04-tamam-ahmet yavuz-makale

39 Pages·2014·0.28 MB·Turkish

Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı

MUKAYESELĐ HUKUKTA YAŞAMA HAKKI
Ahmet YAVUZ
Seferihisar Cumhuriyet Başsavcısı
Giriş
Yaşama hakkı en temel haktır. Yaşama hakkı karşısında diğer haklar
türev, ikincil haklardır. Diğer bütün hakların kullanımı ve varlığı bu hakka
bağlıdır. Bu açıdan yaşama hakkı mutlak bir haktır.
Bütün hakların ön şartı olan yaşama hakkına, savaş veya ulusun
varlığını tehdit eden diğer genel bir tehlike halinde meşru harp fiilleri
sonucu meydana gelen ölüm halleri haricinde ne barış, ne savaş, ne de başka
bir olağanüstü durumda herhangi bir sınırlama getirilemez. Yaşama hakkı,
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’nde dokunulmaz haklar ya da hakların sert
çekirdeğini oluşturmaktadır.( 1 ) Bu açıdan yaşama hakkı, demokratik
toplumların temel değerlerinin en başındadır.
1945 yılında San Francisco’da imzalanan Birleşmiş Milletler
Antlaşması ile insan hakları ilk kez uluslararası hukukun konusu haline
gelmiştir. 10 Aralık 1948 yılında yayımlanan Đnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi (ĐHEB) kendisinden sonra gelen uluslararası hukuki metinlere
kaynaklık etmiştir. Nitekim II. Dünya Savaşı’nın acılarını en şiddetli şekilde
yaşayan Avrupa’nın Roma şehrinde 4 Aralık 1950’de imzalanan Đnsan
Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Avrupa Đnsan Hakları
Sözleşmesi (AĐHS) başta olmak üzere birçok uluslararası sözleşmede
Birleşmiş Milletler Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesine atıfta bulunulmuştur.
Yaşama hakkı tüm hakların ön şartı olarak yukarıda belirtilen uluslararası
metinlerde ve Anayasamızda hukuki koruma altına alınmıştır. ĐHEB madde
3’te ve AĐHS madde 2’de herkesin yaşama hakkının olduğu ve bu hakkın
yasanın koruması altında bulunduğu belirtilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti

(1) Yargıtay Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Eğitimi On Yılı Ulusal Komitesi Türkiye
Barolar Birliği, Đnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Sempozyumu, Đnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı, Tarih: 26-27 Eylül 2003, Yer: Yargıtay
Konferans Salonu Bakanlıklar/Ankara, Yrd. Doç. Dr. Muharrem Özen, “Đnsan Hakları
ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi Bağlamında Yaşama Hakkı ve
Đşkence Yasağı Konularında Đç Hukuktaki Düzenlemelere ve Türk Mahkemelerindeki
Davalardaki Sorunlara Bir Bakış”, Yaşama Hakkı Đle Đlgili Đç Hukuk Kurallarının ve
Uygulamanın Değerlendirilmesi; Naz Çavuşoğlu, (1994), Đnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine,
Ankara, s. 8-10.; Akt. Seyfullah Çakmak; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi
Hükümleri ve Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Đçtihatları Işığında Yaşama Hakkı,
Adalet Dergisi, Sayı 19, s. 149.
82
Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120)
Anayasasının 17 nci maddesinde de herkesin yaşama hakkına sahip olduğu
açıkça düzenlenmiştir.(2)
I. Yaşama Hakkı
A. Genel olarak
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 2 nci maddesi, devletlerin,
yaşama hakkını, yasayla koruma pozitif yükümlülüğünü ve belli istisnaî
durumlar hariç hayattan yoksun bırakmama negatif yükümlüğünü
üstlenmelerini şart koşmuştur.
Öncelikle AĐHS’nin 2 nci maddesinde geçen “yaşam” kavramından
ne anlaşılması gerektiği, kapsamı ve içeriği hakkında kısaca bilgi vermek
gerekir. Komisyon, önüne gelen bir kısım şikayette “hayat” deyiminin
cenini de kapsayıp kapsamadığına dolaylı olarak değinmiştir. Ancak, soruna
açık ve kesin bir yanıt vermemiştir. Gerek 2 nci madde içerisinde geçen
“hayat” ve “herkes” terimlerini, gerekse Sözleşmenin diğer maddelerinde
geçen bireye ilişkin terimleri yorumlayarak, “yaşam”ın doğumdan sonraki
hayatı ifade eder göründüğü sonucuna varmıştır. Zira birinci fıkradaki
“herkes” deyimi doğacak çocuğa uygulanabilir görünmemektedir. Keza,
yaşam hakkı cenin bakımından güvence altına alınsa bile bu hak tıbbi neden
ve gerekçelerle iradi olarak son vermeyi meşru kılan zımni sınırlamalara
konu olabilecektir.
Komisyon aynı kararda ceninin mutlak surette koruma dışı
bırakılmadığına vurgu yapmıştır. Buna göre her özel hal kendi koşulları
içerisinde ele alınıp çözülecektir.(3)
AĐHM’nin kürtajı 2 nci maddenin ihlali olarak nitelendiren bir
kararına rastlanmamıştır. Nitekim, Mahkeme Almanya’daki yasal
düzenleme açısından Sözleşmeye yönelik bir ihlal görmemiştir.
Yaşamın niteliği denince ilk akla gelen ne olursa olsun yaşamın çok
değerli olduğudur ve bu değere binaen yaşam aynı zamanda kutsaldır.
Yaşamın kutsallığı kabul ediliyorsa ölümcül bir hastalığı veya ölmek üzere
olan bir hastanın kendi iradesiyle veya bilinci kapalı olan bir hastanın
yakınlarının iradesiyle öldürme işleminin yapılmasının istenmesi ve bu
isteğin hastanın acılarını dindirmek için gerçekleştirilmesi olanaksızdır.(4)
Yaşam çok değerli olduğundan ve yaşama hakkı bütün hakların oluşması
için gerekli olduğundan yola çıkarak varacağımız nokta yaşamın

(2) Ahmet Nezih Kök; (2007), Yaşam Hakkına Yönelik Suçlarda Kanıt Elde Edilmesi,
EÜHFD, Cilt XI, Sayı 1–2, s. 4-5.
(3) Seyfullah Çakmak; age., s. 149.
(4) Arzu Beşiri; (2010), Ötenazi ve Yaşam Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,
Sayı 86, s. 194.
83
Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı

dokunulmazlığıdır. Zaten yaşamın dokunulmazlığı kavramı yaşama hakkının
bir parçasıdır. Hukuk karşısında insan, kendi kişiliğine bağlı bir somut temel
hakkın sahibidir; bu somut temel hak da, “Bireysel Kişilik Hakkı”dır.(5) Bu
hakkın tezahür ettiği ilk alan “Beden Bütünlüğü”dür ve beden bütünlüğü de
içinde temel olarak yaşam ve sağlığın sürdürülmesi hakkını barındırmaktadır.
Bireyin yaşamı sona ermedikçe hak ve özgürlükler ortadan kalkmaz. Bu hak
ve özgürlüklerden insanın yaşamı sona ermedikçe vazgeçilemez. Bireyin
hak ve özgürlüklerinin sınırını bir başka bireyin hak ve özgürlükleri
oluşturur. O yüzden yaşama hakkı mutlak değildir ve istisnası vardır.
Đstisnası da meşru müdafaadır.(6)
Yaşama hakkı bir haklar paketi olarak görülebilir. Buna göre, bu
paketin içerisinde yer alan ve konumuz bakımından dikkate alınabilecek
unsurlar özetle şunlardır: 1) Kişinin devlet görevlileri başta gelmek üzere,
başkaları tarafından öldürülmemesi, 2) Kişinin yaşamının başkaları
tarafından tehlikeye atılmaması, 3) Kişinin, kendi yaşamını savunabilmesi
ve gerekli her tür yolla koruyabilmesi (bilhassa meşru müdafaa hakkı), 4)
Kişinin, ölüm tehlikesinden kurtarılmayı talep edebilmesi (devlet
görevlilerine ya da ilgili diğer kişilere yüklenen pozitif ödev). Kısaca,
“yaşama hakkı, kamu makamlarının emri ya da izni üzerine öldürülememe
ve yaşama yönelik tehlike ya da risklere karşı yine kamusal otoriteler
tarafından korunma hakkıdır. Devlet, bir tür aktif ve pasif olmak üzere çifte
mecburiyet karşısındadır.”(7)
Anayasamızın 17 nci maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkı
düzenlenmektedir. Buna göre, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Yaşama hakkı, hukuk sistemimizde,
hem cezai hem de hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır. TCK’nin
24, 25, 27, 81, 82, 83, 84 ve 85 inci maddeleri bu hak bakımından cezai
korumanın sınır ve koşullarını ortaya koyan hükümlerden bazılarıdır. TCK
başta olmak üzere, yaşama hakkı bakımından Türk hukukunda kuşkusuz en
önemli gelişme ölüm cezasının kaldırılmış olmasıdır.
B. Türk hukuku açısından yaşama hakkı
1. Anayasamızdaki düzenlemeler
Anayasamızın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı
başlıklı 2. Bölümünde 17 nci maddede yer alan düzenlemeye göre;

(5) Bahri Savcı;(1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, SBF Basın ve Yayın Yüksek
Okulu Basımevi, Ankara, s. 6.
(6) Bahri Savcı; age., s. 21.
(7) Ertuğrul Cenk Gürcan; Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme,
AÜHFD, 60 (2) 2011, s. 268.
84
Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120)
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi
tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
(8)Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine
getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir
ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde
yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına
kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri,
birinci fıkra hükmü dışındadır.”
2. Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler
a) Genel olarak
Öldürme fiillerinin cezalandırıldığı, dolayısıyla yaşam hakkının
korunduğu maddeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Đkinci Kitabının
Birinci Kısmının Birinci Bölümü ile Đkinci Kısmın Birinci Bölümünde
düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 76 ncı maddesinde soykırım amaçlı
kasten öldürme fiilinin cezası, 77 nci maddesinde insanlığa karşı suç
kapsamında kasten öldürme fiilinin cezası, 95/4 üncü maddesinde işkence
neticesinde öldürme fiilinin cezası, 81 inci maddesinde kasten insan öldürme
fiilinin cezası; 82 nci maddesinde kasten insan öldürme fiilinin nitelikli
hallerinin cezası, 83 üncü maddesinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla
işlenmesi fiilinin cezası; 84 üncü maddesinde intihara yönlendirme fiilinin
cezası; 85 inci maddesinde taksirle öldürme fiilinin cezası düzenlenmiştir.
Suçun sanığının bir askeri şahıs olduğu durumlarda tatbik edilecek
kanun, suçun mahiyetine göre değişmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu bir askeri suçun mevcudiyeti halinde yargılamada, 353 sayılı Askeri
Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu uygular.
Askeri şahsın bir kamu suçu işlemesi halinde Anayasanın 145 inci
maddesinin birinci fıkrası ve 353 sayılı Kanunun 9 ve 14 üncü maddeleri
hükümleri devreye girer.

(8) 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle, 15 inci maddenin
ikinci fıkrasında yer alan “ile, ölüm cezalarının infazı” ve aynı Kanunun 3 üncü
maddesiyle de 17 nci maddenin dördüncü fıkrasının başında geçen, “Mahkemelerce
verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile” ibareleri madde metinlerinden
çıkartılmıştır.
85
Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı

Büyük zararlar veren itaatsizliğin cezaları başlıklı 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanununun 89 uncu maddesi hükmü bir şahsın hayatının tehlikeye
maruz bırakılmasını askeri bir suç saymaktadır. Bu gibi hallerde sivil
müştekiler ceza usul kanununda belirtilen makamlara veya söz konusu
kişinin üstüne müracaat ederler.
Öldürme fiillerinin soruşturulmasına başlanması Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanununun 158, 159 ve 160 ıncı maddeleri hükmü uyarınca
yapılmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 158 inci maddesinde ihbar ve şikayet,
159 uncu maddesinde şüpheli ölümün ihbarı; 160 ıncı maddesinde bir suçun
işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi düzenlenmiştir.
Asker kişilerin işlediği askeri suçlarda, 353 sayılı Askeri
Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun hükümleri
uyarınca askeri mahkemelerde davalara bakılacaktır.
Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanunun 9 uncu maddesinde, Askeri mahkemelerin genel olarak görevi;
14 üncü maddesinde ise savaş halinde Askeri mahkemelerin görevi
düzenlenmiştir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nin 24, 25,
27, 76, 77, 95/4, 81, 82, 83, 84 ve 85’inci maddeleri doğrudan ve dolaylı
olarak yaşam hakkı ile ilgili düzenlemeler içermektedir.(9)
b) Yaşama hakkının başlangıcı sorunu ve kürtaj
Görüldüğü üzere mevcut düzenlemelerle yaşam hakkı doğrudan ve
dolaylı şekilde koruma altına alınmıştır. Ceninin yaşama hakkı, sadece bizim
hukukumuz açısından değil, pek çok ülke hukukları bakımından tartışmalı
bir konudur. Bu kapsamda cenin, anneden bağımsız olarak yaşama imkanına
sahip olmayan, anneye bağımlı, gelecekte yaşama ümidi bulunan bir
varlıktır, yaşam başlangıcıdır.
Yaşam hakkının bir başka boyutunu oluşturan ve belki de bu hakkın
temelinde yatan sorun; döllenmeyle gelen yaşam hakkı yahut kürtajla sona
eren yaşam hakkıdır. Bu tartışmaların özünde yatan soru ise, yaşamın ne
zaman başladığı ile ilgilidir. Sözleşmenin 2 nci maddesi kapsamında
“insanın” yaşam hakkının, fiziki varlığının korunmasının hangi safhada
başlayıp nereye kadar devam edeceği ciddi tartışmalara yol açmıştır. Ana
rahmindeki çocuğun (ceninin) korumaya dahil olup olmadığı ve buna bağlı
olarak kürtaj olayı ile ilgili farklı görüşler ortaya atılmıştır.

(9) M. Sezgin Tanrıkulu; (2006), ĐHAM Kararlarında ve Türk Hukukunda Yaşam
Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 66, s. 67-68.
86
Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120)
Anayasalar bu konuda genellikle çekimser kalmaktadırlar. Anayasa
koyucuları, ya sorunu göz önüne almamış ya da açık bir çözüm yolu
getirmemişlerdir. Bu konuda başlıca iki görüş belirtilebilir. Đlki, yaşamın
başlangıcından itibaren insana saygı gösterme gereği, diğeri ise doğumla
beraber yaşama saygı gereğidir.
Đnsan hayatını korumaya ilişkin hüküm öngören uluslararası belgeler,
“yaşamı” tanımlamamaktadır. Bu belgeler, daha çok yaşayan varlığın
korunmasını öngörür. Evrensel Bildiri, insanın varlığının tanımını yapmak
için ruhsal yaşam ölçütünü biyolojik hayat ölçütünün önüne geçirmiştir.
Amerikan Đnsan Hakları Sözleşmesi, yaşam hakkını genel olarak gebelik
anından itibaren koruma altına almıştır. Anayasalarda bu konuda iki farklı
uygulama belirtilebilir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kürtaja başvurma
imkanını aşırı derecede sınırlayan bazı düzenlemeleri iptal etmiş, kürtaja
başvurma yolunu daha da genişletmiştir; bunun aksine Federal Alman
Anayasa Mahkemesi, kürtaja başvuruyu fazla serbest bıraktığı için kanun
koyucuyu denetime tabi tutmuştur. Dolayısıyla Anayasa hakimleri genellikle,
“yaşamın başlangıcından itibaren insan varlığına saygı ilkesi”nin
zedelenmesine ancak “zorunluluk durumunda ve anayasanın tanımladığı
koşul ve sınırlar çerçevesinde” izin vermektedirler.
Buradan hareketle, kürtajla ilgili çeşitli kararların verildiğini
görmekteyiz. Bunlardan biri; AĐHK tarafindan, X v.United Kingdom
Kararında annenin yaşam hakkının, doğmamış çocuğunkinden üstün olduğu
sonucuna vararak; annenin sağlığını korumak için gebeliğe bilinçli olarak
son verilmesi ve bunun Sözleşmenin 2 nci maddesine aykırı bulunmadığı
yönündeki kararıdır. Ceninin durumu ve yaşam hakkına sahip olup
olmadığıyla ilgili bir diğer başvuru da, bir Norveç vatandaşı tarafından
yapılan, gebeliğe bazı hallerde son verilmesini hukuka uygun gören Norveç
Kanununun Sözleşmenin garanti ettiği yaşam hakkının ihlalini oluşturduğu
iddiasıyla Avrupa Đnsan Hakları Komisyonuna (AĐHK) yapılan başvurudur.
Yapılan başvuru Komisyon tarafından incelenmiştir. Şikayetçi,
Komisyon’dan ceninin yaşamının da insan hakları kapsamında korunup
korunmadığının ve hangi gelişme süresinde bu haklardan yararlanacağının
belirlenmesini istemiştir. AĐHK başvuruyu, şikayetçinin somut olaydan zarar
görüp görmediğinin anlaşılamadığı, Mahkemenin soyut bir şikayeti
inceleme yetkisi bulunmadığı ve 34 üncü madde ile bağdaşmadığı gibi
gerekçeler ile geri çevirmiştir.
AĐHM ise, kürtajla ve yaşam hakkıyla ilgili olarak önüne gelen bir
takım şikayetlerde “yaşam” deyiminin cenini de kapsayıp kapsamadığından
dolaylı olarak bahsetmiştir. Mahkeme 19 Mayıs 1992 tarihli H./ Norveç
kararında soruna net ve kesin bir cevap vermemiş olmakla beraber, bu
87
Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı

maddede geçen “herkes” ile “yaşam” deyimlerini, Sözleşmenin öteki
maddelerinde bireye ilişkin olarak kullanılan ifadeleri yorumlayarak, söz
konusu hükmün doğumdan sonraki yaşamı işaret ettiği kanısına varmıştır.
Mahkemeye göre, birinci fıkradaki “herkes” deyimi doğacak çocuğa
uygulanamaz. Keza yaşam hakkının, gebeliğin başlangıcından itibaren cenin
açısından da güvence altına alındığı varsayılsa bile, bu hak tıbbi sebep ve
gerekçelerle (annenin sağlığı gibi) gebeliği bilinçli olarak sonlandırmayı
meşru kılan zımni sınırlamalara konu olabilecektir. Yine de bu konuda
mutlak ve genel kurallar koymak mümkün olmamakla birlikte, her durumun
özel koşulları ayrı ayrı dikkate alınmalıdır. Bu yolla, ceninin korunması ile
korumaya değer diğer menfaatler arasında bir denge kurulmalıdır.
Dolayısıyla, cenin mutlak surette koruma dışı bırakılmamıştır. Ancak genel
kabul gören prensip, korunan insan yaşamının doğumla birlikte başlayıp
ölümle son bulmasıdır.
Kürtaj konusu, ülkemizde olduğu gibi bütün dünyada çeşitli görüş,
anlayış ve yaklaşımlarla ele alınmış ve bu konu ahlaki, siyasi, dini, sıhhi ve
hukuki alanlarda çelişkili bir şekilde değerlendirilmiştir. AĐHM’nin bu
konuda çeşitli içtihatları vardır. Mahkeme Norveç’le ilgili bir olayda konuyu
açıklığa kavuşturmaya çalışmışsa da, ortaya net bir çözüm yolu
sunamamıştır. Olayda erkek kürtajı istemekle beraber kadın karşı çıkmıştır.
Mahkeme, ceninin yaşamının ana rahmine düştüğü andan itibaren Sözleşme
kapsamında korunmadığına işaret ederek, aslında Sözleşmenin amacına
aykırı olmakla birlikte, bazı tıbbi zorunlulukların bu konuda bir müdahaleyi
haklı kılabileceğini, ancak çok farklı uygulamalar dolayısıyla bu konuda üye
devletlere takdir yetkisi tanınmasının uygun olacağını belirtmiştir.
Ülkemizde nüfus planlaması 1960’lı yıllara kadar yasaklanmış; bu
yönde uygulamalar 765 sayılı eski TCK’de “Çocuk düşürme ve düşürtme
cürümleri” başlığı altında 468 ve 472 nci maddelerinde düzenlenmiş idi.
Ekonomik, tıbbi ve sosyal nedenlerin sonucu olarak ilk kez 1965 yılında,
daha sonra da 1983 yılında 2827 sayılı Nüfus Planlaması Kanunu kabul
edilmiştir. Kanunda nüfus planlaması kavramı, 2 nci maddesi birinci
fıkrasında “fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri kadar çocuk sahibi
olmaları” şeklinde açıklanmaktadır. Kanunun 5 inci maddesine göre,
gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar, isteğe bağlı olarak gebelik sona
erdirilebilir. On haftadan sonra ise, kürtaj, gebeliğin annenin yaşamını
tehlikeye sokması, doğacak çocuğun ya da onu takip edecek nesillerin ağır
maluliyetine sebep olacağının tespiti halinde mümkün olabilir. Çocuk
düşürme eylemi, belirli istisnaların haricinde, annenin rızası olsa bile suç
sayılmaktadır. Bu fiilin hukuka aykırılığını rıza ortadan kaldıramamaktadır.
Tıbbi çocuk aldırma annenin hayatını kurtarma amacı ile yapılabildiği gibi,
88
Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120)
normal bir gebeliğin gelişiminin olanaksız olduğu hallerde ve hatta çocuğun,
ırza tecavüz veya fücur sonucu olan hallerde ve deforme, anormal bir
çocuğun doğmasının yüksek risk taşıdığı durumlarda ayrıca, annenin sosyal
ve iktisadi sıkıntılarından ötürü de yapılabilmektedir. Dolayısıyla, yukarıda
da belirtildiği gibi, Nüfus Planlaması Kanununda tıbbi zorunluluk halleri
açıklanmakta ve bu sebepler haricinde, kürtaj hukuka aykırı sayılmaktadır.(10)
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 99 ve 100 üncü maddeleri çocuk
düşürütme ve çocuk düşürme suçlarını düzenlemektedir. Hukukumuzda
cenin henüz bir kişilik olarak kabul edilmediğinden, yaşam hakkı
bakımından ayrıntılı değerlendirilmemiştir. YTCK madde 99’da çocuk
düşürtme, madde 100’de ise çocuk düşürme suçları yer almaktadır. YTCK
madde 99/1’de rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi;
madde 99/2’de tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde rızaya dayalı olsa bile,
gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi,
madde 100’de ise kadının çocuğunu düşürmesi ayrıca ve özel olarak
düzenlenmiştir. Örneğin TCK madde 99/1’de korunan hukuksal yarar hem
ceninin yaşam hakkı hem de annenin sağlık ve vücut bütünlüğünün
korunması hakkı iken; aynı maddenin ikinci fıkrasında korunan hukuksal
yarar öncelikle ceninin yaşam hakkıdır. Özel hukukçular cenini “kendisine
gebe kalınmış çocuk” olarak tanımlarlar. Cenin, hukuk karşısında henüz
kişiliğe sahip değildir. Bununla birlikte, her hukuk düzeninde ceninin
haklarının korunması amacıyla birtakım önlemler alınarak düzenlemeler
yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu kişiliğin, tam ve sağ doğum ile
kazanılacağını kabul etmekle beraber, hak ehliyetinin başlangıcını saptama
bakımından ceninin hak ehliyetini doğumdan daha önceki bir andan itibaren
tanımıştır. Medeni Kanun madde 28/2’ye göre “Çocuk hak ehliyetini sağ
doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder”;
Medeni Kanun madde 582/1’de de durum miras hukuku düzenlemeleri
bakımından tekrarlanmıştır. Kanun koyucu bu düzenlemeleriyle cenine
medeni haklardan yararlanma hakkını diğer bir ifadeyle hak ehliyetini açıkça
tanımıştır. Ceninin hak ehliyetine sahip olabilmesi için var olması, diğer bir
ifade ile “ana rahmine düşmüş olması” gerekir.
Ceninin hangi andan itibaren varlık kazandığı, tıp biliminin
saptayacağı bir sorundur. Medeni Kanun tıp biliminin verileri doğrultusunda
gebeliğin en çok üçyüz gün devam edeceğini kabul eder. Sağ olarak doğan
çocuk, doğumdan itibaren geriye doğru hesaplanacak üçyüz üncü günde
cenin olarak varlık kazanmış, ana rahmine düşmüş sayılır. Türk Ceza
Kanununa baktığımızda burada da cenininin açıkça tanımlanmadığını

(10) Mine Yıldız; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesine Göre Yaşam Hakkı ve
Sınırları, Yüksek Lisans Tezi, Isparta, s. 14-17.
89
Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı

görmekteyiz.(11) Kanunlarımıza göre ceninin yaşam hakkı annenin yaşam
hakkı ile birlikte değerlendirilmektedir.
C. Mukayeseli hukukta yaşama hakkı
1. Genel olarak
Yaşama hakkı ve bununla bağlantılı konular Türk Hukukundaki
düzenlemelere paralel olarak Kara Avrupası hukukunda da düzenlenmiştir.
Yaşama hakkının sınırlarının belirlenmesinde ölüm cezası, meşru müdafaa,
tutuklama ve kaçmanın önlenmesi, ayaklanma ve isyanın bastırılması, savaş
eylemleri, ötenazi ile intihar tartışmaları ayrı bir önem taşımaktadır. Diğer
bir deyişle bu durumlar yaşam hakkının sınırlarını oluşturmaktadır.
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, hak ve hürriyetlerin sınırsız
olmadığı bilinciyle hazırlanmıştır. AĐHS’de ilgili haklarda birtakım ölçütler
sayılmış ve sınırlamaya imkan verilmiştir. Bunlar; kamu yararı, kamu
güvenliği, kamu düzeni, ülke bütünlüğü, genel sağlık, ahlakın korunması,
başkalarının haklarının korunması, suçun önlenmesi gibi ölçütlerden
oluşmaktadır.
“Yaşam hakkı”, tam manasıyla, sınırı olmayan bir hak değildir. Bu
hakkı öngören 2 nci madde, aynı zamanda yaşam hakkının sınırlarını
(istisnalarını) da belirtmiştir. Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen
sınırlamalar “kısıtlayıcı” nitelikte olup; bu istisnai haller dışında insan
hayatına kasten son verilemez. Savaş durumunda dahi devletler, yaşam
hakkının kapsamına aykırı önlemler alamazlar. Madde 2’ye göre, “kanunun
ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçun işlenmiş olması nedeniyle hakkında
mahkemece hükmedilen bir cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse
kasten öldürülemez.” Ancak bu maddede, bu hükmün hemen ardından bazı
şartlar altında meydana gelen ölüm olaylarının bu maddenin ihlalini
oluşturmadığı öngörülmektedir. Buna göre, kişilerin cebir ve şiddet
olaylarına karşı korunması, tutuklunun kaçmasının önlenmesi ve bir
ayaklanmanın yasal olarak bastırılması amacıyla kişinin yaşamına son
verilebilir. Ancak, sayısı sınırlı ve son derece kısıtlı olan bu hallerde dahi,
kuvvet kullanarak kişinin yaşamına son verilmesi, mutlak zorunlu halleri
gerektirmektedir.(12)
a) Yaşama hakkının konusu ve önemi
Đnsan hakları içinde değer sırası bakımından ilk ve temel olan
yaşama hakkı, kamusal makamlar tarafından öldürülememe ve yaşama

(11) Burcu Dönmez; (2007), TCK’de Çocuk Düşürtme Suçu, Mukayeseli Hukuk ve
AĐHM’nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 9, Sayı 2, s. 99-141.
(12) Mine Yıldız; age., s. 44-45.
90
Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120)
yönelik tehlike ve risklere karşı yine kamusal otoriteler tarafından korunma
hakkını içerir. Kısaca yaşama hakkı öldürülmeme hakkıdır.
Öldürülmezlik ilkesinin sonuçları şunlardır:
(1) Kişinin kendisine karşı korunması
Đnsan haklarının korunması denilince, insanın hep dıştan gelen
müdahalelere karşı korunması anlaşılır. Ancak bazen kişinin yaşama
hakkına en büyük tehdit yine kendisinden gelir. Türk Ceza Kanununda
kişinin bizzat kendi yaşamına son vermesi (intihar) suç olarak
düzenlenmemiştir. TCK madde 84/1 intihara yönlendirme suçunu
düzenlemiştir. Buna göre TCK’de suç olan şey başkalarını intihara
yöneltmektir. Başka bir anlatımla bir kimsenin kendisini öldürmesi ya da
öldürmeye teşebbüs etmesi suç değildir. Ayrıca kişinin bedeni üzerinde
mutlak surette tasarrufta bulunabilme hakkı bulunmadığından kişinin
kendisine karşı işlenebilecek suçlara karşı önceden izin vermesi (mağdurun
rızası) de söz konusu olamaz. Ancak takibi şikâyete bağlı suçlarda
mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi mümkündür.
(2) Kişinin 3. kişilere karşı korunması
Üçüncü kişiler herhangi bir insanın beden bütünlüğüne zarar vermek
suretiyle o kişinin yararını bozacak şekilde herhangi bir eylemde bulunamaz.
Aksi takdirde ceza kanunlarına göre suç işlemiş olur (TCK madde 81, 82, 84,
86, 87). Ayrıca söz konusu eylem Borçlar Kanunu açısından da haksız
eylem niteliği taşır. Yani üçüncü kişilerin hem cezai hem de hukuki
sorumluluğu söz konusu olur.
(3) Kişinin topluma ve devlete karşı korunması
Uygarlık düzeyi insan haklarının gördüğü ilgiyle orantılıdır. Çağdaş
uygarlıklarda kamu özgürlükleri kavramı beden bütünlüğünün dokunul-
mazlığı boyutunu da kapsar. Bu durum 1982 T.C Anayasası madde 17 vd’da
düzenlenmiştir.
(4) Kişinin anarşizm ve fanatizme karşı korunması
Đçinde yaşadığımız toplumlarda bir dördüncü tehdit olarak kişinin
ideolojik nedenlerle yaşama hakkını ihlal eden anarşizm ve fanatizme karşı
korunması gündeme gelmiştir. Anarşizm felsefesinden doğan terörizm
ideolojik nedenlerle yaşama hakkına yönelmiş bir saldırıdır. Anarşizmin
yaşama hakkına yaptığı acımasız saldırının aynısını başta faşizm olmak
üzere fanatik öğreti ve görüşler de yapmaktadır. Faşizm, kapitalist toplumun
liberal bireysel haklar kavramını kabul etmez. Daha doğrusu onu toplum
adına ve yararına değiştirir, yumuşatır, içini boşaltır ve özünden yoksun
kılar.
91