A Tipicidade dos Direitos Reais

397 Pages·1968·14.458 MB·Portuguese

by  José de Oliveira Ascensão

JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO
Doutor em Direito
A TIPICIDADE
DOS DIREITOS REAIS
DEDALUS - Acervo - FD -~
11111 il 111111111111111111111
20400067666
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LISBOA
1968
DEP.º DIR. CIVIL
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DO AUTOR: ..,
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- Acção Finali.sta e Nexo Causal (dissertação apresentada no Curso
Complementar de Ciências Jurídicas), Lisboa, 1956.
- As Relações Jurídicas Reais (dissertação de doutoramento), Lisboa,
1962.
-Evolução do Conceito de Empresa. Aspectos Jurfdicos, em Empresa,
n.º' 5 e 6, Junho de 1964.
- Reordenamento Agrário e Propriedade Privada, Lisboa, 1964 (sepa
rata do Curso de Direito e Economia Agrários, Lisboa, 1965,
publicado em suplemento à Revista da Facu'filade de Direito de
Lisboa).
-Desnecessidade e Extinçao de Direitos Reais, Lisboa, 1964 (separata
da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XVIII).
- A Colonização Interna e os Princfpios Reguladores da Intervenção
Estadual, em O Direito, ano 97 (1965), pâgs. 21 e segs.
- Observações ao Projecto de Código Civil, Coimbra, 1967 (separata
da Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XIII, n.º" 3 e 4).
- O Código OiviZ de 1867 vai ficar revogado1, Braga, 1967 (separata
de 8cientia Iuridica, tomo XVI, n.09 84.-85, M•arço/Junho de 1967).
- A Integração das Lacunas da Lei e o Novo Código OiviZ, Lisboa, 1968
(separata de O Direito, ano 100.º (1968), pãgs. 273 e segs.).
1'31 PREPARAÇÃO:
- Unia Introdução ao Direito de Autor
O autor agradece à Fundação Calouste
Gulbenkian a bolsa de estudo no estran
geiro que lhe permitiu recolher elementos
para a elaboração deste trabalho.
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7
3
1
3
----1111
íNDICE GERAL
Pâgs.
INTRODUÇÃO 13
CAPÍTULO I - A TIPICIDADE
preliminares. Tipicidade e f acti species 19
l. A viragem contemporânea para o «tipo»
2. 21
o
3. tipo real 24
Limites do recurso ao tipo real
4. 27
Ern torno de um «tipo» próprio da ciência do direito
5. 30
Tipo e especificação
6. 33
As tipologias
7. 37
Tipologia e classificação 40
8.
Ti.pologia e enumeração
9. 42
rrnpu tação de uma figura a uma dada tipologia
10. 44
0 critério de tipificação 47
11.
Tipologias taxativas e exemplificativas
50
12.
Tipologia delimitativa
52
13.
subtipos
55
14·
Tipicidade e analogia . 57
15.
c1assificação dos tipos em abertos e fechados
61
16.
caracterização
63
11.
II-NUMERUS CLAUSUS
~o
pf'fV....,
C.A cornvaração de leis
67
1B· comparação de doutrinas
69
19· origem histórica
73
zO. pasição de jure constituendo
76
21. crítica dos fundamentos do numerus clausus
78
22· ;\ situação no domínio do Código de Seabra
8"2
z3.
pretens~s. soluções dogmáticas
83
24· 0 princ1p10 da autonomia privada e as proibições legais 85
z5. ;\
0rde~ _Pública
87
~6· ;\ adm1ssao do numertts clausus ·no direito anterior 89
z1. O 8rt: 1~06.º do Código de 1966 91
zB.
;\Prec1açao da solução portuguesa
zg. 93
7
Págs.
30. A conversão legal 95
31. Limites da conversão legal 98
32. Indicação da se:iuência 102
CAPÍTULO III - O PRINCf PIO DA TIPICIDADE DOS
DIREITOS REAIS E OS SEUS LIMI
TES IMPLf CITOS
SECÇÃO I - CARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE DOS DIREI-
TOS REAIS
33. Tipo e Direito das Coisas 103
34. Há uma tipologia dos direitos reais 104
35. O prisma da tipologia 107
36. O critério de tipificação 111
37. A caracterização da tipicidade e o problema da analogia 112
38. Aceitação de uma tipologia taxativa 115
39. Criação legisla:tiva de direitos reais 118
40. Qualificação de direitos como reais 121
41. A «enumeração taxativa» 12Q
42. Tipologias menores no seio dos direitos reais 125
43. O ónus real 129
44. Caracterização das tipologias menores como taxativas
ou exemplificativas 134
45. Tipologia menor e analogia no regime 137
.
SECÇÃO II-LIMITES DO ART. 1306.º, 1 .
46. Posição do problema 140
47. ·Limites temporais 141
48. Situações reais concretas que subsistem 145
49. Limites locais 147
50. Limites pessoais 149
51. Limites internacionais 151
52. A mudança de estatuto 152
53. A adaptação 156
54. Razão de ordem 159
CAPÍTULO IV - OBJECTO DA TIPOLOGIA TAXA
TIVA
SECÇÃO I - EXCLUSÃO DOS FACTOS JURIDICOS COM
EFEITOS REAIS
55. Aspectos gerais 161
56. A sujeição a certas vicissitudes 163
57. Facto constitutivo e tipo 165
8
Págs.
58. O problema no direito actual
166
59. A atípicidade dos factos canstituNvos de direitos reais
168
60. Direitos reais de origem legal
172
61. Hipóteses em 'discussão
173
62. Critério
177
63. Manifestações
179
64. Ccmclusão
183
SECÇÃO II - «RESTRIÇôES» E «PARCELAS:. DA PROPRIE
DADE
65. A fórmula do art. 1306.º, 1. 184
66. Entendimento aparente da lei 187
• 67. Entendimento refle'Ctido da lei 191
SECÇÃO III - OS DIREITOS REAIS COMPLEXOS
68. Delimitação desta categoria 195
69. Inclusão no âmbito da tipicidade 198
CAPÍTULO V - FONTES NORMATIVAS DOS DIREI
TOS REAIS
SECÇÃO I-LEI E FONTE DE DIREITO
70. Generalidades 201
71. A ordem jurídica 203
72. A lei 205
73. Normas corporativas 207
74. Posturas e outros diplomas emanados de autarquias
locais 209
75. As várias ca:tegorias de leis materiais 212
76. A doutrina 216
SECÇÃO II-DIREITOS REAIS CONSUETUDINARIOS
77. Comparação de direitos 217
78. As leis portuguesas e o costume 218
79. O costume como o modo por excelência de revelação
do direito 221
80. Costume e mero facto 223
81. Posição das fontes heterónomas 225
82. A colonia, direito real consuetudinário 2Zl
230
83. Significado da proibição da colcmia
9
Págs.
SECÇÃO III - A ELABORAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO
DIREITO
84. O problema da jurisprudência como fonte de direito 232
8.5. O art. 10.º do Código d-e 1966 233
86. Espécies de lacunas 235
87. Lacunas ocultas e sua determinação por interpretação
restritiva 236
88. Distinção de processos afins 239
89. Integração de lacunas e criação normativa 244
90. A repetição de julgados 246
91. O costume jurisprudencial 248
92. Distinção da jurisprudência constante. Aplicação prática 250
93. Os assentos 253
94. Conclusão 256
CAPÍTULO VI-A AUTONOMIA PRIVADA
95. Razão deste capítulo 259
SECÇÃO I-DIREITOS SOBRE BENS INTELECTUAIS
96. Posição do Código Ch-il nesta matéria 260
97. Direitos d~rivados: sua atípicidade 261
98. Carácter absoluto 264
99. O problema na propriedade industrial 266
100. O problema no direito de autor 268
101. Transmissão ou constituição de direitos derivados 270
102. A natureza jurídica. Critérios insuficientes 274
103. Teorias em presenÇa 278
104. Critica da teoria do direito de personalidade 281
105. Critica da teoria do direito de propriedade 282 -
106. O direito patrimonial como exclusivo de exploração
económica 285
107. Aceitação da teoria do monopólio 287
108. Signifieado para a tipologia dos direitos reais 289
SECÇÃO II-A Th'TEGRAÇÃO DAS LACUNAS REBELDES
A ANALOGIA
109. Posição do problema 292
110. A situação no domínio do Código de Seabra 292
111. O art. 1306.º e a detectação de lacunas 295
112. A criação pelo intérprete 297
10
Pégs.
113. A eventualidade da integração da lacuna em termos
m
re~
114. A eventualidade dum numerus apertus sectorial 302
SECÇÃO III - OS TIPOS DE DIREITOS REAIS SÃO TIPOS
ABERTOS
115. A :autonomia na fixação do conteúdo do direito real
segundo a doutrina estrangeira 304
116. A posição da doutrina portuguesa 306
117. A pretensa tipicidade das obrigações propter r6m 307
118. As vârias modalidades das situações jurídicas propter
rom 309
119. Vinculações de sujeitos individualmente determinados
em beneficio do titular dum direito real 310
120. Vinculações do titular dum direito real em beneficio
de sujeitos individualmente determinados 312
121. Relevância para a tipologia taxativa 315
122. As relações jurídicas propter 1·em: sua atipicidade 319
128. O significado do art. 1306.º, 1. 323
124. Limitações da autonomia privada 327-
125. Tipo aberto e tipologia dos direitos reais 331
VII-ENTIDADES EXCLUfDAS DO AM
CAPÍTULO
BITO DE APLICAÇÃO DO PRIN
CfPIO
SECÇÃO I-GENERALIDADES
126. O prablema 333
127. Direitos reais ·administrativos 335
128. Atipi-cidade destes direitos 340
129. Direito real administrativo e lei civil 342
SECÇÃO II-A ACTIVIDADE JUDICIAL EM GERAL
1•30. A alteração da ordem substantiva ·por actos judiciais 346
131. A sentença injusta 346
132. Criação jurisprudencial e integração de lacunas 348
SECÇÃO III- PROVID:tNCIAS CAUTELARES
133. Generalidades 351
134. Providências cautelares inominadas 353
135. «A entrega dos bens> a um fiel deposi târio 354
136. «A intimação para que o réu se abstenha de certa con-
duta> 357
11
137. <A autorização para a prática de determinados actos»
138.. Outras providências não especificadas
139. Atipicidade das providências cautelares e num.erus
c1au3'&8
UO. A no registo predial
repereu~o
Ul. As previsões do art. 399.º do Código de Processo Civil
não são tipos
CosCLUSÃO
Thl)ICE BIBLIOGRÁFICO