processo arbitral e sistema

391 Pages·2009·2.3 MB·Portuguese

Faculdade de direito da universidade de são Paulo
dPc – d ePartamento de direito Processual
eduardo de albuquerque Parente
PROCESSO ARBITRAL E SISTEMA
SÃO PAULO
Dez. 2009
EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE
PROCESSO ARBITRAL E SISTEMA
Tese apresenTada à Faculdade de direiTo da universidade de são paulo como
requisiTo para a obTenção do TíTulo de douTor em direiTo processual
orienTador: proF. dr. carlos alberTo carmona
SÃO PAULO
Dez. 2009
II
“Para ser grande, sê inteiro:
Nada teu exagera ou exclui.

Sê todo em cada coisa.
Põe quanto és
No mínimo que fazes.

Assim em cada lago a lua toda
Brilha, porque alta vive.”
(Fernando Pessoa)
Aos meus pais,
a quem tudo devo.
Aos nossos filhos, a
quem tudo faço.
III
AGRADECIMENTOS
Concluída mais esta etapa acadêmica, é o momento de agradecer. Nenhuma tese
pode ser finalizada sem a ajuda de uma série de pessoas. Os sacrifícios são muitos, e de muita
gente.
Agradeço à minha família, especialmente à minha esposa Tatiana e ao nosso
pequeno filho Matheus, que suportaram os inúmeros momentos em que os privei de
companhia para completar este trabalho. Nada foi mais difícil do que isso! Agradeço aos
meus pais Eduardo e Cecília, pela formação como pessoa e pelo apoio de sempre. Sem o
amor de todos, nada seria possível.
Agradeço à Universidade de São Paulo, em nome da Faculdade de Direito, pela
oportunidade de finalizar mais esta fase da vida acadêmica.
Agradeço aos integrantes de Departamento de Direito Processual da Faculdade
de Direito, especialmente aos professores e amigos, cujo convívio durante a última década
nos permitiu evoluir, com divergências e convergências, mas sempre com fraternidade.
Agradeço especialmente aos Professores Cândido Rangel Dinamarco, José Ignacio Botelho
de Mesquita, José Roberto do Santos Bedaque, José Rogério Cruz e Tucci, Flávio Luiz
Yarshell, Antonio Carlos Marcato, Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini Grinover, Carlos Alberto
de Salles, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo de Barros Leonel e José Carlos Baptista
Puoli, pelas lições de vida e de academia.
Agradeço aos Professores Carlos Alberto de Salles e Maristela Basso pelas
decisivas contribuições quando estive perante a banca de qualificação, as quais procurei
incorporar ao trabalho.
Agradeço também aos inúmeros amigos que a vida acadêmica me brindou, cujos
todos os nomes seria impossível mencionar. O convívio com eles foi e sempre será parte de
um patrimônio comum. Merecem especiais agradecimentos por esta etapa do doutoramento
o amigo Sidnei Amendoeira Jr., quem primeiro me estimulou no estudo da arbitragem, assim
como Ricardo Aprigliano, Marcos Montoro, Ana de Lourdes Coutinho e Heitor Mendonça
IV
Sica, pelo companheirismo nesta última jornada, cujas discussões, estímulos mútuos e
amizade foram fundamentais.
Ao trilhar o caminho desta tese, deparei-me com uma verdadeira comunidade de
pessoas muito especiais. São aqueles que fazem o processo arbitral se realizar no País. Esse
grupo de amigos tem feito a diferença. Por conta de suas qualidades pessoais e profissionais,
a arbitragem é cada vez mais expressiva em nosso país. Entre esses ilustres colegas, dedico
especial agradecimento a José Emilio Nunes Pinto e a Adriana Braghetta, pelas discussões e
sugestões, que procurei aqui agregar.
Agradeço também ao nosso escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados,
nas pessoas de meus sócios e da minha equipe, pelo apoio durante a elaboração desta tese.
Deixei para o fim o meu principal agradecimento. Ao meu orientador, Professor
Doutor Carlos Alberto Carmona, que, entre tantos atributos, carrega a característica inata
de inspirar os que estão à sua volta, com seu exemplo de ser humano e profissional. Sua
obra é a grande referência desta tese. É muito mais fácil trilhar o caminho descoberto por
um visionário. E talvez não haja nada que melhor comprove a qualidade de um verdadeiro
Mestre do que fazer escola. Ao fim deste caminho, de tudo levo o orgulho e a satisfação em
dela fazer parte.
V
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO E DELIMITAÇÃO DO TEMA ..................................................... 1
CAPÍTULO 1. O DIREITO COMO SISTEMA ........................................................... 5
1.1 O conceito de sistema para o direito na visão tradicional ...................................... 6
1.2 A teoria dos sistemas ............................................................................................. 11
1.2.1 O direito na teoria dos sistemas .................................................................. 1 4
1.2.2 A aplicação da teoria a variados ramos do direito ..................................... 1 8
1.2.3 A aplicabilidade da teoria ao direito processual ......................................... 2 3
CAPÍTULO 2. O PROCESSO ARBITRAL COMO SISTEMA .................................. 3 9
2.1 O subsistema arbitral ............................................................................................. 3 9
2.1.1 O fechamento operacional ........................................................................... 4 2
2.1.1.1 A flexibilidade do procedimento ................................................. 4 6
2.1.1.2 A construção do procedimento .................................................... 5 3
2.1.2 A abertura cognitiva .................................................................................... 5 7
2.1.2.1 A relação com o direito material .................................................. 6 0
2.1.2.2 A relação com o direito processual .............................................. 6 6
2.1.2.2.1 Relação com normas e princípios ................................. 6 6
2.1.2.2.2 Relação com o processo judicial .................................. 7 4
2.2 Fundamentos do processo arbitral .......................................................................... 8 6
2.2.1 Por que processo arbitral? ........................................................................... 8 7
2.2.2 A autonomia da vontade como pressuposto e princípio do processo arbi-
tral ................................................................................................................ 9 2
2.2.3 O devido processo legal arbitral ................................................................. 101
2.2.3.1 A integração do conceito .............................................................. 101
VI
2.2.3.2 O idioma no processo arbitral ...................................................... 105
2.2.3.3 A limitação da prova .................................................................... 108
2.2.3.4 A preclusão no processo arbitral .................................................. 116
2.2.3.5 Os regulamentos como normas processuais ................................ 123
2.2.3.6 A macroestrutura do processo arbitral ......................................... 128
2.3.4 A efetividade do processo arbitral ............................................................... 130
CAPÍTULO 3. O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO ARBITRAL COMO UM
SISTEMA ............................................................................................................... 137
3.1 A instauração e a fase postulatória do processo arbitral ........................................ 137
3.1.1 A interrupção da prescrição e a fraude de execução ................................... 141
3.1.2 A aceitação do encargo e o início do processo arbitral ............................... 152
3.1.3 Os pressupostos do processo arbitral ......................................................... 156
3.1.4 O termo de arbitragem ................................................................................. 164
3.1.5 A demanda no processo arbitral .................................................................. 170
3.1.5.1 A forma do pedido ........................................................................ 170
3.1.5.2 O aumento/alteração do pedido ................................................... 173
3.1.5.3 Os pedidos do requerido ............................................................... 177
3.1.5.4 A tutela antecipada ...................................................................... 178
3.1.6 A defesa no processo arbitral ..................................................................... 181
3.1.6.1 A defesa processual ..................................................................... 183
3.1.6.2 As matérias do art. 20, caput, da Lei de Arbitragem .................... 186
3.1.6.3 A defesa de mérito ....................................................................... 188
3.2 Aspectos incidentais do processo arbitral ............................................................. 191
3.2.1 A prejudicialidade no curso do procedimento ............................................. 192
3.2.1.1 A relação entre demanda arbitral e judicial .................................. 192
VII
3.2.1.2 A relação entre demandas arbitrais .............................................. 199
3.2.1.3 O direito indisponível superveniente (art. 25) .............................. 203
3.2.2 Os poderes do árbitro .................................................................................. 206
3.2.2.1 Poderes executórios lato sensu ..................................................... 209
3.2.2.2 Poderes instrutórios ..................................................................... 213
3.2.2.3 Função pública versus objeto ilícito ............................................ 217
3.3 A instrução do processo arbitral ............................................................................. 222
3.3.1 A antecipação de prova .............................................................................. 225
3.3.2 A desformalização do procedimento ........................................................... 229
3.3.3 Autonomia das partes versus poderes do árbitro quanto à prova ................ 231
3.3.4 A inversão da ordem das provas .................................................................. 238
3.3.5 A prova documental .................................................................................... 240
3.3.6 A prova oral ................................................................................................ 245
3.3.7 A prova pericial ........................................................................................... 252
3.3.8 A prova emprestada ..................................................................................... 258
3.3.9 A valoração da prova pelo árbitro ............................................................... 260
3.4 A fase final do processo arbitral ............................................................................ 263
3.4.1 A sentença arbitral ....................................................................................... 264
3.4.1.1 A estrutura da sentença arbitral .................................................... 268
3.4.1.2 A sentença terminativa e sua patologia ....................................... 273
3.4.1.3 Sentença extra, ultra e citra petita ............................................... 278
3.4.1.4 A sentença parcial ......................................................................... 280
3.4.1.5 A decisão sobre questão constitucional ........................................ 286
3.4.1.6 O julgamento e a súmula vinculante ............................................ 291
3.4.1.7 O julgamento por equidade .......................................................... 293
VIII
3.4.1.8 Os efeitos e a eficácia da decisão ................................................. 296
3.4.1.9 A sucumbência e a litigância de má-fé ......................................... 301
3.4.1.10 A liquidação da sentença .............................................................. 303
3.4.1.11 As impugnações internas à sentença ............................................ 305
3.4.2 A coisa julgada arbitral ................................................................................ 308
3.4.3 A jurisprudência arbitral e a sua uniformização .......................................... 311
CONCLUSÃO .............................................................................................................. 315
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................... 318
RESUMO ...................................................................................................................... 380
ABSTRACT .................................................................................................................. 381
RIASSUNTO ................................................................................................................ 382
IX
APRESENTAÇÃO E DELIMITAÇÃO DO TEMA
O conceito de sistema tem sido aplicado em diversos ramos do conhecimento
jurídico, com algumas variações na doutrina. Afora áreas mais teóricas, como a filosofia,
sociologia e teoria geral do direito, aplicações concretas têm ocorrido em alguns setores.
Esse lado da consequência objetiva nos é relevante porque não temos a pretensão de um
trabalho exclusivo de busca por uma hipótese teórica. Quer nos parecer fundamental que
em qualquer pesquisa jurídica algum grau de concretude, de conseqüências práticas, se
faz essencial. Especialmente na cadeira de direito processual, localizada uma hipótese, ela
deve ser colocada à prova em ambiente de situações práticas. E que desse expediente saiam
resultados úteis.
Como disse o filósofo Jacques Derrida, todo começo é aleatório. Assim, havíamos
iniciado o caminho teórico da hipótese da tese que ora se apresenta questionando como a ideia
de sistema, segundo a teoria de Luhmann, bem desenvolvida em algumas áreas do direito, se
sairia no ambiente do direito processual. Apenas a título de exemplo, pois esse não será objeto
do estudo, poderíamos perguntar: como o sistema processual tem se comportado perante o
movimento reformista dos últimos anos? É possível dizer que ele vem sendo quebrado pelas
alterações da lei processual? E que por isso se tornou assistemático? Para se chegar a alguma
conclusão seria necessário dar um passo atrás e responder à seguinte questão: reunidos e ligados
entre si, no aspecto geral, os institutos processuais formam um sistema? O direito processual é
(ou pode/deve ser) sistêmico? Superada essa premissa, e sendo positiva a resposta, as recentes
alterações pontuais – ou nem tanto – teriam o condão de descaracterizá-lo, de quebrá-lo? Esse
foi, no geral, o impulso inicial que nos levou à intenção de estudar processo à luz de um
conceito de sistema. A iniciativa parecia-nos uma abordagem diferenciada das que até então se
fizeram acerca das alterações do processo estatal.
Mas aquela primeira intenção alterou-se. Desviamos a rota para não mais abordar
a teoria geral do processo, se sistêmica ou não, se quebrada ou não, mas para focalizar o
que entendemos ser um ramo específico dessa teoria. Com isso, detectar características que
distinguem este microcosmo processual do modelo do processo estatal. Logo, a tese entrará
no ambiente de um instituto que, embora sabidamente multidisciplinar, atua num formato e
com princípios processuais. Falamos do processo arbitral.
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