Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito

426 Pages·2002·10.775 MB·Portuguese

by  Claus-Wilhelm Canaris

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CLAUS - WILI--IELM0• CANARIS
PENSAMENTO SIS TE1\1ATICO
E CONCEITO DE SISTEMA
A
NA CIENCIA DO DIREITO
Introdução e traduçc'ío de
,\. MENEZES CORDEIRO
/ 3." ediçâo
SERVIÇO DE EDUCAÇÃO E BOLSAS
i
FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN LISBOA
Trndução
do original alemão intitulado:
SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBEGRIFF
IN DER JURISPRUDENZ
CLAUS - WILHELM CANARIS
2. Auflagc, 1983
DUNCKER UND HUl\IELOT, Berlim
Universidade Estadual de Londrina
Sistema de Bibliotecas
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ISBN: 97:!-., 1-029'>-1
Dedicado, em gratidão, ao
meu muito venerado mestre
KARL LARENZ

INTRODUÇÃO À
EDIÇÃO PORTUGUESA

OS DILEMAS DA CIÊNCIA DO DIREITO
1 -
NO FINAL DO SÉCULO XX
1. O lastro de novecentos: formalismo e positivismo
I. O século XX representa, na Ciência do Direito,
um espaço de letargia relativa. Uma agitação prenun
ciadora de mudança viria a registar-se, apenas, no
seu último quartel.
O fenómeno nada teria, em si, de surpreendente.
O Direito, realidade cultural, coloca-se, tal como a
língua, numa área de estabilidade marcada. As verda
deiras mudanças são lentas; a sua detecção depende
de uma certa distanciação histórica.
Os progressos anteriores deixariam, contudo, espe
rar uma melhor mobilidade.
O século XIX presenciara profundas e promisso
ras alterações no modo de entender e de realizar
o Direito: retenham-se, no domínio exemplar do
Direito privado (1), o êxito das grandes codifica-
(1) De acordo com a opção fundamental de CLAUS
· WILHELM CANARIS, na obra que agora se dá ao público
de língua portuguesa, as diversas asserções metodológicas e
juscientíf icas são desenvolvidas e exemplificadas na base do
Direito privado. Com desvios conhecidos - assim, a inexistên
cia de codificações no Direito público ou a relativa resistência
X
ções e), a revolução metodológica savignyanu C), o
aparecimento, desenvolvimento e decadência da exe
gese moderna (') e da jurisprudência dos conceitos C')
posta pelo Direito penal ao irrealismo metodológico - torna-se
possível proceder a um seu alargamento às diversas disciplinas.
(2) O Código Napoleão, de 1804, que repousa 110 tra·
balho intenso desenvolvido, nos séculos anteriores, por DOMAT
(1625-1696) e POTHIER (1699-1772), constitui o epílogo de uma
tradição poderosa, iniciada com o humanismo e aperfeiçoada
através do influxo do pensamento jusracionalista: é a primeira
codificação. A segunda codificação traduz-se no Código Civil
alemão, de 1896: assente na pandectística do século XIX e,
principalmente, na obra de BERNHARD WINDSCHEID (1817-
-1892) ela corresponde já às perspectivas juscientíficas abertas
por SAVIGNY. Cf. infra, 11.0 10, III e n.º 11.
C) De FRIEDRICH CARL VON SA VIGNY devem reler-se,
em particular, Juristische Methodenlehr-e (1802/03), publ.
G. W ESEN BERG (1951 ), Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzge
bung und Rechtswissenschaft (1814) e System des heutigen
romischen Rechts l.º vol. (1840). Cf. infra, n.° 10, IV.
(-1) A exegese desenvolveu-se em torno do Código Napo
leão e mercê do fascínio por ele provocado, podendo ser tipi
ficada em quatro fases. Na primeira, -1804 a 1830 - assis~
te-se à sua implantação, graças a autores como DELVIN
COURT; na segunda, -1830-1880 - dá-se o seu apogeu, com
relevo para AUBRY e RAU, DEMOLOMBE, LAURENT, MAR
CADÉ e TROPLONG; na terceira, -1880-1900-ocorre um
declínio, ainda que com tentativas de renovação, cabendo refe
rir BAUDRY-LACANTINERIE, BUFNOIR, HUC e SALEILLES;
por fim, uma quarta fase, dita de exegese tardia, com prolon
gamentos pelo século XX, até hoje, assenta em CAPITA NT,
MAZEAUD e MAZEAUD, DE PAGE, PLANIOL e RIPERT.
Esta persistência explicará o isolamento metodológico francês
em relação aos demais países do ocidente europeu.
(ã) A tal propósito refere-se, de imediato, GEORG
FRIEDRICH PUCHTA , com relevo para obras que tiveram
XI
e a divulgação da jurisprudência dos interesses (':).
Outras orientações mais tarde desenvolvidas, tais
como o Direito livre C), o formalismo neolwntiano (')
ou o psicologismo C) datam do século XIX. Esta pro
fusão explicará porventura, num certo paradoxo, a
quietude subsequente: as grandes opções possíveis
estavam equacionadas; a evolução posterior limitar
-se-ia a repensá-las e a aprofundá-las.
II. A entrada em vigor do Código Civil alemão,
em 1900, foi precedida por um surto, rápido mas
intenso, de formalismo jurídico. Com a sua elabora
ção, a ciência oitocentista ficara exangue. Sob a pres
são ameaçadora dum positivismo naturalista que
numerosas edições póstumas: Pandekten s (1856) e Cursus der
Institutionen ~0 (1856). Outros autores, dos mais influentes,
poderiam ser mencionados neste domínio, incluindo, em certa
medida, o próprio WINDSCHEID.
(1:) Recorde-se RUDOLF VON JHERING, Geist des romi
schen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,
III ( 1861) e o próprio PH ILLIP HECK, nos seus primeiros
escritos onde se encontra jú. o essencial da doutrina que, mais
tarde, propugnaria: recensao a FELLNER, Die rechtliche Natur
der lnhaberpapier, ZHR 37 (1890), 277-284 e recensão a VON
BAR, Theorie und Praxis des Internationalen Privatrechts, ZHR
38 (1890), 305-319.
(') Na origem, OSKAR BüLOW, Gesetz und Richtcramt
(1885).
e~) RUDOLF STAMMLER, cujo pouco conhecido, mas
importante, Das Recht der Schuldverhaltnisse in seiner allge
meinen Lehren data de 1897.
(") ERNST RUDOLF BIERLING, Juristische Prinzipien
lchre, a partir de 1894.