1 À memória do Professor Doutor António de Sousa Franco

932 Pages·2008·4.06 MB·Portuguese

by  Catarina Antunes

À memória do Professor Doutor António de Sousa Franco

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Agradecimentos:

- Ao Professor Doutor Eduardo Paz Ferreira, pela orientação científica desta
dissertação e pelos incentivos contínuos à sua realização;

- À Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pela dispensa de
serviço docente que possibilitou a sua elaboração;

- A todos os meus Colegas e Amigos, pelo apoio prestado, impondo-se aqui
salientar a Dr.ª Mafalda Carmona, pelo seu apoio incansável.
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RESUMO

A presente dissertação tem como objecto a descrição das formas
típicas de organização dos diversos sectores em rede, físicos ou virtuais, e o
seu impacto nos modelos gerais de regulação económica e do direito da
concorrência, quer ao nível dogmático geral, quer ao nível concreto do
controlo de comportamentos individuais e de comportamentos colectivos de
sujeitos dominantes, tendo em vista a concretização de uma teorização jus
concorrencial eficiente adaptada à generalidade dos sectores económicos.

Palavras-chave: sectores em rede, princípio da eficiência;
concorrência efectiva; exterioridades de rede; mercado relevante; posição
dominante individual; posição dominante colectiva.

ABSTRACT

The network industries require a new way to approach economic
regulation and also a new way to approach competition policy. Departing
from the current legal status this work proposes a new theoretical framework
on individual and collective dominance in physical and virtual networks
characterized by dynamic, global and innovative markets.

Key words: network industries, efficiency; effective competition;
network externalities; relevant market; market power; dominance.

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NOTA PRÉVIA

O objectivo desta dissertação, tal como o próprio título poderá
indiciar, consiste na demonstração da possibilidade de desenvolvimento de
uma teoria geral de direito económico, maxime ao nível da regulação e do
direito da concorrência, que se aplique à generalidade dos sectores em rede.
O desafio é complexo e abrangente.
Efectivamente, a doutrina tende a analisar a questão ou de forma
limitada (investigando casuisticamente os diversos sectores económicos e
tentando estender as conclusões concretas à generalidade das situações), ou
de forma parcial (tomando o partido da regulação em desfavor da
concorrência, e vice-versa) ou numa perspectiva excessivamente genérica
(analisando uma questão abstracta de forma genérica e emitindo
mandamentos subsequentes inadaptáveis às situações concretas).
Por outro lado, e dada a sua relevância actual, o regime concorrencial
dos sectores em rede assume-se como a principal questão doutrinária
actualmente em discussão no seio do direito económico, permitindo o
cruzamento contínuo de argumentos originários das escolas de vocação mais
económica com os argumentos tipicamente mais conservadores das escolas
do Direito. Para dificultar ainda mais a questão, as contendas assumiram, em
algumas circunstâncias, a dimensão de verdadeiras disputas territoriais
(campo do direito/campo da economia) ou ideológicas (escola de
Chicago/Escola Post-Chicago/Escola Austríaca) eivadas de sentimentalismos
naturalmente tendenciosos.
Atendendo ao seu alcance, necessariamente coincidente com o das
redes mundiais, o debate atinge uma dimensão global. É por essa razão que
se adopta a perspectiva do direito económico de fonte comunitária para a
realização desta análise. Efectivamente, todos os modelos de ordenação
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económica dos Estados-membros decorrem directamente das orientações
comuns adoptadas no seio da União Europeia.
Porém, dada a evidente convergência de posições entre esta ordem
jurídica e a ordem jurídica norte-americana optou-se, nas matérias
essenciais, por cruzar as duas perspectivas, uma vez que a sua aproximação
crescente permitirá extrair da segunda (inapelavelmente mais avançada em
sede dogmática) orientações de ordenação que a primeira poderá,
presumivelmente, adoptar.
No entanto, e uma vez que se adoptou uma perspectiva
dogmaticamente neutra – assente num princípio de eficiência - toda a
modelização jurídica deverá fundar-se, e fundamentar-se, nos sãos princípios
económicos. Neste enquadramento, a Economia constitui-se como uma
verdadeira fonte ao nível dos princípios que devem guiar as soluções do
direito económico. Neste âmbito, não existe qualquer margem para
discricionariedades infundadas ou tendenciosas.
De forma a obter o máximo de coerência ao nível da enunciação da
proposta doutrinária que, afinal, fundamenta esta dissertação, recorreu-se aos
princípios estabelecidos na teoria das redes já hodiernamente estabelecidos
para outras áreas do conhecimento. Obviamente que essa recepção não se
efectuou sem dificuldades, no entanto permitiu a recepção de alguns activos
de importância fundamental.
O advento da denominada “Nova Economia”, caracterizada pelo seu
intenso dinamismo, pelo seu alcance global e pela intensidade da inovação,
obrigou a um repensar de posições a este propósito. Porém, é importante
limitar os efeitos que daí decorrem e isolar as realidades realmente atípicas,
sabendo-se que, muitas das questões que se apresentam como novidade não
são mais do que revisitações de disputas teóricas já resolvidas no passado.
No entanto, existe uma orientação que é estrutural ao longo da
dissertação e que conforma definitivamente as suas conclusões: o conceito
de rede tem um alcance tendencialmente global e uma organização
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inerentemente concentrada. Neste âmbito, os paradigmas concorrenciais
assentes no modelo de concorrência perfeita devem, necessariamente, ser
adaptados, nomeadamente, ao nível do estabelecimento de modelos de
contratação de acesso, das políticas de fixação de preços e da análise dos
efeitos dos comportamentos colectivos perante a natural proeminência de
“líderes de mercado”.
É neste enquadramento, complexo e abrangente, que os decisores
públicos deverão desenvolver uma acção de ordenação económica – vulgo
regulação – tendo em vista a promoção de uma concorrência efectiva e
dinâmica nos sectores em rede.
De forma a garantir a maior neutralidade possível nas orientações
propostas, optou-se por reduzir ao máximo as referências concretas aos
sectores económicos concretos. De facto, as conclusões extraídas resultam
de um processo analítico profundo dos mandamentos constantes na diversa
legislação ordenadora dos mercado e dos princípios orientadores emitidos,
quer pela doutrina administrativa quer pelas instâncias judiciais,
relativamente a cada um dos sectores em rede mais relevantes.
Efectuou-se, portanto, uma identificação dos elementos comuns a
todos os sectores em rede de forma a permitir a emissão de sugestões gerais
de orientação juseconómica susceptíveis de serem aplicadas, de forma
abstracta, a todos eles.
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MODO DE CITAR E OUTRAS CONVENÇÕES

I – A jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias
(Tribunal de Justiça) é sempre citada tomando como referência a
“Colectânea de Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias”. Por questões de simplificação, mesmo a jurisprudência anterior
a 1986 é citada nesta conformidade, apesar de constar, como se sabe no
“Recueil de Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés
Européenes”. Nesta óptica, adoptou-se a metodologia de abreviar as
referências a “Colectânea”, colocando-se o número do volume anteriormente
à data. No entanto, e para efeitos de consulta, poderá utilizar-se o sítio oficial
do Tribunal de Justiça: www.curia.eu
II – A legislação e jurisprudência norte-americana são citadas tomando como
referência a metodologia do “US Code”, com algumas adaptações, sendo
que, para efeitos de consulta, poderá utilizar-se o sítio do Department of
Justice: www.usdoj.gov
III – A referência às disposições relativas ao Tratado da União Europeia e,
sobretudo, do Tratado que institui a Comunidade Europeia, são efectuadas
tomando como referência a renumeração das mesmas em resultado do
Tratado de Amesterdão, bem como às alterações decorrentes do Tratado de
Nice, adoptando-se, com algumas alterações (maxime a referência
simplificada a “Tratado”, a referência abreviada de do Jornal Oficial (JO) e a
referência unicamente anual na indicação do Jornal Oficial), a “Nota
informativa sobre a citação dos artigos dos Tratados nos textos do Tribunal
de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância” (in JO C 246/1, 1999).
Desta forma, as disposições do Tratado que institui a Comunidade Europeia
serão sempre efectuadas em referência ao artigo tal como se encontra em
vigor depois de 1 de Maio de 1999. Em conformidade, adaptaram-se os
artigos relevantes mesmo quando se efectuam citações de decisões ou de
jurisprudência.
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IV – O Regulamento n.º 4064/89, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989,
relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395/1,
1989), será referido sob a forma abreviada como “Regulamento das
Concentrações”. Esta referência efectuada ao corpo do regime, pelo que
englobará igualmente o regime objecto das duas reformas já realizadas (a
primeira reforma resultou da aprovação do Regulamento n.º 1310/97, do
Conselho, de 30 de Junho – JO L180/1, 1997 – e a segundo do Regulamento
n.º 139/2004, do Conselho, de 20 de Janeiro – JO L24/1, 2004), sendo que a
última procede à integral republicação do referido regime, incorporando as
alterações introduzidas ex novo. Só quando seja relevante, por exemplo, para
a comparação de regimes, é que se fará referência às diferentes datas de
publicação deste diploma legal.
V – A citação da legislação é efectuada em modo arial com letra 10,
enquanto que citação de autores, acórdãos ou decisões administrativas é
efectuada em itálico. A generalidade das citações nos textos em língua
estrangeira é feita na língua original. Sempre que a citação for traduzida, por
relevância fundamental, a tradução será, claro está, da nossa
responsabilidade.
VI – Os títulos de monografias são citados em itálico. Os títulos de estudos
que integrem publicações periódicas ou integrados em colectâneas são
citados em itálico entre aspas. Em regra, as publicações periódicas são
citadas de forma não abreviada.
VII – A citação de obras de referência obedeceu a um princípio de
ponderação de relevância. Efectivamente, nesta matéria, existe actualmente
um excesso de informação e de elementos de suporte sendo essencial
proceder a uma selecção de conteúdos. Neste âmbito, citou-se unicamente os
autores cujo contributo se considerou como relevante para a elaboração da
dissertação. Caso se pretenda saber mais sobre uma determinada matéria,
bastará aceder a um motor de busca e efectuar a correspondente procura. Por
outro lado, poderá igualmente aceder-se a bases de dados centralizadas de
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bibliografia que proliferam na internet. Formalmente, as obras citadas pela
primeira vez são referidas pelo nome do autor e respectivo título, seguidos
dos elementos de identificação fundamentais (origem/editora/ano), da
monografia ou do periódico (seguido das páginas em causa). Nas citações
seguintes, estes dados, à excepção das páginas, serão omitidos (op. cit., cit.
ou citado), sendo, em caso de desfasamento significativo entre a primeira
citação e a citação em causa, acompanhados pelo título da obra.
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PLANO GERAL

PARTE I
INTRODUÇÃO GERAL

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO DOS SECTORES EM REDE
CAPITULO II - DA ARQUITECTURA DA REDE
CAPÍTULO III - SECTORES EM REDE: QUESTÕES ESTRUTURAIS ESSENCIAIS

PARTE II
INTRODUÇÃO À REGULAÇÃO E CONCORRÊNCIA NOS SECTORES EM REDE

CAPÍTULO I - A POLÍTICA DA REGULAÇÃO E DA CONCORRÊNCIA NOS SECTORES EM
REDE

PARTE III
PRÁTICAS CONCORRENCIAIS INDIVIDUAIS NOS SECTORES EM REDE

CAPÍTULO I - DA REFORMULAÇÃO DAS BASES DE ANÁLISE CONCORRENCIAL DAS
REDES NA ÓPTICA DA POSIÇÃO DOMINANTE INDIVIDUAL
CAPÍTULO II - ANÁLISE ECONÓMICA DOS MODELOS DE EXTENSÃO VERTICAL DO
PODER DE MERCADO EM SEGMENTOS DOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO III - DO ABUSO DA POSIÇÃO DOMINANTE – PRÁTICAS INDIVIDUAIS DE
EXCLUSÃO CONCORRENCIAL NOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO IV - DO ABUSO DA POSIÇÃO DOMINANTE – PRÁTICAS INDIVIDUAIS DE
EXCLUSÃO CONCORRENCIAL BASEADAS NA POLÍTICA DE PREÇOS NOS SECTORES EM
REDE
PARTE IV
PRÁTICAS CONCORRENCIAIS COLECTIVAS NOS SECTORES EM REDE

CAPÍTULO I - DA REFORMULAÇÃO DAS BASES DE ANÁLISE CONCORRENCIAL DAS
REDES NA ÓPTICA DOS COMPORTAMENTOS COLECTIVOS
CAPÍTULO II - MODELOS ECONÓMICOS DE ACTUAÇÃO COLECTIVA NOS SECTORES EM
REDE
CAPÍTULO III - A “POSIÇÃO DOMINANTE COLECTIVA” NOS SECTORES EM REDE

PARTE V
CONCLUSÕES
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