliche Kernaufgaben und Bankenaufsicht..... 93
1. Einleitung................................................................................................ 93
2. Der Begriff „Ausgliederung“ in der österreichischen Rechtsordnung....... 95
3. Verfassungsrechtliche Anforderungen
an Ausgliederungen und diesbezügliche Grenzen.................................... 97
a. Allgemeine Anforderungen................................................................. 98
b. Qualitative und quantitative Grenzen I............................................... 98
c. Qualitative Grenzen II........................................................................ 100
d. Beurteilung der Ausgliederung der Bankenaufsicht............................. 102
e. Rechtfertigung durch § 1 Abs 1 FMABG?.......................................... 103
4. Staatliche Kernaufgaben und Bankenaufsicht.......................................... 106
a. Allgemeines......................................................................................... 106
b. Rechtfertigungsansätze für die Kernbereichsthese des VfGH.............. 109
c. Kernaufgaben und Bankenaufsicht..................................................... 116
(1) Beurteilung anhand bisher abgeleiteter Rechtfertigungskriterien..... 117
(2) § 1 Abs 1 FMABG als erneuter Rechtfertigungsmaßstab?............. 118
(a) Systematische Vergleichbarkeit mit
Kollegialbehörden richterlichen Einschlags?............................. 120
(b) Beurteilung im Lichte verfassungsgesetzlicher Grundprinzipien.... 122
F. Neuerungen im Gefolge der Verfassungsreform........................................... 126
1. Neuerungen durch die Verfassungsreform 2008...................................... 127
2. Konsequenzen für das Bankenaufsichtsrecht............................................ 129
G. Praxisrelevante Grundrechte mit Bezug zum Bankenaufsichtsrechts............ 134
1. Eigentumsfreiheit.................................................................................... 135
2. Erwerbsfreiheit........................................................................................ 139
3. Privatleben............................................................................................... 142
a. Schutzbereich...................................................................................... 142
(1) Begriffsbestimmung...................................................................... 142
(2) Recht auf informationelle
Selbstbestimmung als Teil des Privatlebens.................................... 143
(3) Staatliche Informationssammlungen als Eingriff........................... 145
b. Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs.......................................... 146
(1) Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage...................................... 147
(2) Erfordernis eines zulässigen Zwecks............................................... 149
(3) Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft.................... 151
(a) Erfordernis einer demokratischen Gesellschaft......................... 152
(b) Eignung und Erforderlichkeit.................................................. 153
(c) Verhältnismäßigkeit ieS............................................................ 153
c. Juristische Personen als Grundrechtsträger.......................................... 156
III. Gemeinschaftsrechtliche Grundlagen des nationalen Bankenaufsichtsrechts..... 161
A. Einleitung.................................................................................................... 161
B. Strukturprinzipien des Gemeinschaftsrechts
mit Bedeutung für das Bankenaufsichtsrecht............................................... 163
1. Binnenmarkt (Art 3 Abs 1 lit c iVm 14 EG;
3 Abs 3 EU-E iVm 26 AEU)................................................................... 165
2. Vorrang des Gemeinschaftsrechts und autonome Geltung...................... 168
3. Abgrenzung zur gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation............... 172
4. Unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts........................... 174
a. Primärrecht......................................................................................... 175
b. Sekundärrecht..................................................................................... 176
(1) EG-Verordnungen (Art 249 Abs 2 EG; 288 UAbs 2 AEU)........... 177
(2) Entscheidungen (Art 249 Abs 4 EG; 288 UAbs 4 AEU)............... 177
(3) Richtlinien (Art 249 Abs 3 EG; 288 Abs UAbs 3 AEU)................ 178